האישום
21. על פי עובדות האישום, באמצע שנות ה90- הכיר הנאשם את המתלוננת (להלן נ'), ילידת 1967, ואת בעלה. במהלך המחצית השניה של שנת 1996, כאשר כיהן הנאשם בתפקיד שר הביטחון, הועלתה אפשרות להעסקתה של נ' במשרד הביטחון.
נטען כי ביום 13.11.96, בשעות הערב, השתתפה נ' ב"כנס תמיכה בשר הביטחון איציק מרדכי", שאורגן לכבוד הנאשם במלון "חן" בירושלים. בתום הכנס פגש הנאשם את נ' והזמינה להיפגש עמו לשיחה בנושא העסקתה האפשרית. נ' הציעה לקיים את המפגש בלובי של מלון "היאט" בירושלים, ואולם הנאשם דחה את הצעתה והזמינה לביתו שברח' התפוח מס' 9 במוצא עלית.
משהגיעה נ' לבית הנאשם, הזמינה הנאשם לשבת על ספת הסלון והתיישב לצידה. לאחר דקות אחדות של שיחה, קרב הנאשם במפתיע אל נ', פתח את רוכסן מכנסיו, השכיב אותה על הספה ורכן על גופה, כשהוא גובר בכוח גופו על התנגדותה. למרות מחאותיה פתח הנאשם את כפתור חולצתה של נ', החדיר את ידו אל תוך חזייתה וליטף את חזה בניגוד לרצונה. משהמשיכה בהתנגדותה למעשיו והטיחה בו מילים חריפות, חדל הנאשם ממעשיו ודרש ממנה לעזוב את הדירה מיד.
המאשימה מייחסת לנאשם, בגין המעשים המיוחסים לו באישום זה, מעשה מגונה, עבירה לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין התשל"ז1977-.
22. בתשובתו לאישום, כפי שניתנה בכתב ביום 15.10.2000, הודה הנאשם כי הכיר את נ' במסגרת פעילות פוליטית. לדבריו, נ' ובעלה היו פעילים פוליטים, אשר תמכו בו במסגרת התמודדותו ב"פריימריז" של תנועת הליכוד החל משנת 1995 לערך. לדבריו, במהלך התקופה בה כיהן כשר הביטחון, פנתה נ' מספר פעמים ללשכתו ולמקורביו בנסיון להשתלב בתפקיד מתאים במשרד הבטחון.
הנאשם הודה כי ביום 13.11.96 השתתפה נ' בכנס התמיכה שאורגן לכבודו במלון "חן" בירושלים. לקראת תום הכנס פנתה נ' ישירות אל הנאשם וביקשה לשוחח עימו בעניין העסקתה האפשרית. לדבריו, הם קבעו להיפגש בבית הנאשם.
על פי גרסת הנאשם, נ' הגיעה אל ביתו בשעה 22:00 לערך. השניים שוחחו בחופשיות על נושאים אישיים שונים. בשלב מסויים ישבו זה לצד זו והתגפפו בהסכמה דקות ספורות. לדבריו, המגע ביניהם היה שיטחי, מעל לבגדים, והוא נפסק עקב שיחת טלפון שקיבל הנאשם. עם סיום שיחת הטלפון ביקש הנאשם מנ' לעזוב את הדירה, אך היא נשארה זמן מה נוסף והמשיכה לשוחח עם הנאשם עד שעזבה את הדירה.
23. תחילתה של תלונה זו בפרסום בטלויזיה, בחדשות הבוקר ביום 7.3.2000, לפיו שר בכיר חשוד בהטרדה מינית. לדברי נ', כששמעה את הידיעה קפצה ואמרה לבעלה "איציק מרדכי". לדבריה "הרגשתי את זה עוד פעם על בשרי, הרגשתי כאילו, הרגשתי את זה שוב את מה שקרה לי עם איציק. לא תפקדתי באותו יום ... אז ישבתי מול המחשב וכתבתי את מה שכתבתי לעיתון. יצרתי קשר עם הכתבת ואמרתי לה שהיא לא יודעת מה היא גורמת לי עכשיו אחרי הסיפור הזה שהיא פרסמה, היא לא יודעת מה היא גרמה לי עכשיו, מה. היא אמרה לי למה, אמרתי לה אני חוויתי אותו הדבר בערך... ואז כתבתי את מה שכתבתי ממעמקי הלב. יצא מכתב מאד חריף. היום כשאני קוראת אותו אני רואה שהוא באמת יצא מתוך כאב..." (פרוטוקול עמ' 320-321).
נ' כתבה מכתב לעיתונאית מיכל גרייבסקי מעיתון ידיעות אחרונות, כשתחילה ביקשה שלא לפרסמו. מיכל גרייבסקי היא שיצרה קשר בין נ' לבין המשטרה. המשך הדברים בחקירה במשטרה וסופם בעדותה של נ' בבית המשפט.
יצויין כי בהבדל מהמתלוננות האחרות, המכתב ועדותה של נ' במשטרה לא הוגשו כראיה וגרסתה היחידה המהווה ראיה בתיק היא זו שנמסרה בעדותה בבית המשפט.
24. עדותה של נ'
נ', כיום [...] אישה נשואה [...], העידה כי היא ומשפחתה הכירו את הנאשם לאחר יציאתו מהחיים הצבאיים, כשהחל את דרכו הפוליטית בתנועת הליכוד [...] במסגרת זו יצא לה לפגוש אותו מספר פעמים ולשוחח עמו בעניינים שונים. בין היתר הועלתה אפשרות שתנהל את לשכתו, לשכת שר הביטחון בירושלים. נושא [...] לגבי ההיכרות הקודמת עם הנאשם, ציינה כי הנאשם הכיר אותה בשמה והכיר את המשפחה. לדבריה, הוא חבר משפחה ואף קרוב משפחה רחוק של בעלה. היא דיברה איתו קודם לאירוע שלוש או ארבע פעמים, אולי קצת יותר. [...] לדבריה הנאשם הוא אדם מאוד פתוח. הם תמכו בו והעריצו אותו וכשנכנס לליכוד הייתה הרגשה "שהוא אחד משלנו".
