בקול ענות חלושה הסתיימה מלחמתה של ישראל בטרור, כאשר ממשלתה הודיעה כי תפסיק לרדוף את המבוקשים, שרצחו ופצעו את אזרחיה במטרה להטיל אימה על אחרים ולהשיג בכך מטרות פוליטיות. אין מדובר בחנינה, הדגיש מר ביטחון שהחליט לוותר למחבלים, כיוון שאם יבקשו להיכנס לישראל - ייעצרו. הודעה זאת של ישראל מהווה ניצחון אדיר לטרור הפלסטיני. מדובר בחנינה בפועל. יותר מכך, ישראל נותנת הכשר למעשה לטרור וחדלה מלקיים את חובותיה על פי המשפט הבינלאומי.
ראשית, מדובר בחנינה. כלל יסודי במשפט הבינלאומי הוא "להסגיר או להעניש", כלומר מדינה שפושע נמצא בשטחה חייבת להעמידו לדין, או להסגירו למדינה אחרת בעלת סמכות שיפוט ונכונות להעמידו לדין. כלל זה הוכר המלומד ההולנדי גרוטיוס, בן המאה ה-17, ומאז הפך לאבן יסוד של דיני ההסגרה ושובץ באמנות בינלאומיות רבות. העיקרון "להעניש או להסגיר" שולב גם בהסכמי אוסלו הידועים לשמצה, שם התחייבה "הרשות הפלסטינית" להעמיד מחבלים לדין, או להסגירם לישראל. התוצאה הייתה הדלת מסתובבת של בתי הסוהר של הרש"פ, אך במישור המשפטי הייתה על הרש"פ חובה להעמיד מחבלים לדין והדלת המסתובבת הייתה בגדר הפרה של ההסכמים. ההודעה של ממשלת ישראל כי אין היא ממשיכה לרדוף את המחבלים על מנת להביאם לדין, זאת מבלי שישראל תעמוד על כך שהם ייעצרו ויישפטו על ידי הרשות הפלסטינית (טוב, הרשות הפלסטינית הרי אינה יכולה להביא לדין את עצמה), עומדת אפוא בניגוד מוחלט לעקרון המחייב להעניש את הפושע או להסגירו. בכך ישראל מוותרת למעשה על הבאה לדין של המחבלים ומותירה להם מקלט בטוח בשטחי הרשות, בלי לדרוש, אפילו למראית עין, את הענשתם. תנאי "הפסקת האש" גרועים אפוא בהרבה מתנאי הסכמי אוסלו. ישראל מקבלת הרבה פחות - "הודנא" במקום "שלום" - ומוותרת על הרבה יותר - הן על התביעה להסגיר והן על התביעה להעניש. למעשה ישראל מסכימה שמרצחים ששפכו דם אזרחיה לא יימלטו בלא עונש.
שנית, החנינה בפועל מעניקה לטרור חותמת כשרות, היא מעגנת את מעמדם של המחבלים כלוחמי גרילה לגיטימיים ומנוגדת להגדרת מעמדם כמחבלים, או כלוחמים בלתי חוקיים. הטרור נושא אופי כפול - הוא מהווה לוחמה ופשע בעת ובעונה אחת. הטרוריסטים הנם לוחמים בלתי חוקיים, כיוון שהם המנהלים לוחמה בניגוד לכללי המשפט הבינלאומי המנהגי, מטשטשים בכוונה את ההבחנה בינם לבין האוכלוסייה האזרחית ושיטות הלחימה שלהם ככאלה נוגדות את האיסורים החמורים ביותר של דיני המלחמה. הם לוחמים משום שהם משתתפים בצורה אינטנסיבית ומתמשכת בהתקפה על הצד הישראלי והם פושעים משום שניהול הלחימה בשיטות בהן הם עושים שימוש אינו חוקי.
