יצאתי לרחוב מעולם משפטי מוגדר ומסוים. למדתי את תורת המשפט ואת התפתחותה כך: בראשית היה האדם שחי לבדו. אחר כך התפתחה החברה השבטית. בחיי החברה שלט סדר מסוים, התפתחו עקרונות חיים וכללי מוסר, שבלעדיהם אי אפשר לקיים חיי חברה. זקני השבט בעלי ניסיון החיים והכרה של סדרי החברה היו שליטי השבט ושופטיו. זקני העם יושבים בשער העיר לשפוט את העם, כך תואר בתנ"ך השלטון והמשפט השבטי. הקודיפיקציה של כללי החיים והמוסר באה אחר כך. זה החוק הכתוב. זו הייתה ההתקדמות של החברה האנושית. מה שאינו כתוב אינו מדויק, אינו ברור ואיננו חוק. הרעיון המשפטי היה: ראה הוזהרת, זה החוק. מה שכתוב מחייב אותך אם ברצונך לחיות בחברה גם את המחשת הרעיון נמצא בתנ"ך: העם רוקד סביב עגל הזהב. אין לו תורה כתובה של מותר ואסור, של חובה וזכות. כאשר יורד משה מהר סיני עם שני לוחות הברית, ועקרונות התורה, אין העם רוצה לקבלם. הוא רצה את החופש של "כל איש הישר בעיניו יעשה". משה נאלץ לשבור את לוחות הברית. רק בשלב הבא מתקבל החוק הכתוב, לוחות הברית, בכפייה. זה החוק החל על זכויות וחובת אישיות של האדם בחברה.
בתחום השלטון היה השליט קובע את המותר והאסור. דברו היה החוק.
החוק החל על סדרי המנהל השלטוני, התפתח זמן רב אחרי כן. קצתו על-ידי חוקים כתובים שנתקבלו בגוף השליט, ובחלקו על ידי חוקה כתובה, בתי המשפט נהגו לפי הוראות החוק הכתוב.
בישראל הייתה שלטת שיטת המשפט הבריטית, שלפיה ה"פיקוח" המשפטי על השלטון והמנהל התבטא בשמירה על ביצוע החוקים הכתובים. בחוקים אשר מסרו את שיקול הדעת לגוף מנהלי לא הייתה התערבות משפטית בשיקול הדעת, אלא פיקוח משפטי שהשימוש בשיקול הדעת יהיה בהתאם למגבלות הקיימות באותו חוק.
לאחר שפרשתי מכס המשפט השתנה החוק בישראל, קצת מהשינוי הוא בחקיקה, ורובו הוא בגלל פרשנות. השינוי התרחש בשלושת הענפים של החוק: האזרחי, הפלילי והציבורי. קל ביותר היה להכניס שינויים בחוק הציבורי, מכיוון שכאן לא היה חוק אשר קבע מהי מידת הפיקוח המדויקת של בית המשפט. השאלה שהתעוררה הייתה אם יש בישראל חוקה. אם הייתה חוקה, היה בית המשפט קשור באמור בה. פסק הדין הראשון בנושא היה פסק דינו של השופט אגרנט אשר הביע דעה על מגילת העצמאות, ומתוך זהירות יתר אמר עליה כי היא ה"אני מאמין" של העם. מה שאנו מקווים כי יהווה את זכויות היסוד וחובות היסוד של העם במדינתו. ואולם אין היא חוקה. דברים אלה הביאו לשאלה מה הן זכויות יסוד של אזרח במדינה (במגילת העצמאות יש אמירה כללית על שוויוניות). הנושא הנוסף במחלוקת היה: אופייה של מדינת ישראל. ומכאן החל הוויכוח. שוויון בין האזרחים הוא מעקרונות הדמוקרטיה. וברור כי מדינת ישראל היה מדינה דמוקרטית.
בוויכוח הזה התעוררה השאלה מה קודם למה: היות המדינה מדינת יהודית או היותה מדינה דמוקרטית. בנושא זה אעיר רק שבתוך להט הוויכוח נשכח מהמתווכחים התוכן של מגילת העצמאות: "אנו חברי מועצת העם נציגי היישוב העברי והתנועה הציונית, בתוקף זכותנו הטבעית וההיסטורית ועל יסוד החלטת עצרת האומות המאוחדות, אנו מכריזים בזאת על הקמת מדינה יהודית בארץ-ישראל היא מדינת ישראל".
