בדבריו במשכן הנשיא, בטקס מינוי שופטים חדשים, התמקד נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, במושג "שלטון החוק" כהגדרתו הפורמלית. מן הראוי תחילה לחזור על הדברים ולעיין בהם:
"במובנו הפורמלי, שלטון החוק משמעותו 'שכל הגורמים במדינה, בין הפרטים כיחידים וכהתאגדויות ובין זרועות המדינה, חייבים לפעול על פי החוק, ופעולה בניגוד לחוק צריכה להיתקל בסנקציה המאורגנת של החברה. שלטון החוק, במובן זה, משמעותו כפולה: חוקיות השלטון והשלטת החוק. זהו עיקרון פורמלי, שכן איננו מתעניינים בתוכנו של החוק אלא בצורך להשליטו, יהיה תוכנו אשר יהיה. שלטון החוק במובן זה אינו קשור לטיב המשטר אלא לעיקרון של הסדר הציבורי. תפיסה זו של שלטון החוק היא פורמלית. היא מתמקדת בחוק, כפי שהוא קיים. היא מציבה דרישה באשר לשלטונו, כלומר, לכיבודו, יהא תוכנו אשר יהא."
כבר במבט ראשון מגולמת בדברים תפישה מקוממת. האם באמת אנו חייבים לסגוד לעיקרון שלטון החוק ולחובה לכיבוד החוק "יהיה תוכנו אשר יהיה"? האם החובה תתקיים אפילו מדובר בחוקי רשע שחוקקו כדין על-ידי משטר עריצות אפל. האם העיקרון של שלטון החוק והחובה לציית לחוק, ניתן באמת לדון בהם במנותק מהתוקף המוסרי של המערכת החוקית וממידת ההסכמה החברתית לאותה מערכת?.
כמובן, כל ניסיון לבודד את עיקרון שלטון החוק כערך העומד לבדו ומנותק מתוקפה המוסרי של השיטה, הוא מלאכותי. אכן, ישנם מצבים בהם גם התקוממות מזוינת שמטרתה למגר משטר נפשע, יכולה לזכות וזוכה להצדקה מוסרית. מן הראוי לפנות, בהקשר זה, להכרזת העצמאות של ארצות הברית, המקדשת את זכותו של האדם להילחם נגד שלטון ומשטר, שאינם מכבדים את עיקרון השוויון בין בני האדם וזכותם לחירות, לחיים ולביקוש האושר. יש להבחין היטב בין התקוממות על משטר עריץ לבין עבריינות אידיאולוגית. העבריין האידיאולוגי אינו מתקומם, בדרך כלל, נגד תוקפה המוסרי של השיטה, אלא הוא פועל נגד חוק מסוים שאינו מקובל עליו.
במבט נוסף, המעיין בדברי נשיא בית המשפט העליון מגלה, כי לא בעיקרון שלטון מתמקדת הרצאתו, כי אם בסמכותה ובמעמדה של הרשות השופטת. הקטע הבא מגלה לנו את העיקר:
"שלטון החוק מחייב כי פעולה הנוגדת את שלטון החוק הפורמלי תגרור אחריה תוצאות, שהן שליליות מבחינתו של הפועל. הפרת עיקרון שלטון החוק שלא תגרור אחריה סנקציה, סופה סופו של שלטון החוק. שלטון החוק מחייב השלטת החוק והטלת סנקציות על הפרתו.
"הפעלת הסנקציה - המתבקשת מעיקרון שלטון החוק במובנו הפורמלי - תהיה יעילה, רק אם היא תבוא מגופים ומוסדות הנהנים מעצמאות ואי-תלות. מכאן הדרישה - שהיא תנאי חיוני לשלטון החוק - לעצמאות השפיטה. עצמאות זו היא כפולה: עצמאותו ואי-תלותו של השופט הבודד בהכרעתו השיפוטית; עצמאותה של השפיטה כרשות שלטונית".
אם לדבר ברורות, לגרסת הנשיא ברק, הרי לא תוכנה המהותי של השיטה המשפטית הוא החשוב, אלא, העיקר הוא בעצם קיומה של שיטה כזו. קיומה של מערכת חוקית במדינה מחייבת, לשיטתו, גם קיומה של רשות שופטת עצמאית, בלתי תלויה, הן מבחינה אישית של מעמד השופט היחיד, והן מבחינת מעמד מערכת בתי המשפט. יש לשים לב כי הנשיא ברק אינו מנמק כלל מדוע מעמד הרשות השופטת נגזר, באופן בלתי נמנע, מעיקרון שלטון החוק. הטעם להימנעות זו הוא ברור: אין כל קשר הכרחי בין השניים. אין מדובר בשני צדדים של אותו המטבע. ניתן לגרוס גם גישה הפוכה, ולפיה, ככול שיודגשו כוחו וסמכותו של השופט היחיד ומערכת המשפט, התוצאה תהיה זילות החוק וזילות המחוקק ואנו עדים כיום לתהליך הרסני זה.
