אם מישהו באמת מעוניין באחידות הענישה מלבד כתבי עיתונות ופוליטיקאים נלהבים?.
נבדוק את הגורמים המעורבים אחד לאחד: ראשונים, כמובן, הנאשמים. תן להם אחידות בתחום העונשים החמורים, ואז נראה אם הם באמת מעוניינים בכך. הלאה. הקורבנות ו"הציבור הרחב". להם תן אחידות בתחום העונשים הקלים, ויתברר לך מיד שבאחידות כזו אין להם עניין.
ומה בדבר עורכי הדין, ובייחוד הפליליסטים שבהם? לאלה כדאי לעקוב אחר הנעשה בארצות הברית, ששם הונהגה בדין הפדרלי ובכמה מדינות שיטת "הנחיית הענישה". לפי שיטה זו, העונש קבוע מראש בטבלה, לפי עבירה מסוימת ולפי דרגת המועדות הנתונה של העבריין. מרחב הפעולה של עורכי הדין והשפעתם על קביעת העונש בגזר הדין מצומצם מאוד, ואין להניח שהם נלהבים מהאחידות הזו.
והשופטים? שיטת ה-Gidelines מצמצמת את שיקול הדעת של השופטים בגזירת העונש צמצום דרסטי, וככזו דחו אותה מרביתם. השיטה אומנם משיגה הישגים באחידות בענישה, והיא גם מקלה על חיי השופטים, שכן מרחב ההתלבטות בשעת גזירת הדין קטן, אך הרעיון לצמצמם את שיקול הדעת של השופטים לא זכה לאהדתם.
הצעקה הגדולה על פערים בענישה ניזונה ממקורות שונים בתכלית. בעיקרה זוהי צעקה נגד קולות העונשים שמרשים לעצמם שופטים מסוימים להטיל, מתוך התעלמות מקביעות עובדתיות, כאלה שלעיתים קרובות הם בעצמם קבעו. הצעקה מתחזקת כאשר קולה זו סוטה מהותית מן הנהוג והמקובל בקרב שאר השופטים.
עם זאת, מקובל עלינו שהענישה צריכה להיות אינדיבידואלית, כלומר מתאימה לנאשם הנדון ולחומרת המעשה. לצורך כך יש להשאיר את מרב שיקול הדעת בידי השופט. אלא שהחשש שמא עונשים ניתנים בשרירות ומושפעים מגחמות של השופט ותו לא הוא חשש שגורם נזק ופוגע בתוקפה של השפיטה.
האיזון המתבקש יושג באמצעות חשיפת גורמי היסוד העומדים מאחורי הענישה: עד כמה חמור נראה לשופט, באורח סובייקטיבי, המעשה, ועד כמה נראה לו העבריין מסוכן או ראוי לענישה, להרחקה או לטיפול ושיקום - על סמך עברו הפלילי (מועדותו). כמו כן, חשוב לחשוף את מגמתו של השופט בהטלת העונש שבחר, שכן שנת מאסר הנגזרת לעבריין חסר תקנה אינה קנה מידה מתאים כשמדובר במי שמועד לראשונה. ככל שהגורמים לשוני בין גזרי הדין יהיו גלויים ויעמדו לביקורת, הן של השופט עצמו והן של הצדדים וערכאת הערעור, כן ייטב.
זוהי אפוא התשובה לשאלת הפתיחה: כל מי שמעוניין בשינוי התדמית של ענישה שרירותית (תדמית שהתקשורת מחזקת) ובמניעת סטיות, הנובעות מחוסר ידיעת התעריף המקובל, צריך להיות מעוניין לא בעונש אחיד, המוטל על עבירות דומות בהגדרתן, אלא בעונש אחיד למעשים בעלי חומרה דומה, לנאשמים שמועדותם ( עברם הפלילי ומסוכנותם) דומה, כאשר המגמה המכרעת של גוזר העונש דומה (הרחקה ובידוד, גמול, הרתעה, טיפול או שיקום).
כיצד מתרחשת תופעת הפער בין הכרעת הדין ובין גזר הדין, וכיצד נוצר הפער בין השופטים? כלום אין השופטים עצמם מודעים לפערים הללו?.