ביום 13.11.96 היה אירוע פוליטי לכבודו של הנאשם במלון "חן" בירושלים, שנ' סייעה באירגונו. בתום האירוע אמר לה חבר "ראית את איציק?" היא השיבה בשלילה ואז אמר לה שתמתין בצד, איציק ייצא לקראתם ויגיד לה שלום. ואכן, בסוף האירוע הנאשם יצא לקראתם, לחץ את ידה ושאל לשלומה. הנאשם שאל מדוע איננה יוצרת עמו קשר, והיא השיבה לו כי התקשרה ללשכתו מספר פעמים וככל הנראה לא העבירו אליו את השיחות. אז שאל אותה מה קורה איתה הערב והיא השיבה שאין בעיה, אפשר לשבת ולדבר. הנאשם בירר טלפונית אם יש לו פגישה באותו ערב עם ראש הממשלה ואז אמר לה שהפגישה עם ראש הממשלה התבטלה וניתן להפגש. היא הציעה להיפגש במלון "הייאט", מאחר שהתגוררה לא רחוק מהמלון והייתה אמורה לצאת באותו ערב עם בעלה. לדבריה הנאשם אמר שלא מתאים שייפגשו במלון "הייאט": "את בכל זאת אישה נשואה, מה יכתבו על זה בעיתון?". היא שאלה אותו היכן הוא מציע להפגש ואז אמר לה שיפגשו אצלו בבית ונתן לה את כתובתו.
נ' ציינה כי שאלה אחד מפעילי הליכוד, חבר לעבודה שהיה במקום, [...], מה דעתו על פגישה עם הנאשם, והוא אמר לה שתלך ותראה מה קורה, אולי עניין העסקתה במשרד הביטחון יסתדר. נ' ציינה כי נסעה לבית הנאשם, ומאחר שהסתבכה בדרך, התקשרה לבעלה שהדריך אותה כיצד להגיע למקום.
נ' נכנסה לביתו של הנאשם, שכבר היה במקום, לאחר שקודם לכניסתה לבית נבדקה על ידי מאבטח, והנאשם הציע לה משהו לשתות. היא הציעה שתכין קפה, פשטה את מעילה ונכנסה לשירותים. לאחר מכן הנאשם הלך להכין קפה, היא הציעה לו שהיא תכין אך הוא סירב והכין קפה.
במהלך הדברים שאל אותה הנאשם מדוע לא יצרה איתו קשר קודם לכן. היא השיבה שהשאירה לו הודעות בלשכה וסירבו לקשר בינה לבינו. לדבריה השאירה הודעות אצל כוכי (ראש לשכתו של הנאשם ולאחר מכן אשתו - להלן: כוכי). הנאשם השיב לה "את יודעת מה השם שלך היה עושה בלשכה שלי" ולגבי כוכי אמר "עזבי אותה, היא קנאית".
לדברי נ', הנאשם הכין קפה, הם ישבו בסלון ושוחחו על כתבה פוליטית שהתפרסמה, הנאשם שאל אותה מספר שאלות על העבודה: "באמת שיחה קולחת כזאת של יום יום".
ואז מתארת נ' את האירועים נשוא כתב האישום (עמ' 307 לפרו'):
"ואז, תוך כדי שתיית הקפה, הוא הסיט את עצמו אלי והוא נשכב מעלי וניסה להכניס את היד מתחת לחולצה. עשיתי לו ככה (המתלוננת הראתה עם הידים תנועה מהחזה קדימה), אמרתי לו איציק, מה אתה עושה? זה לא בסדר... אז הוא אומר לי, למה זה לא בסדר? אמרתי לו ככה, כי שלחו אותי אליך, בטחו בך. אז הוא אומר לי אבל אני רואה את זה בעיניים שלך שאת רוצה אותי, שאת גם רוצה את זה, כמוני. אמרתי לו, בין לבין, כשאמרתי לו את זה, הוא לא הפסיק, הוא המשיך להכניס את היד. ואז הוא אמר לי, אחרי שהוא אמר לי שאת רוצה את זה, אמרתי לו איציק, מה, אני איתך? כאילו, מה פתאום? אז הוא אמר לי, אבל רואים את זה בעיניים שלך, אז אמרתי לו, אתה יודע מה? אתה ממש מניאק. אז כשאמרתי לו מניאק, אז הוא כאילו התעשת כזה וקם ממני, בדיוק באותה שניה כשהוא קם ממני אז היה גם טלפון".
נ' תיארה את מעשי הנאשם תוך כדי חילופי הדברים:
"הוא הכניס את היד שלו מתחת ל... הייתי עם חולצה לבנה עם כפתורים...
אז הוא הכניס את היד שלו לפה...
הכניס את זה לכוון החזה...
כף היד שלו הייתה בכוון החזייה שלי מעל החזה...
אפשר לומר שהיא הייתה בכוון החזה והוא ממש נגע באזור החזה...".
לשאלות ב"כ המאשימה עו"ד אברבנאל, חזרה נ' על תיאור הדברים (עמ' 309-310 לפרו'):
"ש. ...על מה אתם מדברים?
ת. דיברנו על כתבה פוליטית שהייתה.
ש. משהו אישי?
ת. לא לא, הוא דיבר איתי קצת על העבודה, סתם עניינים של יום חול.
ש. או קיי, אתם יושבים ומשוחחים.
ת. כן.
ש. ואז מה קורה?
ת. הוא מסיט את עברי לספה (כך במקור) הוא שוכב עלי.
ש. ומה את עושה כשהוא עושה את הדבר הזה?
ת. לשבריר של שניה הייתי בשוק, הייתי בהלם, לא, לא תפקדתי, כאילו לא האמנתי שהוא יהיה מעלי, לא ציפיתי לזה...
ש. ואחרי השבריר?
ת. ואז אמרתי לו, איציק, מה אתה עושה? זה לא בסדר..
ש. אהה.
ת. אחרי ששמתי את הידים (מרימה ידים קדימה), איציק, זה לא בסדר, מה אתה עושה, אז הוא אמר לי, מה זאת אומרת? אז אמרתי לו אבל לא, שלחו אותי אליך, ידעו שבטוח אצלך. אז הוא אמר לי, אבל אני רואה את זה בעיניים שלך, את גם רוצה את זה.
ש. ואז מה הוא עושה?
ת. הוא מכניס את היד מתחת לחולצה.
ש. אהה.
ת. והוא נוגע באזור החזה (שמה ידיה באזור חזה שמאלי) וכשהוא עשה את זה אז אמרתי לו איציק, כאילו תבין מה אתה עושה.
ש. מה היו חילופי הדברים שלכם אחרי שהוא כבר היד שלו מונחת איפה שהיא הייתה מונחת, באזור החזה, מה אמרת לו ומה הוא אמר לך?
