ב-16 לדצמבר 2004 פרסמה רשות המסחר הפדרלית בארה"ב (Federal Trade Commission - FTC) תקנות, אשר מנחות כיצד לקבוע האם מטרתה העיקרית של הודעת דואר אלקטרוני מסויימת היא "מסחרית", וככזו כפופה להוראות חוק דואר הזבל הפדרלי, או שמא לאו. כן כוללות ההנחיות דרישה להוסיף הודעות אזהרה על הודעות דואר אלקטרוני מסחריות אשר כוללות תוכן בעל אופי מיני. התקנות תכנסנה לתוקף ב-18 בפברואר 2005.
חוק דואר הזבל הפדרלי - CAN SPAM ACT החוק הפדרלי למניעת פורנורפיה ושיווק בלתי מוזמנים של שנת 2003 (The Controlling of Non-Solicited Pornography and Marketing Act of 2003), הידוע בכינויו (בראשי תיבות) The CAN-SPAM Act נכנס לתוקף ב-1 בינואר 2004, (ונכלל בפרק 15 לUS Code-, סעיף 7701 ואילך). החוק, אשר נועד להסדיר דואר זבל מסחרי ופורנוגרפי, אוסר ביצוע פעולות כגון: זיוף זהות השולח ושימוש בשורת נושא ("subject line") בעלת אופי מטעה. החוק מחייב לציין בשורת הנושא כי המדובר בפרסומת, ולכלול בכל הודעה כתובת דואר פיזית למענה, וקישור ("link") המאפשר הגשת בקשה להסרה מרשימת התפוצה בדואר אלקטרוני או דרך האינטרנט. השולח חייב לכבד בקשות להסרה ולהימנע מלשלוח לכתובות אלה לא יאוחר מ-10 ימי עסקים מיום קבלת הבקשה להסרה. כמו כן נותן החוק לרשויות אכיפה פדרליות, אזרחיות ופליליות כלים חדשים ללוחמה בדואר זבל מסחרי, ומעניק זכות תביעה לרשויות תביעה של מדינות ולספקי גישה לאינטרנט. הסעדים במקרים של הפרות החוק כוללים קנסות גדולים ואף עונשי מאסר.
מהי הודעת דואר אלקטרוני מסחרית? חוק ה-CAN SPAM חל על הודעות דואר אלקטרוני מסחריות. הודעות אלה מוגדרות בחוק כ"הודעות אשר מטרתן העיקרית היא פרסום או קידום מסחרי של מוצר או שירות מסחריים - (לרבות תוכן של אתר אינטרנט המופעל למטרות מסחריות)". החוק מחייב את ה-FTC להתקין, תוך שנה מיום חקיקת החוק, תקנות אשר יקלו על מלאכת הגדרת הקריטריונים לקביעת מטרתה העיקרית ("primary purpose") של הודעת דואר אלקטרוני.
הנחיות ה-FTC קובעות כי:
1) הודעות דואר אלקטרוני הכוללות רק פרסומת מסחרית של מוצר/שירות מסחרי - הינן בעלות "מטרה עיקרית מסחרית".
2) הודעות הכוללות גם תוכן מסחרי וגם תוכן הנוגע למערכת יחסים קיימת בין השולח לנמען ("transactional or relationship content") - ב"תוכן הנוגע למערכת יחסים קיימת" מכוון החוק להודעות הנועדות להמשיך או להשלים עסקה אשר לה הסכים הנמען במועד קודם (כגון: עידכונים לגבי אחריות על מוצר שנרכש, עידכונים לגבי מנוי וכד'). כאן נקבעה גישה של רושם ראשוני- הודעות אלה הינן בעלות מטרה עיקרית מסחרית אם (1) פרשנות סבירה של הנמען את שורת הנושא של ההודעה תוביל למסקנה כי ההודעה כוללת תוכן מסחרי או אם (2) תוכן הנוגע למערכת היחסים הקיימת אינו מופיע, כולו או בחלק משמעותי, בתחילת גוף ההודעה עצמו.
3) הודעות הכוללות גם תוכן מסחרי וגם תוכן שאינו מסחרי ושאינו נוגע למערכת יחסים קיימת - מטרתן העיקרית תחשב מסחרית אם (1) פרשנות סבירה של הנמען את תוכן שורת הנושא של ההודעה תוביל למסקנה כי הוא מסחרי או אם (2) פרשנות סבירה של הנמען את תוכן גוף ההודעה תוביל למסקנה כי מטרתה העיקרית של ההודעה - מסחרית.
בקביעות אלה יש לקחת בחשבון שיקולים כגון: מיקום התוכן המסחרי או חלק ניכר ממנו בתחילת גוף ההודעה, שיעור התוכן המסחרי מכלל תוכן ההודעה, והאופן בו נעשה שימוש בצבע, גודל אותיות, גרפיקה וסגנון לצורך הדגשת התוכן המסחרי.
