8. סקרנו עד כה את נקודת המוצא. אך נראה כי בעניין זה חלה קפיצת מדרגה בפסיקה, והתחולל שינוי עת שהתקבלה גישה הגורסת כי מכיוון שיסודו של האיסור להתנות שירות בשירות בחובות אמון שחב הבנק ללקוח, הרי שיש לקבוע כי אם מוצג מצב שבו נוטל הלקוח שירות בלא כל היגיון כלכלי, במקביל לנטילת שירות חיוני ללקוח, והשירות האמור מניב רווח לבנק או לפקידיו - יש להעביר את נטל ההוכחה אל הבנק.
9. תופעה זו מוכרת בדיני הראיות, עת שהפסיקה יוצרת לעתים "חזקה שבעובדה", שמשמעה העלאה בדרגה של ראיה נסיבתית לרמה של חזקה, לאור ניסיון החיים המצטבר. משהוכרה ראיה נסיבתית כחזקה שבעובדה, שוב אין צורך בהוכחת ניסיון החיים שממנו צמחה כתנאי להקמתה.
כך אירע לכאורה גם בסוגיה דנא. משהסתבר כי הטענה בדבר התניית שירות בשירות הפכה לטענה שכיחה ורווחת, והתברר כי חובות האמון המוטלות על הבנק לא כובדו, והיחסים הבלתי שוויוניים השוררים בין הבנק ללקוח יצרו ניסיון אשר לעתים מזומנות אין פקידי הבנק אינם עומדים בו, קבעה הפסיקה כי העדר ההיגיון הכלכלי בנטילת השירות על-ידי הלקוח עבר מסטטוס של ראיה נסיבתית לסטטוס של חזקה שבעובדה. התוצאה של קביעת חזקה כאמור היא, כי משקלה של עדות הלקוח הטוען להתניית שירות בשירות נעשה שולי יחסית, ואילו העובדות האובייקטיביות מקבלות משנה תוקף. הגיעו דברים לידי כך, שבעניין עידן שירותי מכס ותעבורה נפסק: "עלי להתייחס לתקופה שאחרי 7.8.87, לגביה לא ניתנה רשות להתגונן בנימוק שהמערער לא ידע לפרט את תוכניות החיסכון כדבעי... אין משקל מכריע לזכרונו של המערער, אלא, המשקל יינתן לניתוח החשבונות כפי שנפרסו בתצהיר של המומחה".
10. נפרט להלן את ציוני הדרך בפסיקה שניתנה בעניין זה:
א) בעניין גולאר קבע כב' הנשיא זיילר, כי לאור העדר ההיגיון הכלכלי מצד הלקוח בפתיחת תוכנית חיסכון מכספי אשראי בנקאי, הרי שחל "כמעט" הכלל של "הדבר מדבר בעדו", ובלשונו:
לכל דבר עת, ואולם אין ולא יכול שיהיה ספק, שלא זו היתה העת לפי כל קנה מידה כלכלי הגיוני, להשקעה בתוכנית חיסכון ארוכת טווח. ביחוד כשמדובר במי שנכסים מצויים בידיו, נחוץ לו כסף להשלימם, ואם ירצה לחסוך, נוח לו שיחסוך בנכס ולא בכסף מוקפא.
בסיטואציה זו כמעט שיחול הכלל של "הדבר מדבר בעד עצמו" במובן זה שאם יש שני צדדים לעסקה, כשלאחד מהם אין אספקט זה של העסקה כדאי, מן הסתם הוא כדאי למשנהו.
ב) הדברים עברו משלב ה"כמעט" לשלב המוחלט בפסה"ד של בית משפט השלום בעניין רדיו אלחוט, בו קבע בית המשפט:
הדבר מדבר בעד עצמו:
בשיטת המשפט הנהוגה בארץ מונח הכלל שנטל ההוכחה רובץ על התובע להוכיח את תביעתו. ס' 7 לחוק אינו קובע אחרת. על התובע להוכיח כי היתה התנאה. ואולם, במקרה זה על-פי הכלל של "הדבר מדבר בעד עצמו" - עובר נטל השכנוע אל הנתבע, להוכיח כי לא כפה על התובעת את תוכניות החיסכון תמורת הגדלת מסגרת האשראי בחשבון שלה. במלים אחרות, על התובע להוכיח כי היתה התנאת שירות בשירות ואילו הנטל להוכחת העדר כפיה - עובר לנתבעת.