ת. אמרתי לו שזה לא בסדר מה שהוא עושה, שלא - שבטחו בו ששלחו אותי אליו...
ש. באיזה שלב הוא הפסיק?
ת. הוא הפסיק אחרי שאמרתי לו שהוא מניאק, אז הוא קם ממני וגם היה טלפון אז הוא היה חייב לקום...".
לדברי נ', לאחר שהנאשם קם ממנה הוא אמר לה לעזוב את המקום, אך היא נשארה עד שסיימה את שתיית הקפה ואז עזבה. לדבריה היא הרגישה בזויה, הנאשם פגע בכבוד האישי שלה:
"אני נכנסתי לשם עם כל כך הרבה גאווה ובטחון, תשמע, לא כל יום מוזמנים לבית של שר הבטחון, זה לא עניין של מה בכך, גם האמנתי באיש, הערצתי אותו, הערצתי אותו כאדם, כחבר... נפגעתי שהוא פגע בי ופגע בכבוד של המשפחה שלי. הוא עבר את הגבול איתי. מבחינתי היא עבר את כל הגבולות. לא לזה ציפיתי. אם הייתי יודעת שלזה אני מגיעה וזאת תהיה התוצאה, אני לא הייתי מגיעה אליו לדירה, ואני משוכנעת שגם לא היו מסדרים לי את הג'וב הזה במרכאות, כי בסך הכל אני אשה עובדת...
ש. ונניח שגבר מתחיל איתך, במה זה פוגע
ת. אם הוא מתחיל בדרך הגיונית ונורמלית, יש ליטופים, דיבורים, יש, אך קוראים לזה, משחק מקדים כמו שקוראים לזה, אז זה בסדר, אז זה דו צדדי, זה לא חד צדדי, זה לא שפתאום מישהו מגיע עליך ואתה לא יודע איך לקבל את זה" (עמ' 312-313 לפרו').
לאחר האירוע חזרה נ' הביתה ולא סיפרה לבעלה דבר. לדבריה היא עצמה הייתה מבולבלת ולא ידעה איך "לאכול" את זה. כמו כן לא ידעה כיצד בעלה יגיב, כיצד יקבל את זה. לדבריה כל הלילה היא לא ישנה. למחרת, במקום ללכת לעבודתה במשרד [...], הלכה בבוקר ל[...] וסיפרה לו מה קרה. [...], שהינו אדם חרדי, אמר לה לא לספר לבעלה. חבר נוסף ש[...] סיפר לו, [...], פנה אליה לברר אם [...] דיבר אמת, והיא סיפרה גם לו.
לאחר האירוע פגשה את הנאשם מספר פעמים באירועים משפחתיים ובחנות של בעלה.
נ' ציינה כי ערב הבחירות בשנת 1999, לאחר שהוקמה מפלגת המרכז, סיפרה על האירוע לגיסה. לדבריה, סיפרה לו רק באופן כללי ללא פרטים, כדי לומר לו שלא יתחבר עם מפלגת המרכז.
25. גרסת הנאשם
א. גרסת הנאשם במשטרה
1) חקירתו הראשונה של הנאשם במשטרה, ת11/, התקיימה ביום 23.3.2000, לגבי תלונתה של המתלוננת ש' באישום השלישי. לאחר מכן נמשכה חקירתו של הנאשם ביום 29.3.2000. במהלך חקירתו באותו יום, חקירה שתחילתה גם כן בנושא המתלוננת ש', מציין החוקר (קלטת מס' 1 עמ' 18):
"לפני כמה דקות אמרת ששלחו צוות לקיבוץ סאסא לבדוק עליך. והבאת לנו שני קלסרים עבים מאוד של קטעי עיתונות ואני מניח ששמעת גם שכל מיני נשים טוענות דברים באמת היסטוריים מהעבר הרחוק על הנושא של תקיפות מיניות, חלקם פורסמו בכלי התקשורת באמת חלקם ישנים מאוד. כיצד אתה מתייחס לכל הפרסומים האלה?"
הנאשם עונה לו כי בתכונות האופי שלו הוא מאוד קרוב ומאוד נוגע באנשים. בין השניים נמשכת שיחה כללית באותו עניין ואז אומר החוקר (קלטת 1 עמ' 22):
"הבנתי, תראה אני מבקש לחקור אותך על מידעים שהגיעו לנו לא מהתקופות של לפני עשרים שנה על איזה שלושה מקרים נוספים שהיו בשנים האחרונות. אני רוצה לדעת אם אתה תהיה מוכן שאני אציג לך ושתתייחס לאירועים אלה?"
והנאשם משיב:
"כן, אם אני אזכור את האירועים האלה".
החוקר ממשיך ומציין:
"כמובן אני מבקש להזכיר לך על אף שחתמנו פה על הטופס שאנחנו נמצאים בחקירה באזהרה ואם אתה מוכן להגיב על המקרים שנציג בפניך, אז אני אתחיל בסדר?"
והנאשם משיב:
"תציג ואני אגיד לך אבל יכול להיות שאני ארצה להתייעץ עם העו"ד מילה, כי אני לא משפטן".
החוקר ממשיך:
"בסדר. שאלה כללית אחת - האם היה מצב שנגעת לפי זכרונך, בחלקים אינטימיים באישה בניגוד להסכמתה אצלך בבית במוצא בתקופת שירותך כשר הביטחון?"
הנאשם:
"אני לא יודע ולא זוכר דבר כזה".
החקירה נמשכת לגבי האירוע נשוא האישום הראשון וגם על כך משיב הנאשם כי אינו זוכר שום סיפור כזה. בהמשך נשאל הנאשם שאלות ספציפיות, לגבי האירוע נשוא האישום השני (קלטת 1 עמ' 23-24):
"חוקר: אז אני רוצה לשאול אותך שאלות ספציפיות לגבי האירועים בסדר? שאלה - האם נ' (שמה המלא מוזכר בשאלה) הייתה אצלך בדירה במוצא בחודש נובמבר בערב בתקופת היותך שר הביטחון?
יצחק: מי?
חוקר: נ', נ' (שמה המלא מוזכר) נשואה למ', שיש לו את החנות... (הפרטים המלאים מוזכרים) הייתה פעילת ליכוד.
יצחק: אני לא זוכר דבר כזה.
חוקר: אתה מכיר את נ'?