המדינה שהוקמה בתוקף ההכרזה, ושכל מדינות ערב הכריזו עליה מלחמה, היא מדינה יהודית. הוויכוח שמנסה לקבוע כי "דמוקרטית" קודם ל"יהודית" הוא מוטעה ומטעה. אנו הקמנו מדינה יהודית. שלטון דמוקרטי שקיים במדינה פירושו, שהשלטון נבחר על ידי כלל האזרחים, שיש להם זכויות אזרחיות שוות (ועל כך הייתה חקיקה נפרדת). שלטון הדמוקרטיה מקורו ביוון העתיקה ופירושו שהשלטון הוא בידי העם (להבדיל מקבוצה מוגדרת אחרת או שליט יחיד). במקורו היה העם (למעט נשים ועבדים) מתאסף בכיכר העיר ומצביע ובוחר את נציגיו. שלטון העם אין פירושו שכל אחד יכול להתערב כל יום בכל נושא שלטוני.
בית המשפט העליון במדינת ישראל, אמר דברים משכנעים מפיו של הנשיא ברק: תפקידו של השופט, להטמיע בציבור ערכים של שוויון ו"דמוקרטיה" . אלא שדברים אלה זקוקים לפרשנות מה הם ה"ערכים"? ערכי הדמוקרטיה הם, לפי מיטב הבנתי, הדרך שבה מתבצע שלטון העם. אולם בית המשפט העליון בהמשך פרשנותו בא למסקנה שיש לו סמכות לפקח על הפעילות השלטונית על סמך הלכת הסבירות. אין טוען שהשלטון באנגליה אינו שלטון דמוקרטי, ובכל זאת בית המשפט אינו מתערב שם בשיקול דעת שלטוני (אלא אם הוא אינו שומר את גבולות החוק החרות). בארצות הברית יתערב בית-המשפט אם הוא ימצא כי פעילות השלטון נוגדת את החוקה הכתובה, ואולם בישראל נבחר המושג של סבירות . דא עקא שזה מושג שאין לו הגדרה בחוק, והסבירות נקבעת לפי מה שחושב בית-המשפט היושב בדין. וכאן הסתירה העצמית בתוך ההתפתחות של החוק השלטוני.
בית המשפט העליון, ובראשו הנשיא אהרן ברק, החל בפיתוחה של תורת משפט שלא הייתה קיימת בישראל: התערבות המשפט בפעילות שלטונית ומנהלית (ואפילו צבאית) על סמך תורת פרשנות, האומרת כי יש סמכות לבית-המשפט להתערב במעשים והחלטות של אי סבירות קיצונית. היה אף ניסיון להתייחס למבחן הסבירות על סמך תאוריה האומרת כי המבחן הוא מבחן של האדם הנאור.
פרשתי מעבודתי עוד לפני שהתבססה התאוריה הזו, ושאלתי את עצמי מה מקורה, הן אין לה בסיס משפטי לא בחוקי מדינת ישראל, ולא בשיטת המשפט האנגלו סכסי. ביני לבין עצמי באתי למסקנה כי אהרן ברק, שהגיע לבית המשפט מהאקדמיה, יצר תאוריה משפטית המסתמכת על הפילוסופיה הייוונית ותורתו של סוקרטס. סוקרטס, בזמנו, התנגד להסתאבות הדמוקרטיה השלטונית, הסתמך על גישה רעיונית האומרת כי הזכות לשלטון היא לחכמתו של האדם, והפך את גישתו לפולחן של השכל האנושי. ביקורתו הסתמכה על התפיסה של מנהיגים (הנבחרים בדמוקרטיה) אין הידע להנהגת המדינה ואין הכישורים הדרושים, והאנשים שנבחרו אינם האנשים המתאימים. על כן הוא ראה את עצמו כמי שתפקידו לחנך את נבחרי העם להוביל את מדיניותם (והתנהגותם) ולתקן את השיבושים והמשגים של הדמוקרטיה, וזאת על סמך השכל האנושי והמוסר הפוליטי.
סופו של סוקרטס היה שתורתו לא הובנה, ראו בו אויב הדמוקרטיה והוא הועמד לדין ונידון בסופו של דבר למוות.