בית המשפט קבע אפוא כי בנסיבות שבהן הוכחה קורלציה בין השירותים הבנקאיים הרי שחל הכלל לפיו "הדבר מדבר בעדו" ונטל הראיה מוטל דווקא על הבנק להוכיח כי לא התנה שירות בשירות.
ג) פסק הדין בעניין רדיו אלחוט שניתן על-ידי בית משפט השלום קיבל משנה תוקף לאור פסיקת בית המשפט העליון (כב' השופט אנגלרד) בעניין בוני התיכון, בו מובאים דבריו הנ"ל של כב' הנשיא זיילר בעניין גולאר ומובהר כי לאור פירוט מכלול הנסיבות האובייקטיביות של פתיחת תוכניות החיסכון, לרבות העובדה שבכל המועדים שבהם נפתחו תוכניות החיסכון וגם במשך קיומן עמד חשבון החברה ביתרת חובה חריגה, ונגרם ללקוח נזק כלכלי ניכר, הרי ש"נסיבות אלה יוצרות חזקה עובדתית כי הופעל לחץ כלכלי על הלקוח באמצעות שירותי האשראי לחברה וזאת במטרה כי האחרונה תרכוש תוכניות חיסכון".
הנה כי כן, העדר ההיגיון הכלכלי שבפעולה הופך לחזקה עובדתית, המעבירה את נטל הראיה.
ד) לקביעה זו חשיבות רבה ונראה כי רק באמצעותה ניתן להבין את פסקו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בעניין לניר.
באותו מקרה הובאה בפני בית המשפט המחוזי, בשבתו כערכאת ערעור, סיטואציה שבה קבע בית המשפט קמא קביעה עובדתית לפיה עדות הלקוח בדבר התניית שירות בשירות אינה אמינה.
אילו היה בית המשפט צועד בגישה שהייתה מקובלת בשלב הראשון של הפסיקה בעניין זה, הרי שבדומה לפסיקה הנזכרת בעניין שא לי, היה הדבר צריך להוביל לדחיית טענת הלקוח, שהרי בלא גרסה אמינה במישור הסובייקטיבי אודות התניית שירות בשירות - לא יועילו הסממנים האובייקטיביים. כך אכן ראתה את הדברים דעת המיעוט (כב' השופט ד"ר ע' מודריק) בעניין לניר.
ואולם, לאור ההתפתחות שחלה בפסיקה בעניין זה, קבעה דעת הרוב (כב' סגן הנשיא השופט טלגם):
בעניינינו קבע בית משפט קמא שגרסת המערערים בדבר קיומה של כפייה ספציפית אינה אמינה. בקביעה זו אין אנו כערכאת ערעור אמורים להתערב.
אלא שמכאן הסיק בית משפט קמא כפועל יוצא, כי לא התקיים כלל קשר בין השירותים הבנקאיים ששווקו, ועל בסיס זה קבע שכל אחד מהשירותים שווק בנפרד ללא כל תלות של שירות אחד במשנהו.
אולם, המסכת העובדתית, עליה אין מחלוקת בין הצדדים, דוקא מצביעה על קיומו של קשר דה-פקטו בין השירותים שהוצעו, שהרי אותו סכום שניתן כהלוואה לחברה הועבר במלואו ונסגר בתוכנית החיסכון סמוך לקבלתו, תוך שהוא מוסיף לשמש חלק ממערך הביטחונות לפירעון אותה הלוואה. אם לא די בכך, הרי הקשר בין השירותים מתהדק שעה שחלק ניכר מכספי תוכנית החיסכון חזר בדיעבד לחשבונה של החברה לאחר פירעון ההלוואה.
מן הנסיבות עולה מסקנה בדבר קיומה של קורלציה בין השירותים שסופקו למעשה במסגרתו של סל משותף מבחינה כרונולוגית, תוך קיומו של קשר הדוק ביותר בין השירותים.