יצחק: אני מכיר את משפחת ... אבל
חוקר: לא אתה מכיר את ... את אח שלה, אח של מ', מ' זה הבעל של נ'
יצחק: לא זוכר, היו הרבה אנשים אצלי בבית, יכול להיות שהיא הייתה או אחרים היו אני לא זוכר מקרה ספציפי כזה..."
החוקר ממשיך ומציג לנאשם את פרטיה של נ' ואת תיאור האירועים כפי שנמסרו על ידה. תשובתו של הנאשם הייתה שאינו זוכר, הוא היה בהרבה כנסים, העסיק הרבה אנשים אצלו בבית, הוא אינו זוכר פגישה במלון "חן" בה דיברו בנושא עבודה. נ' הציעה להיפגש במלון "היאט" והוא סירב בטענה שיראו אותו עיתונאים והיא אישה נשואה, יכול להיות שהייתה אצלו בבית "אבל בין זה לבין נסיון לנגוע בה?" הוא חושב שיודע מי זו, הוא צריך לראות אותה בפנים ואז בוודאי יזכר, יתכן שהייתה אצלו בבית, הוא אינו זוכר, אינו יכול לדייק בסיפור הזה ועוד כהנה וכהנה תשובות. לשאלות ספציפיות לגבי אירוע מיני השיב "לא זוכר שום סיפור כזה ולא זוכר שום סיטואציה כזאת... אני לא זוכר שום דבר כזה... לא זוכר שום דבר כזה ולא זוכר שום אירוע כזה... אני לא יודע אני לא זוכר את המקרה, לכן אם אתה שואל אותי, להערכתי לא יכל להיות דבר כזה ואני לא זוכר את הפרטים של דבר כזה" (עמ' 29 ואילך).
2) החקירה הבאה ביום 13.4.2000, ת8/ - הנאשם מציין כי הוא כופר באשמות, כשלטענתו שיתף פעולה בצורה מלאה עם המשטרה עד שהמשטרה הציגה לפניו סידרת האשמות חדשות, אשר הפתיעו אותו ופגעו בו. לדבריו הוא משוכנע כי הם "הועלו מן האוב ביוזמה ובהדרכה של אותם גורמים המנהלים נגדי לינץ' ציבורי. אני חש כי מתבצע נגדי רצח פוליטי ולינץ' ציבורי...". מעבר לכפירה כללית והפניה למכתב שכתב, כפי שיפורט להלן, מסרב הנאשם להשיב לשאלות החוקרים לגופו של עניין.
גם כשמוסבר לנאשם שוב ושוב שבפועל משמעות סירובו להשיב היא שמירה על זכות השתיקה, הוא חוזר ואומר "קול זעקתי הגדולה, ואם תרצה המרה, היא יותר חזקה מכל מילה שתאמר בתנאים ובנסיבות שנוצרו ושיצרתם...".
3) במכתב המוזכר בחקירתו של הנאשם ביום 13.4.2000, ת12/, מציין הנאשם כי הוא חש שמתנהל נגדו רצח פוליטי ולינץ' ציבורי. לדברי הנאשם, נוצר מצב בו התקשורת חוקרת, שופטת וגוזרת את הדין, הפוליטיקאים מעורבים והמשטרה, בעל כורחה, נגררת אף היא אל תוך הגל הדורסני ומעמידה אותו ואת משפחתו במצב בלתי אפשרי. לדבריו, במצב זה, ובאין ברירה אחרת, הוא ימצא את המקום והדרך ללחום על צדקתו וחפותו. במכתב זה הנאשם אינו מגיב עניינית לחשדות נגדו.
4) למעשה, עד למתן התשובה בכתב לכתב האישום, לא נמסרה גרסת הנאשם למיוחס לו באישום זה, למעט דבריו החוזרים ונשנים ביום 29.3.2000 כי אינו זוכר דבר כזה. התשובה המלאה הראשונה ניתנה במענה לכתב האישום, כמפורט בסעיף 22 לעיל.
ב. עדות הנאשם בבית המשפט
הנאשם העיד כי הכיר את משפחתה של נ' על רקע פעילות פוליטית. לגבי נ' ציין כי הייתה בולטת, לבושה תמיד בלבוש בולט ותמיד ניגשה בחום וחביבות כדרכה של פעילות פוליטית. לאחר הבחירות, לאחר שנתמנה כשר הביטחון, היו אליו פניות מצד אנשים שונים שהעלו את שמה של נ' כמועמדת לקבלת עבודה במשרד הביטחון. לדבריו הוא יודע שהיא התקשרה לשכתו בעניין זה מספר פעמים, אך הוא עצמו לא שוחח איתה.
לגבי הכנס במלון "חן" ציין כי כשיצא מהכנס לחץ ידיים לאנשים והודה להם. נ' נכנסה ואמרה לו שאיננה מצליחה להגיע לדבר איתו. הוא הציע לה להיפגש, אפילו באותו ערב. יתכן שקדמה לכך שיחת טלפון עם ראש הממשלה, כדבריה, ויתכן שהיא הציעה שיפגשו בלובי של בית מלון. מכל מקום, לדברי הנאשם, פגישות בביתו, בענייני עבודה, בנושאים פוליטים או אחרים, הן דבר רגיל ומקובל אצלו.
הנאשם ציין כי לא ידע שנ' תגיע אליו לבד אלא חשב שתבוא עם עוד פעילים. נ' הגיעה לביתו, עברה בדיקה אצל המאבטחים, ו"בכניסה לבית אני מקבל את פניה, וזה היה בחיבוקים וכיאה בין פעילים מרכזיים וכו', ואני מוביל אותה לתוך הבית". היא הורידה את המעיל ובאה לכוון המטבח. הוא ניגש להכין קפה והיא ביקשה ללכת לשירותים. לאחר מכן חזרה לכוון המטבח. לדברי הנאשם: "חזרה מהשירותים, אז הבחנתי, אולי זה היה לפני זה, היה כפתור עליון פתוח והיא באמת לא נראתה כמו שהיא נראתה פה, היא נראתה מן גברת ואני אומר לה אני מכין קפה, בוא אני יעזור לך להכין קפה, מתחככת איתי, וזה, מן אוירה חופשית, ביתית, חצי נעימה כזאת" (פרוטוקול עמ' 1886-1885).