מתברר שעיקר הליקוי נובע ממגבלות אנושיות. ריבוי הגורמים שיש להביאם בחשבון ולשקללם זה כנגד זה מביא לכך שגורם דרמתי, עתיר רגש, מעורר תקווה או סלידה, מתגבר בשעת ההכרעה על טיב העונש ומידתו - והתוצאה מוטית לעברו. בנוסף, חסרה אצל השופטים גם ההשפעה הממתנת, שעשויה היתה להיות לגזרי הדין "המקובלים". היא חסרה בייחוד אצל שופטים חדשים ואצל שופטים שאין עיסוקם בפלילים. עובדה היא ששופט אחר אינו יודע מה פסק חברו באולם סמוך, ודאי לא מה נפסק בעיר אחרת, אלא מידיעה בעיתון או כאשר מתפרסם, כעבור שנים, פסק הדין בערעור... ואוי למידע שנשאב ממקורות אלה, שאינו כולל את פירוט הגורמים המכריעים.
בעולם וגם בישראל נעשו ניסיונות לרתום את המחשב ואת הבינה המלאכותית לעזרת ההכרעה בדבר עונש הולם. ניסיונות אלה נתקלו בקשיים ניכרים. המימרה "מקרה מקרה ונסיבותיו" מבטאת את עיקר הקושי. לכן הושקע מאמץ בניסיון למצוא את הצדדים השווים למקרים השונים, כללים (Rules) שאפשר יהיה לנסח ולהפעיל מן הכלל אל הפרט.
בעולם ידועים שלושה ניסיונות כאלה, שאף אחד מהם עוד לא הבשיל לכדי שימוש סדיר במערכת המשפטית. מדובר בתוכנות המאתרות את הכללים, מנתחות, בעזרת משפטים ותוכניתנים, את גזרי הדין הניתנים באותו אזור וקובעות אותם במבנה הקרוי "עץ" - על שום הצמרת הרחבה של כללים המתייחסים לכל עבירה ועבירה. התוכנות מאפשרות לשופט - שהגדיר בתיק שבפניו את העובדות והזין אותן למחשב- לקבל לידיו צרור גזרי דין שנתנו חבריו, על-פי עובדות דומות במשקלן.
עד היום הוצאו על כך מיליונים רבים של לירות שטרלינג, דולרים אוסטרליים וגולדנים (הניסיונות נעשים בסקוטלנד, בדום ויילס החדשה שבאוסטרליה ובהולנד) ומידע רב נצבר בתוכנות. אבל, כאמור, עדיין אין תוכנה מוגמרת להפעלה מעשית וקלה, שתאפשר לשופט עמוס לקבל תמונה מקיפה של הענישה ותמנע ממנו את המכשלה של התעלמות מגורמים חיוניים.
ואילו בישראל מופעלת, בהצלחה, תוכנה אחת בתחום המשיק לשפיטה - הכרעות של קציני מבחן בדבר המלצותיהם לבתי המשפט. קצין מבחן הדן בנאשם מזין לתוכנה את עובדות המקרה, ואלו מתמיינות בתוכנה על-פי פרמטרים שנקבעו מראש כרלוונטים להכרעה. בלחיצת כפתור מקבל הקצין את "החלטת התוכנה", המתנסחת על-פי הכרעות חבריו, שהוזנו למחשב במקרים קודמים ואשר צוינו בהן עובדות בעלות פרמטרים דומים.
הקצין ראשי לחלוק על ההחלטה, ואז הוא מתבקש לנמק את סטייתו והחלטתו מובאת לביקורת הממונים עליו. המידע שהתקבל מוכיח שהשימוש בתוכנה אכן הביא לצמצום הפערים בין קציני המבחן וליתר אחידות בהמלצותיהם.
אך הסיכוי שהתוכנה תאומץ במערכת המשפט, אינו סביר. הרי הס מלהזכיר רעיון שלפיו תוכנה כלשהי "תציע" לשופט איזה עונש לגזור. ואילו הרעיון לקיים ביקורת של "ממונים" "שיאשרו" את גזר הדין הוא בגדר רעיון עוועים בעיני חסידי שיקול הדעת השיפוטי.