תלמידיו, אפלטון, הלך בעקבותיו בתורה זו. לימים חזרו עליה פילוסופים בתקופות שונות. כאשר עיינתי בכתבים אלה התחלתי לחשוב כי תורתו של אהרן ברק מקורה בפילוסופיה זו של יוון העתיקה, והיא דרכו של אקדמאי להשלטת שלטון השכל על המינהל הציבורי. לעניות דעתי (ואין אני באה להביע דעה נגד הפתרון האידיאלי בשטח האקדמי) נבחנו כבר בפועל, בניסיון להעביר רעיון הנראה ראוי ונכון באקדמיה, לביצוע בחיים. הבחירה הישירה של ראש הממשלה נבחנה ונכשלה כישלון חרוץ. המציאות היא שונה מהתאוריה: אני סבורה כי תורת הסבירות אינה נכונה מבחינת המשפט הקיים במדינה ואינה בת ביצוע בפועל: סבירות היא של אדם אחד (לכל אדם הסבירות שלו). היה יסוד לטענת המתנגדים לסקרטס ביוון, כאשר ראו בשלטון הסבירות תאוריה אנטי דמוקרטית. פתיחת שערי בית-המשפט לכל דיכפין, להתערבות במעשה השלטון, אינה פותרת את "שלטון היחיד", משום שבפנייה כזאת יש לשמוע גם את המתנגד, שמא תאמר: המתנגד הוא הצד השלטוני ? כן אך גם לא.
יש שמאן-דהוא מחוגי השלטון דווקא יעורר אזרח פלוני לפנות לבית-המשפט כדי להשיג בדרך זו תמיכה שלא נתקבלה. ויש אזרח שיאמר: אם פלוני (או אגודה מסוימת לזכויות האזרח) פנה לבג"צ בעמדה זו, מדוע תיפגע זכותי כאזרח שווה זכויות במדינה, להיות צד בדיון, ולומר דעה נוגדת?
כיצד תשוריין זכותי (רק כדוגמא) להתנגד לבג"צים שונים שיש לי עליהם טענות משפטיות טובות? אין בדעתי לכתוב מאמר משפטי במסגרת זו של זיכרונות. רציתי רק להראות שיש גם דעה נוגדת להתערבות הבג"צ במעשה השלטון, ושאפשר לראות התערבות זו לא כעקרון דמוקרטי, אלא כעקרון אנטי דמוקרטי.
הסיכון הנוסף בהתערבות הבג"צ במעשי השלטון הוא שפרשנות ה"סבירות" מתרחבת והולכת. כיון שאין ל"סבירות" מסגרת עקרונות מוסר, ואף זה פתח לחוסר אחידות.
כאשר מי שיושב בדין אינו מוצא כללי משפט ברורים הוא מתחיל להסתמך על כללי מוסר שגם הם אינם ברורים ומדויקים. נשיא בית המשפט העליון אומר מהו מוסר ציבורי, ובעקבותיו הולכים גורמים אחרים, כולל היועץ המשפטי, שרואה עצמו מוסמך לקבוע מהו מוסר ציבורי שלטוני.
לפי גישתי, החוק הכתוב הוא היסוד שעליו עומדת המדינה המודרנית ודרכו נשמרות זכויות האדם. וכאן ברצוני להסתמך על הדוגמה הראשונה בתולדות המדינה, אשר בה נקבעו דברים על סמך ערכי מוסר ציבורי בלתי מוגדרים ובלתי קבועים מראש. כוונתי לוועדת החקירה על האירועים במחנות הפליטים בבירות, סברה ושתילה, הנקראת אצלנו: ועדת כהן (נישא בית המשפט העליון). אין ספק שהרוח החיה בה, שקבע לראשונה את עקרונות הסבירות הציבורית, היה השופט (אז) אהרן ברק.