לדברי הנאשם, לאחר שהכינו קפה, ישבו בפינת ישיבה על ספה כפולה ושוחחו שיחת חולין ושיחה בנוגע לעבודה במשרד הביטחון. השיחה נמשכה מספר דקות ואח"כ שוחחו על הא ועל דא "ואחר כך היה שלב מסיים של התקרבות בינינו". לדבריו (עמ' 1888 - 1890):
"תראה אני, זה באמת לא יכול לדייק איך הדבר הזה התחיל, האם התחיל ממני שחיבקתי אותה או שהיא חיבקה אותי ואז לשניות הייתה הישענות של אחד על השני, זה היה משהו מאוד מינורי, אבל אני לא יכול להגיד שלא היה לו איזשהי, לא יכולנו להבין שנינו שיש פה איזשהי השלכה מינית, זה הרי לא כמו הדברים האחרים שתיארתי אבל משהו שהתחיל ללכת ב... ואז היה לפי מיטב זכרוני שיחת טלפון...
ואני זוכר כשחזרתי חזרה, לא ישבתי לידה אלא הלכתי לשבת מולה.
ש. רק למען הסדר, קודם כל באירוע עצמו, בהתקרבות שאתה מתאר, האם הייתה איזשהי הבעת התנגדות מצידה של נ'?
ת. לא. אני אומר, אני אפילו לא יודע אם זה, שזה התחיל ממנה או זה התחיל ממני. אני עד כדי כך אני זהיר כי אני לא רוצה לפגוע בה ועד היום לא הוצאתי מילה מפי.
ש. אם אתה זוכר,
ת. להתנהגות עצמה, והתהליך עצמו היה מעין, מעין כמעט מזמין הייתי אומר.
ש. מזמין מצד מי?
ת. מצד שנינו.
ש. ...מה בדיוק היה במגע הזה, איפה היו הידיים שלך, איפה היו הידיים שלה, משהו יותר?
ת. אני יודע שהונחה יד על רגלי השמאלית. אני זוכר שאני חיבקתי אותה עם ידי השמאלית, אני שמעתי מקצת מהתיאור שלה שהיד הייתה לכוון החזה, להערכתי אולי, אני לא יכול להגיד, אני לא יכול לפסול שלא, אם הייתה פזילה לאיזשהו כוון אבל ברור לי שלא נגעתי בשום דבר, וזה נקטע ולשמחתי הרבה טוב הדבר הזה שנקטע עוד לפני שהתחיל".
לדבריו, הדברים נפסקו בשל שיחת טלפון, בה האריך, כי "א. רציתי לעשות סדר במחשבותי ודבר שני רציתי שהאווירה תתקרר והיה ברור לי בשלב הזה שתהיה תפנית טוטאלית אין לי שום כוונות כאלה ולא יתפתח שום דבר ולכן גם כשחזרתי, אז הלכתי לשבת בכורסה ממול ולא בכורסה לידה".
לגבי תוכנה של השיחה שהתקיימה לאחר מכן בינו לבין נ', אומר הנאשם (עמ' 1890):
"תכף, תכף אני, ובי התחילו להתעורר כל מיני מחשבות ואז אני שואל אותה מה את בוגדת בבעלך, את מנהלת מערכות יחסים מחוץ לזה? אז היא אמרה לי יכול להיות, זרקה איזשהו משהו כזה שניתן היה להבין ממנו, אז אמרתי לה רגע, זה אולי גם מישהו שאני אולי מכיר אותו? אולי מתוך החבורה הזאת או חבורות אחרות וכו'? אז ראיתי שהיא נכנסת לאיזה, נקרא לזה עמדת התחפרות והיא אומרת לי אולי, מה זה חשוב? מה, אני לא, לא רוצה לדבר, אני לא רוצה להגיד על זה, אני לא רוצה פה, אני לא רוצה שם ואז הבנתי שאנחנו בעצם באיזשהו מסלול מאוד לא נוח...".
בהמשך הדברים נשאל הנאשם מה יש לו לומר על טענת נ' כי נגע בה בניגוד לרצונה. תשובתו לעניין זה הייתה כי אינו רוצה לפגוע בשמה, בכבודה ובוודאי לא במשפחתה של נ'. לדבריו: "לו הייתי מתנהג בצורה חופשית הדברים היו נראים אחרת לגמרי באותו לילה". כשנשאל לפשר דבריו השיב: "אני חושב שמובן מתוך דברי ואני מאד לא הייתי רוצה לפרט מטעמים מובנים" (עמ' 1893).
בחקירתו הנגדית הכחיש הנאשם כי שכב על נ'. הוא הודה כי ככל שזכור לו, למעט המקרה נשוא כתב האישום, לא היה עם נ' ביחידות בחדר אחד. הוא גם אישר כי הוא זה שהציע להיפגש בביתו. הנאשם הכחיש כי פתח כפתור בחולצתה של נ'. הוא הודה כי חיבק אותה, לדבריו: "אני לא יודע עד הסוף להגיד אם היד שלי הייתה מושטת לכוון החזה שלה או לא, להערכתי לא, אבל אני לא פותח פה חזית למחלוקת, לא הכנסתי את היד לתוך החזה שלה, ואם זה היה אז תוך כדי, תוך כדי החיבוק עצמו". הוא הכחיש כי נ' ניסתה להדוף אותו. לדבריו: "כי אם היה אפילו ברמז להדוף אותי, זה היה נפסק תוך חלקיק שניה". לדבריו הוא אפילו אינו יודע של מי היוזמה (עמ' 2105).
26. טענות הסנגוריה בסיכומיה לגבי האישום השני
א. יש להעדיף את גרסת הנאשם על פני זו של נ'.
ב. התייחסות לאופן הולדתה של התלונה ומילכודה של נ', כך שלא יכלה למתן גרסתה.
נטען כי נ' נחקרה על ידי המשטרה בביתה, ליד בעלה והעיתונאית מיכל גרייבסקי, אליה פנתה נ' לראשונה ואשר, כאמור, יצרה קשר ראשוני בין נ' לבין המשטרה. נטען כי אילו נחקרה נ' במשטרה, ככל מתלוננת, חקירה ראויה, יתכן שגרסתה הייתה מתמתנת כך שבסופו של דבר הייתה תואמת את גרסת הנאשם, לפיה המעשים שנעשו היו מינורים ובהסכמה הדדית. ואולם, אופן החקירה לא איפשר לנ' לסגת מגרסתה הראשונה שנמסרה בחקירה ליד בעלה, גרסה שסופה בעדותה של נ' בבית המשפט.
