הלכה ידועה היא, כי אם כניסתה של חברה אל תחום דיני חדלות הפרעון, כל נושה המבקש דיבידנד מגוף חדל-פרעון חייב בהגשת תביעת חוב לבעל התפקיד.
תביעת החוב אשר הוגשה במועד הקובע, תידון לגופה ותמוקם במקום הראוי לה בסולם דיני הקדימה. לעומת זאת, נושה שבידיו נכס משועבד, זוכה בדרך כלל להיפרע מהנכס המשועבד עד מלוא חובו לפני יתרת הנושים הרגילים. עד לכאן, הכל ידוע ומובן לכל, ואין צורך להכביר במילים. אולם, לא כך תמיד הם פני הדברים,ולחריג לכלל האמור לעיל אנו נדרשים עתה, וזאת לאור מה שנפסק בעניין בש"א 36213/99, בתיק פש"ר 1554/89 בעניין מפרק סריגי ציביאק בע"מ (בפירוק) . במקרה של ציביאק עלה הצורך בהכרעה בסוגיה שבה נושה, אשר שימש גם בעל מניות בחברה חדלת הפרעון, ביקש מבית המשפט "לשדרג" את חובו בסולם דיני הקדימה כך שחובו יוצא "מתור" הנושים הרגילים, ויקבל מעמד של נושה מובטח בעל שעבוד ראשון.
בקשה זו נבעה מהעובדה כי זמן מה לפני שהחברה נכנסה לתקופת ההקפאה, פרע בעל המניות את חובה של החברה כלפי הבנק מכיסו הפרטי ובתמורה לכך ביקש לקבל לידיו את הבטוחה שניתנה לבנק לשם הבטחת פרעון חובות החברה. בעל המניות ביקש להפוך מנושה רגיל לנושה מובטח כפי שהבנק המממן היה זכאי לו לולא נפרע החוב של החברה על ידי הנושה שתפקד, כאמור, גם כבעל מניות שלה.
אפשר היה להניח כי על המחלוקת שבה נדרש בית המשפט להכריע, ניתן היה להחיל את ההסדר החקיקתי הקיים במסגרת יחסי ערבות רגילים ולהעניק לבעל המניות את זכות הסוברוגציה שלו לבטוחה אשר נתנה החברה לנושה מלכתחילה (הסדר המעוגן בסעיף 9 ו- 13 לחוק הערבות). אמנם התוצאה המשפטית שנתקבלה בפסק הדין תאמה את ההסדר החקיקתי של דיני הערבות. אך יחד עם זאת, נקבע עוד כי עם כניסתה של חברה להקפאת הליכים או לפירוק, לבית המשפט מסור שיקול הדעת אם לחרוג מההסדר הרגיל ולמנוע מבעל מניות בחברה לקבל לידיו בטוחה אשר עשויה להפוך אותו עם פירוקה של החברה, לנושה מובטח בעל זכות קדימה מדרגה ראשונה.
המאפיין הבעייתי והבולט ביותר במשק הישראל, הנו ריכוזיות יתר של בעלי מניות ידועי שם אשר להם בעלויות צולבות בחברות שונות המובילות למצבים בלתי נמנעים של ניגוד עניינים מובנה מול הנושים המוסדיים של החברות האחרות (כמו שארע במקרה ציביאק ובמקרים פוטנציאליים אחרים שנדונים בבתי המשפט בנסיבות שונות של חדלות פרעון). לעתים, נדרשים אותם בעלי המניות בחברה "לתרום" מכספם הפרטי לקופת החברה במטרה לאפשר את הבראתה ובתקווה להשיבה בחזרה לפסים רווחיים לטובת החברה ולטובת כלל הנושים שלה.