ללוחמים החוקיים ניתן "רישיון להרוג", כלומר, בתנאים הקבועים באמנות האג וג'ניבה הם יכולים לפגוע בלוחמים אחרים ואף לגרום נזק לאזרחים תוך כדי הלחימה. בנפלם בידי יריביהם אין הם עומדים לדין על מעשיהם, כל עוד אלה עולים בקנה אחד עם דיני מלחמה ומנהגיה, בשוך הקרבות הם זכאים להשתחרר מידי שוביהם בלי שישאו בכל עונש.
לעומת זאת, לוחמים בלתי חוקיים, או לוחמים שאינם פועלים על פי דיני מלחמה ומנהגיה, אינם נהנים מחסינות הניתנת ללוחמים. הם פושעים וניתן להעמידם לדין. לגביהם להפסקת אש יש משמעות אחת ויחידה - אחרי הכרזת הפסקת אש, או בסיום הלחימה, אי אפשר לפגוע בהם ללא משפט באופן שאפשר לפגוע בלוחמים במהלך המלחמה. (לכן הפסקת מדיניות החיסולים לנוכח פרוץ "השלום" יכולה להעלות בקנה אחד עם מושכלות היסוד של המשפט הבינלאומי). לעומת זאת, מתן חנינה בפועל למרצחים מעמידה אותם במצב זהה כמעט למצבם של לוחמים חוקיים באותן נסיבות ומהווה הכרה עקיפה בחוקיות לחימתם ושיטותיהם. כלומר, וויתור למעשה על העמדה לדין של מחבלים פלסטיניים יכול לעמוד רק אם מקבלים את ההנחה כי הטרור הוא לוחמה חוקית, המחבלים הנם לוחמים ולא פושעים, ואין להעמיד את הלוחמים לדין. האם ממשלת שרון סבורה שהטרור אינו פשע? - לאריק הפתרונים.
שלישית, גם ארגונים בינלאומיים שאינם נמנים עם חוג ידידיה של ישראל הגדירו את הטרור הפלסטיני כפשע נגד האנושות, כלומר תקיפה רחבת היקף ושיטתית, מודעת ומכוונת, על אוכלוסייה אזרחית. על פי המשפט הבינלאומי חובה על כל מדינות בנות תרבות לרדוף ולהעמיד לדין את מבצעי הפשעים נגד האנושות. התפיסה המקובלת היא שעל ידי ביצוע הפשע הפושע, הטרוריסט במקרה שלנו, פוגע לא רק בקורבנותיו, אלא גם באושיות היסוד של החברה האנושית. כלומר, הפשע מכוון נגד אנושות כולה ומדינה המעמידה לדין את מבצע הפשע פועלת אך כסוכנת של המין האנושי כולו. ישראל אינה רשאית, אפוא, לוותר על העמדה לדין של המחבלים הפלסטיניים, משום שקורבנות פשעיהם אינם רק הנרצחים, כי אם האנושות כולה. התיימרותה של ישראל לוותר למעשה על העמדה לדין של המרצחים מחזקת את הטענה כי הטרור הנו התנגדות לגיטימית ל-"כיבוש" ואיננו פשע נגד האנושות, טענה שהמחבלים לא הצליחו למכור אפילו לתומכיהם מ-"ארגוני זכויות האדם".
בהחלטתה להניח למבוקשים הממשלה ירתה אפוא ברגל הן להסברה הישראלית שביקשה להציג את הטרור הפלסטיני כפשע והן למלחמה העולמית בטרור, המושתתת על ההנחה שלטרור שיטתי ומכוון כנגד אזרחים אין כפרה. גרוע מכך, החנינה בפועל מעלה את ההסתברות לחידוש האלימות. אי-הענישה מותירה את מצבעי האלימות חופשיים וזמינים למעשי טרור נוספים, היא גם פוגעת בהרתעה, מעבירה מסר כי הטרור משתלם ומעודד את "הפרטנר" החדש לשוב לסורו כל אימת שייתקל בקשיים סביב שולחן המו"מ. אכן, יש לי ביטחון בשלום של שרון.
- * הכותב הינו עו"ד הלומד באוניברסיטת הרווארד לתואר שני במשפטים