ג. גם אם מקבלים את גרסת נ' במלואה, כ"אמת מושלמת", יש לזכות את הנאשם. לעניין זה לב"כ הנאשם מספר טענות:
1) התיאור שתארה נ' בעדותה בבית המשפט אינו מן המעשים שבית המשפט מרשיע בגינם או מצבים שהמשטרה חוקרת לגביהם. מדובר במעשים ללא כל גוון של פליליות. לדבריו, על פי גרסת נ', ניתן לראות במעשיו של הנאשם, לכל היותר, נסיון ליזום התקרבות מינית בין שני אנשים בוגרים, בנסיבות חופשיות ומקובלות, מעשים שפסקו כאשר הובהרה לנאשם אי ההסכמה, תוך זמן קצר ביותר של שניות.
2) בהמשך לטענה זו טוען ב"כ הנאשם טענת "טעות בעובדה". לטענתו, מדברי נ' עולה כי היה נסיון מצד הנאשם ליזום מגע, מתוך הנחה שתהיה הסכמה מצידה והדדיות, וברגע שאי ההסכמה הובהרה לנאשם, הוא חדל ממעשיו.
27. עובדות ומסקנות
לאחר שמיעת הראיות וטעוני הצדדים החלטנו להרשיע את הנאשם בעבירה המיוחסת לו באישום זה.
א. גרסאות נ' והנאשם
אף שנעשה נסיון ליצור רושם כאילו אין הבדל של ממש בין גרסת נ' לזו של הנאשם, פני הדברים שונים. בעוד שעל פי עדות הנאשם, נ' חזרה מהשירותים כשכפתור חולצתה פתוח, התחככה בו בעת הכנת הקפה, הניחה ידה על רגלו, התגפפה איתו דקות מספר, אולי חיבקה אותו, הוא לא הכניס את ידו לחזה, ואם כן אז תוך כדי החיבוק, הרי עדות נ' מתארת מצב אחר לחלוטין - שתיית קפה, שיחה בענייני עבודה ובנושאים כלליים, ואז היא מוצאת עצמה כשהנאשם מעליה וידיו על חזה בתוך חולצתה. הנסיון לתת לאירוע אופי מינורי, בדמות נסיון ליזום התקרבות מינית, אינו תואם את גרסת נ' כלל וכלל.
לאור הראיות שהובאו לפנינו והתרשמותנו מהעדים השונים, לרבות מנ' ומהנאשם, אנו מעדיפים את גרסתה של נ' על פני זו של הנאשם:
1) נ' השאירה, בעדותה, רושם אמין ביותר. התרשמנו כי מדובר בעדה נבונה, בטוחה בעצמה, אשר העידה בגלוי לב ומבלי להפריז בתיאור הדברים. נ' תיארה את הדברים באופן ברור והגיוני. דברים בהם לא הייתה בטוחה, היא ציינה זאת מפורשות. כך למשל, העידה, עוד בחקירה הראשית, כי איננה בטוחה שמכנסיו של הנאשם היו פתוחים בעת האירוע, כמתואר בכתב האישום. לדבריה: "אני יש לי זיכרון אבל אני לא משוכנעת במאה אחוז ואני לא רוצה לומר דברים שאני לא משוכנעת במאה אחוז" (עמ' 311). נ', בכנותה, העידה כי לא עזבה את ביתו של הנאשם מיד לאחר האירוע, אף שהנאשם ביקש ממנה לעזוב. היא העידה כי חששה מתגובתו של בעלה ולפיכך לא סיפרה לו על האירוע. היא העידה גם כי חששה שלא יאמינו לה ולכן לא סיפרה דבר על שהתרחש באותו ערב. נ' השיבה לשאלות הסנגור בחקירה הנגדית בכנות, גם כשברור היה כי הסנגור מנסה להכשילה או להביכה בשאלתו. כך למשל, לשאלה אם היא מתלבשת באופן פרובוקטיבי הודתה בכך. לדבריה: "אם יש מה להראות מראים". עם זאת, הדגישה כי בעת האירוע לבשה מכנסי ג'ינס וחולצה לבנה עם כפתורים. היא לא היססה להודות כי כינתה את כוכי "כלב השמירה של איציק מרדכי". היא הודתה כי לאחר פרסום הפרשה השאירה הודעה במשיבון לח"כ רוני מילוא, אותו הכירה שנים רבות דרך אמה, לפיה "צדיקים מלאכתם נעשית בידי אחרים".
2) כאמור, גרסאות קודמות שמסרה נ', הן לעיתונות והן למשטרה, לא הוגשו. מאי הגשת הגרסאות הקודמות של נ' ניתן להסיק כי לא היו סתירות מהותיות בינן לבין גרסתה בבית המשפט וכי נ' הייתה עיקבית בדבריה.
3) בחקירתה הנגדית של נ' לא נעשה נסיון של ממש לתקוף את מהימנותה, והחקירה התמקדה בעיקרה בהליכים שקדמו למתן העדות בבית המשפט, מבלי שנ' עומתה על ידי הסנגור עם גרסתו המלאה של הנאשם, לפיה התחככה איתו, הניחה ידה על רגלו, התגפפה איתו מספר דקות ואולי אף יזמה את ההתקרבות ולאחר מכן שוחחה איתו בעניין בגידותיה בבעלה. גרסה זו כלל וכלל לא הוצגה לנ' ולא נתבקשה תגובתה לגביה.
הכלל הוא כי הימנעות הנאשם מחקירת עדי התביעה על גרסתו יש לה משקל ראייתי לחובתו (ראה ע"פ 875/76, 35/77 טוביה בור ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"א(2), 785, 792).
4) בחומר הראיות תמיכה לגרסת נ', לפיה המעשים נעשו בה על ידי הנאשם בניגוד לרצונה ולא תוך שיתוף פעולה:
תמיכה לגרסת נ' ניתן למצוא במצבה הנפשי לאחר האירוע, כפי שעולה מעדותה ומעדותו של [...]. על פי עדותה של נ', בליל האירוע, לאחר שחזרה הביתה, לא ישנה כל הלילה. למחרת הלכה לעבודה רק בצהריים, כפי שעולה גם מת4/ - דו"ח שעות עבודתה למחרת האירוע. בבוקר הלכה ל[...] פלדשטיין וסיפרה לו מה קרה.