4) הודעות הכוללות רק תוכן הנוגע למערכת יחסים קודמת - מטרתן העיקרית הינה תוכן הנוגע למערכת יחסים קודמת - ולא מסחרית.
יום הולדת ראשון לחוק ה-CAN SPAM לאחרונה מלאה שנה לכניסתו של חוק ה CAN SPAM לתוקף, אך התוצאות בשטח אינן משביעות רצון. את מצב דואר הזבל "שנה אחרי" החוק סיכם העיתונאי David McGuire במאמר ב Washington Post מה-3 בינואר 2005 אשר כותרתו: "One Year After Law, Spam Still out of the Can". לאחר שנה נרשמה עלייה בכמויות דואר הזבל בארה"ב מכ-70 אחוזים מכלל הדואר האלקטרוני לכ-80 אחוזים. ירידה בכמויות דואר הזבל נרשמה רק אצל ספקית האינטרנט הגדולה -AOL, אשר מספר הודעות הדואר האלקטרוני בהן היא טיפלה ירד מ-2.1 מיליארד ב-2003 ל-1.6 ב-2004. הרוב המכריע של הירידה היתה בדואר זבל.
המבקרים טוענים, כי ירידה זו נגרמה בשל מסנני דואר הזבל המתקדמים של AOL. אחרים משייכים זאת גם לאפקט המרתיע של החוק הפדרלי, לאחר שבמהלך 2004 הגישה AOL וספקיות גישה אחרות תביעות רבות לפי החוק כנגד שולחי דואר זבל ("ספאמרים") גדולים בארה"ב. ישנה גם חשיבות לעובדה ש-AOL מבוססת במדינת וירג'יניה, שבה חוק דואר הזבל המדינתי החמור ביותר. לאחרונה הורשע במדינה זו הספאמר Jeremy Jaynes, ונדון ל-9 שנות מאסר.
דוד סאם, תוריד בבקשה את הזבל! Anne Mitchell מנהלת ה-Institute for Spam and Internet Public Policy (המוסד לדואר זבל ומדיניות ציבורית באינטרנט) ציינה, בכתבתו של McGuire כי למרות שלא ניכרת ירידה בכמות דואר הזבל בתיבות הדואר הנכנס של המשתמשים, אין פירוש הדבר כי החוק הוא כישלון. החוק נותן לתובעים כלים טובים ועליהם לעשות בהם שימוש. כאשר המדובר בחוק חדש, לא ניתן לצפות לתוצאות מיידיות ויש לתת לו עוד זמן. אחרים, לעומת זאת, טוענים כי הישועה לא תבוא מצד החקיקה. Michael Osterman מנהל Osterman Research Inc., חברת מחקר המתמחה בדואר אלקטרוני והודעות מיידיות (IM), מציין בכתבה הנ"ל כי דואר זבל הוא כמעט כמו סמים. לחוק לא תהיה השפעה משמעותית משום שהמדובר בתעשיית צללים ובטכנולוגיה המאפשרת להחביא את זהות הנפשות הפועלות בקלות רבה. מומחים בתחום תולים תקוותיהם לפתרון בעיית דואר הזבל בטכנולוגיה, ובשיטות "אותנטיקציה" אשר יקשו על שולחי דואר זבל להתחבא מאחורי זהויות בדויות או שאולות.
עד הדוח הבא הנחיות ה-FTC, אשר תיכנסנה לתוקף בעוד כחודש, אינן נותנות פתרון "בית-ספר" לקביעה האם המדובר בהודעות מסחריות, שכן קשה לקבוע באופן ברור מה תהיה פרשנותו הסבירה של נמען בקשר להודעה מסויימת. אולם, הנחיות אלה נותנות כלים אשר יסייעו במלאכה, ואולי ישפרו את יעילותו של החוק בהסדרת דואר הזבל בארה"ב. החוק קובע כי בתום שנתיים מיום חקיקתו, תיערך בדיקה מקיפה של השפעת החוק על דואר אלקטרוני מסחרי. כך, בעוד כשנה, תגיש ה-FTC, יחד עם משרד המשפטים, לקונגרס דוח מפורט על יעילותו של החוק והיקף אכיפתו. עוד ידון הדוח בצורך, אם ישנו, בעריכת שינויים בחוק, בשל התפתחויות טכנולוגיות חדשות וכן לצורך ההתמודדות עם דואר זבל אשר נשלח או עובר דרך שרתים אשר ממוקמים מחוץ לארה"ב.
_____________________
- עו"ד אודיה קגן הינה מרכזת תחום דיני טכנולוגיות מידע (IT) ואינטרנט במשרד שביט, בר-און, נוב, יגור ושות' ובעלת רשיון לעריכת דין בישראל, בניו-יורק, באנגליה ו-ויילס ובניו סאות' ויילס, אוסטרליה okagan@sbilaw.com.
>