ואלה עובדות המקרה: גדודי הפלנגות (הצבא הלבנוני הנוצרי) נכנסו למחנות הפליטים הפלשתינאים סברה ושתילה ששלט שם הפתח, ארגון טרור מוכרז ומוכר. נשי הטרור ומנהיגיו ישבו במחנות. מטרת ישראל וצה"ל הייתה לגרש את ארגוני הטרור משטח לבנון וזו הייתה גם מטרת הפלנגות. הפלנגות נכנסו למחנות באישור צה"ל וערכו טבע באזרחים בנשים ובילדים. לפי חוק ועדותה חקירה "תקים הממשלה ועדה אם הממשלה סבורה כי יש נושא הטעון בירור ויש בו חשיבות ציבורית, "זה נוסח החוק. על סמך סמכות חוקית זו הוקמה הועדה, ובכתב המינוי ניתנה לה הסמכות "לחקור את העובדות והגורמים הקשורים במעשי הזוועה שביצעה יחידה מן הכוחות הלבנונים" (זה היה הנושא הטעון בירור).
ניסוח סמכויות הוועדה (שהוא תוצאה של האמור בחוק) מדבר על עובדות וגורמים. "גורם" כהגדרתו במילון אבן שושן הוא "סיבה, דבר המביא לידי תוצאות מסוימות, או יסוד מניע ומשפיע". "גורם" מתייחס לפי מובנו הפשוט, לעובדות שעל בסיסן נקבעת הסיבה.
הוראות חוק ועדות החקירה וכתב הסמכויות אינן מתייחסות לקבלת חוות דעת משפטית או מוסרית: הוועדה נתבקשה לברר את העובדות שקדמו לטבח במחנות ולקבוע כיצד ארע עובדתית מה שארע, והסיבות לאירוע. אם רוצה השלטון חוות דעת משפטית יבקשנה. טעותה הראשונה של הוועדה היא שלקחה לעצמה סמכויות שלא ניתנו לה, ולפי לשונו של החוק, גם לא יכלו להינתן לה.
על סמך מינוי זה קבעה הוועדה (עמ' 63 בדוח) כי ההחלטה להכניס את הפלנגות למחנות נתקבלה במטרה למנוע אבדות נוספות מכוחות צה"ל שסבלו אבדות של מאות הרוגים במשך מספר חודשים במלחמת לבנון, ולהיענות ללחץ דעת הקהל בישראל שהתרעמה על כך שחיילי הפלנגות, הקוטפים את פירות המלחמה, אינם משתתפים בה, ולנצל את השירות המקצועי של הפלנגות, ואת כישוריהן בזיהוי המחבלים ובגילוי מקומות המחבוא של הנשק. לא הייתה כל כוונה מצד כל גורם ישראלי לפגוע באוכלוסיה בלתי לוחמת במחנות.
ואולם ממשיכה הוועדה ומגיעה למסקנה כי עליה לשקול את האחריות העקיפה של הגורמים השלטוניים, וכאן הטעות: הוועדה לא נתבקשה לשקול אחריות עקיפה או אחריות בכלל. שקילת אחריות במהותה היא תפקידו של בית-המשפט. ועדת חקירה, הפועלת כחוק, מגיעה למסקנות עובדתיות ומעבירה הנושא להמשך טיפול לגורמים שלטוניים או משפטיים.
הטעות השנייה של הוועדה היא אופן השקילה של "האחריות העקיפה" לדבריה האחריות העקיפה היא שעל אף שכל הגורמים הישראלים שקלו והחליטו שיש לאפשר לפלנגות את הכניסה למחנות הפליטים, היה שר הביטחון צריך לשקול נוספות: "אולי אף על פי כן ולמרות הכל יבצעו הפלנגות מעשי טבח באוכלוסיה האזרחית." (שם עמ' 72)
מה פירושה המשפטית של "שקילה" כזו? יש משפטנים האומרים שזו היא רשלנות. לעניות דעתי אין הדבר כך. רשלנות היא אם אדם על סמך עובדות ידועות, או עובדות שצריך היה לדעת, שקל את הנושא והגיע למסקנות מוטעות. רופא המנתח חולה, לא עשה את הבדיקות המוקדמות הדרושות, או עשה הבדיקות ולא פרשן (עובדתית) נכון, כפי שיש לפרשן מקצועית. ואולם רופא שמנתח ויודע כי לפי הידע הרפואי יש אחוז מסוים (וסביר) של ניתוחים שאינם מצליחים, אין הוא רשלן אם החליט לנתח. הידע שמעשה שנבחן יכול בכל זאת לא להצליח, ויש לעשותו לפי הנדרש באותה עת, הוא סיכון שנחשב לסביר.