השימוש בתוכנות הזרות מציב קושי נכבד: התוכנות מתעלמות, לשם היעילות והפשטות, מגורמים חשובים בזירת הענישה. שיטת הכללים, לדוגמא, מעלמת כליל משיקול השיקום ומן הסיכוי לנטרל את העבריין מפעילות עבריינית שלא בדרך כליאה אינסופית. אך בעיקר לוקות התוכנות הזרות בכך שהן מחייבות העסקה של צוותי מומחים, משפטנים, מתכנתים וקרמינולוגים לשם הערכת קביעותיו של השופט הגזור את הדין ומיונן במסגרת הכללים. התוצאה היא שבמאגר התוכנה מרוכז מיון של עונשים לפי הערכות מומחים.
הם, ולא השופט שגזר, קובעים מה היו הגורמים שהשפיעו על העונש. והרי גלוי וידוע שלעתים קרובות לשון גזרי הדין אינה משקפת את מידת המועדות של הנאשם, את חומרת העבירה ואיזו מגמת ענישה משקף גזר הדין. לרוב חסרה בגזר הדין התייחסות לכך, או שההתייחסות מוטית, לאור הצורך בהכרזת נורמות. אבל העונש מוכרע, בעצם, על-פי קביעת השופט, בינו לבינו, עד כמה חמור כל אחד מהגורמים האלה.
הערכת המומחים אפוא אינה משקפת לשופט את הערכות חבריו השופטים. במקום לקבל תמונה על מה שמקובל על השופטים, הוא מקבל הנחיה מן המומחים. ואז עולה השאלה: אם הנחיה לשופט, למה שתינתן בידי מומחים עלומים, שאין עליהם ביקורת או ערעור?.
בידיעת מכשולים אלה ואחרים פיתחה המערכת המשפטית, בשיתוף עם האקדמיה, תוכנה הקרויה "מצגת הענישה", שמכוונת להציג לשופט מה מקובל על חבריו השופטים, כולל ערכאות הערעור, כעונש הולם לעבירה נתונה - כאשר דרגת חומרתה נתונה, כאשר הנאשם בעל עבר מסוים וכאשר מגמת העונש היא כמו של השופט הגוזר. שהרי ברור שהעונש עשוי להיות שונה כשכל אחד מהגורמים הללו שונה. התוכנה עומדת להיות מופעלת לניסיון.
השופט שעומד לגזור דין יציין על הצג שבפניו את הערכתו הסובייקטיבית לגבי הגורמים המשפיעים על מידת העונש בעבירה הנדונה (את חומרת המעשה שפניו), להבדיל מחומרת הגדרתו הסטטוטורית; את מועדותו של הנאשם ואת המגמה שלפיה הוא מתכוון לענוש), וקביעותיו ייכללו בתיקו של הנאשם. בלחיצת כפתור תציג בפניו התוכנה הן תצוגה גרפית (היסטוגרמה) של עונשים שנתנו חבריו וערכאת הערעור בשנה שיציין, כשגזרו את הדין משיקולים דומים, והן טבלה סטטיסטית מפורטת, המאפשרת את בדיקת העונש הממוצע, החציון והשכיח, ואת סטיות התקן שלהם. המצג המתקבל לא יחייב את השופט, והוא יהיה ראשי לפסוק אחרת, אך אם גזר דינו יהיה שונה משמעותית מן המקובל שהוצג בפניו, ייעשה הדבר במודע, וגם יעמוד לביקורת, לנוכח הפער.
ומה עניינו של עורך הדין בתוכנה באמורה לשרת את השופטים? נראה לי ששני גרומים עיקריים מחייבים את התעניינותו: הנימוקים של בית המשפט לעונש יהיו שקופים יותר ויהיו נתונים לביקורת ערכאת הערעור.
אם דעתי תהיה מקובלת תהיה לעורכי הדין - תובעים וסנגורים כאחד - גישה לתוכנה, והם יוכלו להציע בטיעוניהם לבית המשפט לנקוט פרמטרים שונים. טיעונים אלה ייחסכו לשופט את זמן החיפוש, יאפשרו לו עיון במגוון אפשרויות ההכרעה ויביאו להחלטה עניינית מהירה, שלעורכי הדין יהיה בה חלק.
________________________
מקור: הפרקליטים, מגזין לשכת עורכי הדין מחוז תל אביב;
גיליון מס' 6, פברואר 2002