לא אחת, מתברר כי הסיבה העקרית למה שהאיץ ודחף את אותם בעלי המניות לשלם בעצמם וממיטב כספם חוב של החברה, היתה העובדה כי לאותם הנושים יש שעבודים מסוגים שונים אשר נועדו להבטיח תשלום של אותן החובות של החברה (בטוחות כגון ערבויות אישיות או נכסים של בעלי מניות ו/או שעבודים שמוטלים על מסת הנכסים של החברה). דינים, כגון זה שבסעיף 355 (א) לפקודת החברות וסעיף 98לפקודת פשיטת הרגל, נועדו לאסור על פעולות של נושאי משרה שיש בהן כדי להביא למצב של העדפת נושים שלא על פי סדר הקדימויות הקבוע בחוק. מכוח סעיפים אלו ואחרים, קמה לבית המשפט סמכות שלא לתת תוקף לעסקאות אשר עשויות להתבצע באמצעות בעלי מניות, ערב פירוקה של החברה, המעוניינים "להציל את עורם" ו/או להבטיח את כספם שהושקע בה זה מכבר.
הסכנה להתממשות עסקאות מעין אלה הנה כאשר בעל המניות נוהג לבצע "עסקאות סיבוביות" שבמסגרתן מבקש בעל המניות לקבל לידיו את הבטוחה הקניינית שבידי הנושה שחובו זה עתה שולם מכיסו של אותו בעל המניות. אחת הדרכים אשר נועדו למנוע את ביצוע של אותן "עסקאות סיבוביות", הנה באמצעות הפעלתה של דוקטרינת ההדחיה (ו/או ההשעיה) אשר אומצה באופן מלא וישיר אל תוך חיק המשפט הישראלי בפסק הדין ע"א 2223/99 בעניין ויטלי קריספי נ' ח. אלקטרוניקה (1988) בע"מ .
דוקטרינת ההדחיה (Equitable Subordination), או כלל ההדחיה, הנו כלל משפטי השאוב מהדין האמריקאי, אולם תחולתו שם, אינה ייחודית רק לתחום דיני חדלות הפרעון. המשמעות המעשית הנובעת מהחלת הכלל הנה כי: בהתהוותן של נסיבות מסויימות, יכול המבקש לסכל עסקת בעל מניות, לעתור לבית המשפט ולבקש להשעות (להדחות) את זכותו של נושה, המשמש גם כבעל מניות בחברה הלא סולבנטית, להיפרע מנכסי החברה, אלא רק עד לאחר פרעון כל יתר התחייבויותיה של החברה כלפי הנושים האחרים שלה. וזאת גם כאשר לנושה, שהנו כאמור בעל מניות, שעבוד תקף על נכסי החברה.
הרציונל הנו בכך, שנושה שהוא גם בעל מניות בחברה (לרוב בעל כוח שליטה בתאגיד) נתפס ככזה המכיר היטב את מבנה ההון העצמי של החברה ואף מעורה בניהול העסקי השוטף שלה עוד בימיה כחברה סובלנטית. יוצא אפוא, כי במצב של הקפאת הליכים ו/או של פירוק, הדחיית זכות הפרעון של בעל מניות, עשויה ליצור כפיפות שלו לעדיפות נושים אחרים אף במקרים בהם בעל מניות נכון להזרים לחברה בתום לב כספים מכיסו הפרטי עבור פרעון חוב של החברה כלפי נושה מובטח בעל שעבוד. במציאות הקיימת, אם בהנחה ולחברה פלונית מיוחס חיוב לבנק מממן שנערב בשעבוד נכס מקרקעין שלה, בעל המניות אשר פורע את החוב במלואו לבנק, לא יהא זכאי להיפרע מנכס החברה במעמד שהיה אמור הבנק המממן להיות בו לולא נפרע החוב על ידי בעל המניות שזכותו העדיפה להיפרע מהחברה שבפירוק, הושעתה.
יש לזכור כי דוקטרינת ההדחיה זוכה כיום לעיגון חקיקתי בסעיף 6 (ד) לחוק החברות החדש העוסק במצבים בהם מוסמך בית המשפט להפעיל את שיקול דעתו ולהורות על הרמת מסך ההתאגדות של חברה. אולם יש לזכור כי תוצאה משפטית זו מתאפשרת אך ורק כאשר בית המשפט מוצא כי, בנסיבות הקיימות, בעל מניות נהג בחוסר תום לב ו/או ניהל את החברה באורח כושל, או מימן את פעילותה של החברה במבנה של מימון דק, רק אז צומחות להן העילות המאפשרות את הפעלתה של דוקטרינת ההדחייה.
- הכותב עו"ד אבי סטוקהולם-כהן מתמחה בדיני פירוק.