האימרה בדוח, שלמרות ההחלטה והידע, היה שר הביטחון צריך לחשוב שאולי בכל זאת יבוצע טבח, ועל כן לא לאשר הכניסה למחנות, וזאת מבלי שהובאו לפניו נתונים נוספים חדשים (כגון שבעבר עשו הפלנגות מעשים כנזכר לעיל), זו אימרה שאינה שייכת למבחן הרשלנות לפי החוק.
הוועדה אינה אומרת כי זו רשלנות (כיוון שאין היא כזו), אלא שמנקודת ראות ציבורית יש כאן חוסר תבונה, אי ראיית הנולד, חוסר יעילות ועוד. כאן, לדעתי, הפעם הראשונה בהיסטוריה המשפטית בישראל, שהמשפט לוקח לעצמו סמכות לקבוע מה הם שיקולים נכונים וראויים של הרשות המבצעת על בסיס תבונה.
אימרה זו היא "המבחן של השכל ההולך בעקבותיו של סקרטס הדורש מאנשי השלטון לנהוג ב"מוסר פוליטי" ובשכל טוב.
הדברים שנאמרו בדוח ועדת החקירה, והיו כאמור לראשונה בתולדות המשפט הכנסת המוסר הציבורי של השופט לשיקול משפטי, לא זכו לביקורת ציבורית משפטית אז, ועל כן פתחו את הפתח לשיטה המשפטית שהתפתחה בהמשך. ולמושג הסבירות הייתה פתוחה הדרך לפרשנות של זכויות הפרט שיש ביניהן התנגשות מהותית, כגון: התנגשות בין חופש הביטוי עם זכות לשם טוב בין העבירה של עלבון לעובד ציבור אות הסתה. גם פרשנות זו מסתמכת על השקפת העולם והמוסר הציבורי של השופט היושב בדין. כיוון שאין הגדרה למוסר הציבורי (בפילוסופיה אין עוסקים בהגדרות), התוצאה היא פסקי דין מנוגדים הניתנים על ידי שופטים שונים. כאשר ישבתי על כס המשפט, היית התפתחות זו רק בראשיתה. כאשר יצאתי לגמלאות ראיתי מסביבי עולם אחר גם בשטח המשפט. משניתן ה"היתר" להתפתחות המשפט על ידי פרשנות, הייתה התפתחות זו גם בשטח האזרחי וגם בשטח הפלילי. בשטח האזרחי היו עילות התביעה תוצאה ישירה של האמור בחוק. חוקים שנוסחו בצורה כללית (בהסתמך על שיטת המשפט הקונטיננטלית) פתחו את הפתח לפרשנות ו"עילות תביעה" שלא היו קימות.
כיום קשה לעתים לעורך דין לומר ללקוח: "אין לך סיכוי לתביעה זו. "והוא אומר: "ננסה, אולי נצליח. "ואמנם יש שהוא מצליח, והתוצאה: ריבוי תביעות. בשטח הפלילי התוצאה היא גרועה עוד יותר. סעיף פלילי שאינו מגדיר בדייקנות מהי העבירה הפלילית מאפשר מניפולציות על ידי הגשת תלונה למשטרה ופתיחה בחקירה על פלוני שרוצים לפגוע בו או להכשילו.
כבר בשנת 1972 כתבתי ב"עיוני משפט" מאמר בשם "האם רצויה חקיקה דווקנית בשטח הפלילי". הסתמכתי בין השאר על ערעור פלילי 54/53, הנוגע לסעיף 105 בחוק הפלילי, שתרגומו היה "כל העושה מעשה העלול לגרום או להביא לידי היזק ציבורי אשם בעוון." הויכוח באותו עניין היה: מה זה היזק ציבורי. האישום העובדתי היה בגין שביתה של חברת אוטובוסים "אשד." בפסק דין זה היה ויכוח בין שופטי הרוב (חשין וגאיטין) לשופט המיעוט (זילברג): האם יש מקום להרשעה על סעיף שאינו מגדיר את המעשה בדייקנות. לאחר ויכוח ארוך הייתה הרשעה, ואולם אני אצטט מדעת המיעוט קטע האומר: "זו היא עבירה שאין לה שיעור, ואין כמוה נוגדת את העקרונות השוררים בדרכי החקיקה והפרשנות, שניים הם עקרונות.