[...] אישר בעדותו את דבריה, והעיד כי נ' נכנסה אליו בדרמטיות וסיפרה לו. הוא סירב לשמוע. בעדותו ניכר היה ש[...], שהינו אדם המשתייך למגזר החרדי, אינו מרגיש בנוח עם מתן העדות ועם העובדה שנ' הגיעה אליו לספר לו. אפשר גם כי הוא חש רגשי אשמה, לגבי המעשים שעשה הנאשם לנ' באותו ערב, לאחר שהוא המריץ אותה ללכת לביתו של הנאשם בליל האירוע לשיחה בענייני עבודה. מכל מקום, הוא יעץ לנ' לא לספר על כך לבעלה. הוא עצמו סיפר ל[...] שהיה בהלם מהדברים.
רמז לדברים נתנה נ' גם לגיסה, במהלך השנים, כפי שעולה גם מעדותו. הגיס העיד כי שמע מנ' שהנאשם התנהג לא יפה והיא יצאה ממנו מזועזעת. הוא אף קישר את דבריה להתנהגות ולתגובות קודמות של נ' כלפי הנאשם, התנהגות אותה לא הבין קודם לכן. העד אישר את גרסת נ' לפיה גם הוא יעץ לה לא לספר לבעלה על האירוע.
תגובתה של נ' לפרסום בחדשות הבוקר בטלויזיה, לגבי חשדות להטרדה מינית על ידי שר בממשלה, יש בה תמיכה לגרסתה באשר לאירועים נשוא כתב האישום. מדובר בתגובה ספונטנית של נ' לאירועים שהזכירו לה את אשר עברה. בעלה של נ' העיד כי כאשר פורסמה הידיעה בחדשות, צעקה נ' "איציק מרדכי" וכששאל אותה מה היא קופצת פתאום אמרה לו "אתה תראה, אתה תראה, זה יוכח לך". לדבריו, תגובתה הייתה כזו שלאחר מכן, בדרכו לעבודה, הייתה לו תחושה לא טובה:
"הרגשתי לא טוב, ממש לא טוב. הייתה לי תחושה לא טובה התחילו לי פתאום כל מיני, חשבתי שאני הופך להיות איזה פרנואיד.
ש. מה חשבת?
ת. שקרה משהו עם אישתי עם האיש הזה.
ש. מה חשבת שקרה?
ת. כי התחילו לעלות אלי זיכרונות מהעבר של השלוש וחצי שנים, את התגובות שלה אליו, מצד אחד אני מעריץ אותו ואוהב אותו ומצד שני כל פעם שהיא שומעת 'איציק מרדכי', אם זה בחיכוכים פוליטיים היא נגדו, לא טוב, וכל הקפיצה הזאת מהמיטה 'איציק מרדכי' עשה לי לא טוב. הגעתי לחנות, אני אמרתי לעצמי אני היום שואל אותה מה יש לך עם הבן אדם, מה קרה לה עם הבן אדם הזה, מה את רוצה ממנו, האם קרה משהו פעם...
כשאני שמעתי את הדיווח בתקשורת שאיציק מרדכי תקף מינית, חשוד, סליחה בתקיפה מינית, הייתה לי תחושה שקרה לאישתי משהו דומה, הייתה לי את התחושה שקרה לה משהו דומה, לא יתכן שהיא תקפוץ מהמיטה ופתאום אני אומר לך אני משחזר את השיחות שלי עם נ', איך היא מגיבה אליו, ואני זוכר את זה, זה לא יוצא לי מהראש. הגעתי לחנות בקושי פתחתי אותה. התהלכתי עם עצמי ונזכרתי בפגישה שהייתה לה עם איציק בבית כי אני מודע לזה, אני שלחתי אותה לשם ידעתי שיש דבר כזה וקיים דבר כזה, ואני החלטתי באותו יום שיהיה מה שיהיה אני שואל אותה, כי לא ייתכן ואני גם מכיר את אשתי זה אישה שלא יכולה לשנוא בן אדם... והיא זו שדווקא כלפיו לא מגיבה טוב" (פרוטוקול עמ' 421-420).
מצבה הנפשי של נ' לאחר פרסום הפרשה, מלמד אף הוא על עוצמת האירועים שחוותה בביתו של הנאשם - היותה נסערת, כאשר לדבריה הפרסום עורר בה את כל הפרשה מחדש והביאה לכתיבת המכתב לעיתון.
5) התרשמותנו מעדותו של הנאשם, לעומת זאת, עומדת בניגוד לרושם האמין שהשאירה נ' בעדותה.
גרסתו של הנאשם נמסרה לראשונה בתשובתו לאישום, חודשים ארוכים לאחר החקירה במשטרה, לאחר שבחקירת המשטרה טען כי אינו זוכר אירוע כזה, ולאחר מכן סירב לתת גרסה.
לנאשם הסברים שונים מדוע אמר במשטרה כי אינו זוכר את האירוע ומדוע התחמק (לדבריו!) מלהשיב:
"אני עד כדי כך אני זהיר כי אני לא רוצה לפגוע בה ועד היום לא הוצאתי מילה מפי" (עמ' 1889).
"אני רוצה להיות זהיר, כי אני לא רוצה לפגוע בשמה, בכבודה ובוודאי לא במשפחתה של נ'" (עמ' 1893).
"הדבר הראשון העיקרי היה שאני בא להיחקר בנושא ש', עליה אני נחקר ואני מבין שכל הדברים האלה קשורים להיקשים שיש להם מש' (השם המלא מוזכר) הדבר השני המרכזי, אני אומר לך אותו, מאחר ומדובר בשתי נשים, מן הסתם נשואות, מן הסתם יש להם משפחה ולכן אני התחמקתי מכל דבר שחשבתי שלא נכון להגיד אותו בדרך הזאת" (עמ' 1955).
"אני ידעתי שישנם קטעי רכילות כפי שהוצגו לי כאן ואני לא רציתי להיגרר אחריהם ולהטיל רפש בנשים הללו" (עמ' 1955).
"גבירתי, אני אמרתי שם ואמרתי את זה היום בצורה ברורה, הגם שזכרתי חלק מהדברים, חלק מהדברים ודאי לא זכרתי במלואם והייתי צריך לרענן את הזיכרון" (עמ' 1965).
"אני הבנתי את הלינץ' הזה שהולך, אני הבנתי את מה שהם עושים, אני הבנתי איך המשטרה מחוברת ואני אמרתי או קיי, המערכה לא יכולה להתנהל יותר במקום הזה, היא תתנהל במקום אחר, במקום האחר הזה אני אומר את כל גרסתי ואת כל דברי" (עמ' 1995).