כב' סגן הנשיא טלגם מצטט בנסיבות אלה את פסק הדין של בית המשפט העליון בעניין בוני התיכון, לפיו משהוכחו נסיבות אובייקטיביות המצביעות על התניית שירות בשירות, נוצרת חזקה עובדתית בדבר התניית שירות בשירות ונטל הראיה מועבר אל כתפי הבנק. ממילא, גם אם עדותו הסובייקטיבית של הלקוח אינה אמינה כשלעצמה, ובית המשפט קמא דחה אותה, הרי שבית המשפט של ערעור הסיק כי קיימת התניית שירות בשירות, מפני שהבנק מצדו לא הפריך את החזקה בדבר קיומה של ההתניה שנוצרה לאור הנסיבות האובייקטיביות שהוכחו.
בית המשפט הדגיש בעניין לניר:
בבואנו לעמוד על קיומה של כפייה, שאינה פרי מאורע ממוקד, יש לבחון קודם כללית את ההיגיון העסקי והכדאיות הכלכלית שבבסיס פעולת הלקוח, וזאת מכיוון שחוסר כדאיות כלכלית קיצונית תיצור חזקה, שרכישת השירותים לא נבעה ממפגש רצונות חופשיים, כי אם מקיומה של כפיה.
ה) בדומה לכך דחה בית המשפט בעניין בנק ערבי נ' עבדל כרים את טענת הבנק כי לכל לקוח שיקולים משלו וכי יייתכן שללקוח היו שיקולים כלכליים שבגינם היה מעוניין ללוות כספים בריבית גבוהה ולהשקיעם בריבית נמוכה. בית המשפט ציין בהקשר זה:
יש לייחס לכל לקוח התנהגות סבירה וכלכלית ואם יש לקוח שפועל אחרת, יש להוכיח (כלומר, על הבנק להוכיח, א"ו) שהוא חרג מהאופן בו פועלים אנשים סבירים".
בפנינו אפוא חזקה לטובת הלקוח, לפיה אם פתח תוכנית חיסכון בכספי אשראי בנקאי, שהריבית עליו גבוהה מזו המשולמת בגין תוכנית החיסכון, המדובר בהתניה של שירות בשירות מצד הבנק. אם מבקש הבנק לסתור חזקה זו - עליו הראיה.
ו) כמו כן, בעניין סופר פיינט קבע בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' השופטת ד"ר נ' דנון), כי משהוכחו העובדות האובייקטיביות מוטל נטל הראיה על הבנק, וזאת תוך ציון העובדה כי הבנק חב חובות אמון כלפי הלקוח. ובלשון בית המשפט:
מנוסח הסעיף הנ"ל ומהראיות שהובאו בפני עולה, כי הבנק לא עמד בנטל הראיה שהוא לא כפה את רכישת תוכניות החיסכון וכי לא מדובר בהתניה אסורה. מאחר ועל פני הדברים אין בפעולת הבנק, החייב בנאמנות ללקוחו, כל היגיון כלכלי וכל קשר עסקי סביר בין תוכנית חיסכון למתן ההלוואה. תוכנית החיסכון איננה יכולה להוות בטחון לאשראי כאשר היא נובעת כולה מכספי הלואות נוספות שהבנק העמיד לנתבעים, ועפ"י הראיות עולה, כי הלוואה זו נעשתה ביוזמת הבנק לפחות בחלק מהתקופה.
11. הנה כי כן, בפנינו תפנית של ממש בפסיקה ומעבר בולט מאמות מידה סובייקטיביות, המציבות את עדות הלקוח במרכז, לאמות מידה אובייקטיביות, אשר בהתקיימן מועבר נטל ההוכחה אל כתפי הבנק. ההסבר לתפנית זו בפסיקה נעוץ בעובדה כי מדובר בנורמה שיסודה בחובות אמון המוטלות על הבנק כלפי הלקוח, ובנטייה הגוברת של הפסיקה להחמיר עם מי שמפר חובות אלו. העובדה כי מדובר בסיטואציה של יחסי תלות יוצרת הנחה לרעת הבנק, ומעבירה את נטל הראיה על כתפיו, ובלשון כב' סגן הנשיא השופט טלגם בעניין לניר:
מערכת היחסים המיוחדת שבין הבנק ללקוח מאופיינת בכך שכל רווח עודף, לו זוכה אחד הצדדים, נוצר למעשה על גבו של הצד האחר. מצב זה ידוע בלשון הכלכלנים כ"משחק סכום אפס" .(Zero-sum game) ובעניינינו בא הדבר לידי ביטוי כשהבנק מרוויח גם מהפצתן של תוכניות החיסכון המרעות את תנאי לקוחותיו, עובדה זו לבדה יש בה כדי להדליק נורה אדומה, בדבר קיומה של חזקת הכפייה.