נכבדים אלה המהווים נכסי צאן ברזל של מדינה דמוקרטית נאורה:
1. אין מחוקק מבלעדי מחוקק, ולו לבד ניתנו זכויות החקיקה.
2. אין שופט רשאי לחרוג כמלוא הנימה מתחומי החוק הכתוב, ולחדש "עבירה" משלו על סמך שיקולי הגיון, כדי להפוך לדבר אסור את אשר לא אסר המחוקק. אם המחוקק מאיזה טעם שהוא, ושיכחה בכלל, לא הטיל גושפנקא פלילית על המעשה".
מאז אותו פסק דין בשנת 1954 ועד היום, לא הוגש אישום לפי סעיף זה. ואולם למרות כך, הוספו עבירות לספר החוקים הפלילי שאינן מדויקות ואינן ברורות, ומוגשים משפטים לרוב (בעיקר נגד אנשי ציבור) שבהם הנאשמים יוצאים זכאים. הסיבה לזיכוי היא: כל שופט יפרש את החוק כטוב בעיניו, ולפי הגיונו וסבירותו הוא.
הדוגמה הבולטת היא בעבירה של הפרת אמונים המתייחסת לאנשי שלטון, ואשר בית-המשפט העליון נאלץ לכתוב פסקי דין ארוכים כדי לרדת לעומק הרעיון של הפרת אמונים. התוצאה מעבירות "לא ברורות" שנחקקו, היא פתיחה בחקירה פלילית על סמך טענה של חשד, כאשר מטרת החקירה היא חיפוש עבירה, ומתן האפשרות להעלות חשדות על ידי כל דיכפין. והיה אם אפילו לא נמצא דבר, ייזכר האדם כמי שעשה עבירה. כל עיתונאי או פוליטקאי, או סתם מתחרה או שונא אישי, יכול לגרום למתחרהו העמדה לחקירה פלילית, ובעזרת פרסום מתאים להפכו לעבריין.
מגוחך היה בעיני כתב האישום, שהוצע על ידי המשטרה להגשה נגד ראש הממשלה נתניהו, ובו סעיף האומר: כי הנאשם גרם לשיבוש הליכי המשפט בזאת שאמר למר פלוני: אל תיפגש עם עיתונאים. זה היה ניסיון מעורר רחמים או מזעזע, להפוך סירוב לדבר עם עיתונאים לעבירה פלילית.
הנה כי כן, כאשר פרשתי הרגשתי בהתחלה כאילו יצאתי לגלות. נותקתי מעולם המשפט שהיה ביתי ואמונתי, ובתוך זמן קצר התברר לי שמתפתח עולם משפט אחר וגישה משפטית שונה. עמדתי בעבר והיום, כי החוק צריך להיות כתוב, ברור וידוע מראש. וכי על סמך תורת הפרשנות, שאינה ברורה, מדויקת וזהה אצל כל השופטים וכל המתדיינים, אין להרשיע בפלילים, ואין בית המשפט מוסמך להתערב בנושאי שלטון ואף לא בנושאי מלחמה. עמדתי בנושאים אלה היא תוצאה של הגישה והעמדה המשפטית שהזכרתי על דיני היושר. באנגליה הייתה התפתחות משפטית דומה: דיני היושר לא היו חקוקים ומוגדרים, כמו "הפרשנות" אצלנו, אבל בסוף המאה הקודמת נתקבל שם חוק מפורש שקבע סוף לשפיטה לפי דיני יושר חדשים. מה שהיה, הפך לחוק. אך המוסד המחוקק אמר "לא עוד". מעתה רק חוק שנחקק בבית המחוקקים הוא דין המדינה.