ממש כפי שבויכוחים הפנימיים שחצו את הדתות הגדולות לא תוכנם של כתבי הקודש הוא שהיה לב המחלוקת האמיתית, אלא השאלה הייתה מי המוסמך היחיד לפרשם ולאוכפם. הויכוח האמיתי המתנהל הוא ויכוח על סמכות וכוח, והוא אינו ויכוח על ערכים. תכלית המאבק אותו מוליך הנשיא ברק היא לבסס את מערכת המשפט כרשות החזקה במדינה מבחינה שלטונית, ואת שופטיה כאצולה החדשה מבחינה חברתית. מאבק זה ניזון מתהליך הסתה שקט, אך מתמיד, המתנהל בתקשורת נגד המערכת הפוליטית ואשר תכליתו לשלול ממנה כל תוקף מוסרי. בסופו של דבר, ההנחה היא כי התמוטטות הלגיטימיות של התהליך הפוליטי, תוליך בהכרח לפניה למערכת המשפט כמקור סמכות חילופי.
הנשיא ברק מבטא בדבריו [באופן מביך בהתעלמותו מערכים מהותיים], את סדר העדיפויות הנכון בעיניו, וסדר עדיפויות זה מקדש באמת רק ערך אחד, והוא: מעמדה וסמכותה של כנסיית המשפט. תורתו של הנשיא משועבדת לתכלית זו. לא ניתן להבין את פסקי הדין המרכזיים שניתנו על ידו, בענפי המשפט השונים, ללא הבנה, כי ביסוד כל הלכה מונחת המטרה של העצמת סמכות השופט כפרט, וסמכות העל של מערכת המשפט, ובית המשפט העליון העומד בראשות הפירמידה.
אפשר ואפשר לחלוק על גישה זו, ואני נמנה על אלו השוללים אותה בתוקף. דעתי היא, כי העצמת סמכות מערכת המשפט לא תוליך למידה גוברת של כיבוד החוק ואכיפתו, אלא תיצור, בפועל, רשות מחוקקת נוספת ומתחרה הבזה לרשות המחוקקת הנבחרת. ככול שנעצים את סמכות מערכת המשפט ואת מתחם שיקול הדעת של השופט היחיד, תשתרר התחושה שאין אנו כפופים לשלטון החוק, כי אם לשלטון השופט, ואין שלטון השופט זהה לשלטון החוק. בסופו של התהליך קיים חשש אמיתי שהציבור ימאס בהליך הדמוקרטי בכללותו ואיני רוצה להמשיך ולשער מעבר לכך.
הנשיא ברק מרחיק לכת וקובע, כי רק אכיפת החוק על-ידי מערכת משפט עצמאית ובלתי תלויה היא אכיפה יעילה. גם על קביעה זו ניתן בהחלט לחלוק. ניתן בנקל לחשוב על כמה וכמה שיטות נמרצות ויעילות יותר לאכוף חוק, למשל: על-ידי הרשות המבצעת. רצוננו כי אכיפת החוק תתבצע על-ידי בתי המשפט, אינו נובע מהכרת יעילות מערכת זאת, אלא מההשקפה שרק באמצעות מערכת המשפט וכללי ההליך המשפטי ניתן להבטיח הליך אכיפה הוגן באמת, שהוא תנאי לאכיפת שלטון החוק במובנו המהותי. קיומו של הליך הוגן הוא תנאי בל יעבור להשלטת חוקים הזוכים להסכמה חברתית , כחוקים הוגנים, ויסלח לי ,אני מקווה, על החדרת המונח העמום 'הגינות' לויכוח זה.
מעמדה של מערכת המשפט הינו מעמד נכבד. תפקידה החברתי חיוני מאין כמוהו. אל לה למערכת ואל לשופטיה לשאוף ליותר מכך. מערכת המשפט אינה זקוקה כלל לתוספת מעמד וסמכות. היא גם אינה צריכה לצפות כי כוחה וסמכותה יגדלו מחוסר הכבוד שרוחש כיום הציבור למערכת הפוליטית.