12. הדברים חדים במיוחד בפסק הדין בעניין נחמני, ממנו עולה כי לא זו בלבד שעדות הלקוח נדחקת לקרן זווית לעומת הנסיבות האובייקטיביות, אלא שגם במקרה שבו הלקוח הסכים לנטילת השירות האחר, בלא כפייה מצד הבנק, הרי שבנסיבות העניין קמה עילה של התניית שירות בשירות מפני שהיה על הבנק לייעץ ללקוח להימנע מפעולה זו. כאן יש לא רק היפוך של נטל ראיה, אלא גם היפוך בהטלת האחריות למעשים שהלקוח הסכים להם, עת שלא היה מודע למשמעותן הכלכלית. בית המשפט (כב' השופט ע' דוויק) קבע באותו עניין:
עוד אני סבור כי בנתוני המקרה שבפני, מקום בו מדובר על לקוח שהינו צרכן אשראי קבוע, שחשבונו מצוי ביתרת חובה גבוהה כל העת, ויתרה זו גדלה והולכת - היתה חובה על הבנק להדריכו וליעץ לו דווקא להימנע מפתיחת תוכניות נוספות, קל וחומר תוכניות אשר היו כרוכות בנטילת הלוואות מן הבנק, עניין שמשמעותו המיידית היא הגדלה משמעותית של האשראי המועמד ללקוח המצוי ממילא בקשיים גדולים בשל גובה יתרות החובה שהוא חב לבנק...
לבנק יש חובת נאמנות כלפי לקוחו ובמסגרתה עליו לנהוג בלקוח בהגינות ובמקצועיות. אין ספק כי הבנק אינו יכול להיכנס לנעליו של הלקוח ולעשות דרך קבע את חשבונו, אף לא לתת לו יעוץ כלכלי רצוף ומסודר, אולם הוא בהחלט יכול ואף צריך להימנע מלעודדו או להמריצו לנקוט מהלכים שאין להם תכלית כלכלית סבירה, הם מזיקים ללקוח, אפילו מהלכים כאלה מפיקים פרי-הילולים לבנק. הכוונתו של נחמני למסלול של "השקעה" בתוכניות חיסכון כדרך ליצירת בטוחות על רקע מצב חשבונו בבנק, הינה עצה והכוונה בלתי-סבירים בעליל העולים, בנתוני המקרה הנדון, כדי הפרה הן של חובת הנאמנות והן של חובת הזהירות המוגברת שיש לבנק כלפיו. בכלל הכוונה זו, אני כולל את הפניות אליו ע"י עובדי הבנק או מנהלו בעניין זה, ואת העדרה של המלצה חד-משמעית, על-פיה ראוי שימנע מפתיחתן של תוכניות עד שירווח ועד שישתנה מצבו הכלכלי.
13. הנה כי כן, חובות הבנק העומדות בבסיס האיסור להתנות שירות בשירות נותנות את אותותיהן גם במישור הראייתי של נטל ההוכחה ומידתה, כאשר הנסיבות האובייקטיביות עוברות אל מרכז הדיון ומקימות חזקה עובדתית בדבר התניית שירות בשירות.
להלן נעמוד על החשיבות המעשית של קביעה זו, עת שנבחן במישור הפרקטי את הנסיבות האובייקטיביות היוצרות חזקת התניה, ונראה מהן עובדות אובייקטיביות אשר על בסיסן מגיעה הפסיקה למסקנה כי הוכחה התניית שירות בשירות.