אצלנו, לעומת זאת, באיחור של מאה שנה נפתח עידן חדש, שלטון הפרשנות, שאין מתדיין יודע מראש לאן תוליכנו. ואוסיף עוד את "הפרשנות" בשטח הדיוני. כללי הדיון הם כללים טכניים, שנבחנו ונמצאו ראויים לניהול משפט. מהותם היא בשמירת זכויות המתדיינים. הכלל שלא יהא דיון גם בבקשת ביניים יגרום את הנזק העיקרי לצד שכנגד, הוא כלל יסודי ונחשב לדין של "הצדק הטבעי". כלל זה לא נשמר בשעתו על ידי בית המשפט העליון. אזכיר נשכחות: ראש הממשלה יצחק רבין הוציא צו גרוש למנהיגי המחבלים. ביצועו המידי של הצו היה גורם יסודי בהצלחתו והשגת התוצאות: התפזרות מנהיגי המחבלים ופגיעה בארגונם. בית המשפט העליון עיכב את גירושם בהיותם בקרבת גבול הצפון עד שידון בחוקיות הצו. בסופו של דבר (ואם כי תוך קושי רב) אושר הצו, ואולם העיכוב בביצוע גרם נזק כשלעצמו. העיכוב ניתן מבלי שנשמעה בשלב הראשוני העמדה הנוגדת.
כחלק מהלם הרחוב שהייתי בו לאחר פרישתי, אוסיף את ניסיונות התקשורת להשתלטות על ההליך השיפוטי. חסינות מקורות המידע העיתונאי, שהוכרה על-ידי בית המשפט, מאפשרת גם לא לומר אמת. אני נזכרת בהלצה על פלוני מפשוטי העם שהצטרף למשחק הפוקר במועדון של לורדים. כאשר הכריז אחד הלורדים "4 אסים" אמר המצטרף, "הראה את הקלפים". והשיב המכריז, "אצלנו הלורדים לא מראים את הקלפים. אנחנו מאמינים זה לזה". מאותו רגע, אמר המצטרף החדש, התחיל "ללכת לי קלף" והתחלתי להרוויח.
העיתונאים חוקרים וקובעים ב"שיקולים משפטיים” כי נעשתה עבירה, ואולם כאשר הם נשאלים מנין העובדות? תשובתם היא "חיסיון". ואז מודלפות חלקי חקירות, דברי חוקרים שנאמרו או לא נאמרו, והציבור כבר משוכנע כי יש עבירה. והיא אם יקרה ובית המשפט יחליט על זיכוי תבוא ה"תדהמה" הציבורית. יוצא כי התקשורת היא השופטת, ובית המשפט צריך "להילחם" על זכותו להיות השופט. מדליפים מחקירת המשטרה ויוצרים דעת קהל, ואם אירע הדבר ובית המשפט מזכה, תמצא כתבות שנאמר בהן: אילו אני הייתי השופט הייתי מרשיע.
לא התכוונתי בזיכרונותיי אלה להיכנס לוויכוח המשפטי על שפיטות בית המשפט העליון, על דרכי החקיקה, ועל הגדלת מספרם של המשפטים, עקב שלטון תורת הפרשנות. אלה הם הרהורים אישיים על עולם משפטי אחר, שאני מרגישה זרה בו. רק בנושא אחד קשור האמור כאן ל"מלחמות הרפורמה". כשהחלו הדיונים בוועדות השונות הייתה מטרתם למצוא את הפתרון לעומד בבתי המשפט, ולפיגורים הנגרמים למתדיינים המחכים שנים, או לנאשמים שמשפטם נמשך זמן רב. סברנו אז, ואני סבורה גם היום שמספר התיקים הרב שאינו מתאים למספר השופטים הוא הגורם העיקרי, ועוד מוסיפה הפרוצדורה האנגלית שהשימוש בה שלא כראי גורם לאורך הדיון.
בינתיים התפתחה תורת הפרשנות והשפיטות בבית המשפט העליון שהביא לכמות תיקים כפולה בנושאי מנהל, כמות שקשה לעמוד בה במצב הקיים, ויצא שהתומכים בתורה זו, תומכים בהצעות הרפורמה של העברת תיקים לבתי משפט השלום, כדי שבית-המשפט המחוזי יקבל את תיקי בית-המשפט העליון, וזה יתפנה לפקח על זכויות חוקתיות ומנהל ציבורי ונושאים שלטוניים.
בינתיים גדל מספר העבירות הפליליות והתביעות האזרחיות, גם גדל מספר עורכי הדין בלי התאמה למספר התיקים או האוכלוסייה, ועדיין אני סבורה כי תיקוני פרוצדורה והגדלת מספר השופטים (דבר שנעשה) היא הדרך הנכונה.