"תראה, בגדול אני אומר לך שהאירוע מבחינתי לא היה אירוע ולא חשבתי שיש אירוע בעניין של נ' (מוזכר השם המלא) ...מבחינתי לא היה אירוע שהיה צריך לתייק אותו כאירוע כפי שניסו להציג את זה. אל תשכח מה שעשו מזה אחר כך, ולאיזה כיוונים ניפחו את זה" (עמ' 2096).
"אני לא יודע אם היא מתלוננת, אני לא יודע מה עומד מאחורי העניין הזה, אני תיארתי לי מקצת מהדברים.. אני לא שמעתי את העדות שלה, אני ידעתי בדיוק אל מי היא מקושרת ואל מי היא מחוברת, מי זה משפחת (מוזכר השם המלא) למי משפחת ... מקושרת" (עמ' 2108-2107).
"אני אומר דווקא בהיבט הזה ומאחר ומדובר במשפחה ומדובר בילדים, אני כן נהגתי במשנה זהירות גם כשפוגעים בי, זה לא פעם ראשונה בימי חיי, לא פגעתי באחרים" (עמ' 2108).
לנאשם, כאמור, מספר הסברים לגבי גרסתו במשטרה, החל בכך שלא זכר האירוע, מבחינתו, לא היה אירוע, הוא לא שמע את העדות, נעשה נגדו לינץ' והוא החליט למסור גרסתו במקום אחר, היה מדובר בקטעי רכילות (אף שהציגו לפניו את הדברים כתלונות של המתלוננות במשטרה), הוא יודע למי נ' מקושרת ומאידך התחמק בחקירתו במשטרה כדי להגן על נ', שהיא אישה נשואה. גרסתו המתחמקת במשטרה, כמו גם הסבריו הרבים לכך בעדותו בבית המשפט, פוגעים במהימנותו.
דבריו של הנאשם בעדותו, כי התחמק כדי להגן על נ', דברים שחזרו שוב ושוב לאורך עדותו, אינם כנים. במהלך עדותו, כשנדרש בחקירה הראשית לתאר את האירועים הקשורים לאישום זה, החל הנאשם בדבריו "היא הלכה לשירותים והיא חזרה לכיוון המטבח. האם הדברים האלה ניתן ברמת בטחון להגיד שהם לא יצאו החוצה? כי אני עד היום לא הוצאתי מילה מפי כדי לא לפגוע במשפחות ולא לפגוע בנשים ולא לפגוע באנשים. עכשיו, אם אני ארגיש בטוח שהדברים שאני אומר אין בהם משום לפגוע ולהרוס משפחות אז אני יעשה זאת, ולא, אז אני אהיה מאוד זהיר בדברי כי" (עמ' 1886). דברים אלה, כשהם נשמעים מפיו של אדם הנאבק על עתידו, אינם מתקבלים על הדעת, כשמדובר בהגנה על מי שהגישה נגדו תלונה בגינה הוא עומד לדין. אפשרי בהחלט, כפי שטען ב"כ המאשימה, כי הנאשם סירב להשיב במשטרה לשאלות שנשאל לגבי המתלוננות באישום הראשון והשני, מאחר שהמתין לבדוק את חומר הראיות שבידי המאשימה. רק לאחר שהיה בידיו כל חומר הראיות, בתשובה לאישום, מסר הנאשם את גרסתו המלאה לאירועים. יצויין כי עצם מתן הגרסה בתשובה לאישום, כי הייתה התגפפות בהסכמה, סותר את טענות הנאשם כי שתק כדי להגן על נ', שהרי ידע כי תשובתו תתפרסם ברבים. הדבר מעורר ספק גם בכנות דבריו כמפורט לעיל בבית המשפט, לעניין פרסום עדותו.
לנאשם הסבר נוסף הנוגע לאופי חקירתו במשטרה - הפסקת החקירה בעניינה של ש', הזכרת העובדה שהוא נחקר באזהרה ומעבר למתלוננות האחרות, לגביהן לא ידע עד אז דבר. לדבריו: "אם היו אומרים אז הייתי נותן משנה סדורה על הדברים שהייתי זוכר אז ואת האחרים, אני מניח, שהייתי בא פעם נוספת ומבקש להשלים אותם.. אני לא ידעתי בקטע הזה מה מצבם, מה המשמעות של הדברים האלה לגביהם, מאחר ואני לא נחקר תחת אזהרה, הרי זה לא החקירה העיקרית שלשמה באתי, אז מבחינתי נכון היה להתחמק ולא למסור את כל הפרטים בתוך החקירה הזאת" (פרוטוקול עמ' 1954). לסנגוריו של הנאשם טענות מטענות שונות לגבי אופיה של החקירה ומשקלם של הדברים. נטען כי הנאשם לא יכול היה להבין שבשלב זה, בו עוברת החקירה להתמקד במקרים נוספים, הוא מעיד לגביהם באזהרה. מעיון בתמליל החקירה עולה כי אין כל בסיס לטענות אלה ואין לנאשם במה להתלות בתשובתו. לנאשם נאמר על ידי החוקרים, מפורשות (קלטת 1 עמ' 22): "תראה, אני מבקש לחקור אותך על מידעים שהגיעו לנו לא מהתקופות של לפני עשרים שנה על איזה שלושה מקרים נוספים שהיו בשנים האחרונות. אני רוצה לדעת אם אתה תהיה מוכן שאני אציג לך ושתתייחס לאירועים האלה". הנאשם משיב: "כן, אם אני אזכור את האירועים האלה". ואז ממשיך החוקר: "כן וודאי, וודאי. כמובן שאני מבקש להזכיר לך על אף שחתמנו פה על הטופס שאנחנו נמצאים בחקירה באזהרה ואם אתה מוכן להשיב על המקרים שנציג בפניך, אז אני אתחיל בסדר?" והנאשם משיב: "תציג ואני אגיד לך אבל יכול להיות שאני ארצה להתייעץ עם העו"ד מילה, כי אני לא משפטן". מתשובה זו ברור שהנאשם מבין את משמעות החקירה ואת משמעות האזהרה החוזרת, והוא מבהיר כי יתכן שירצה להתייעץ עם עו"ד בטרם ישיב לשאלות החוקרים. הטענה לפיה הנאשם, אלוף בצה"ל, שר בממשלה, לא הבין את מהות החקירה, פוגעת באינטליגנציה של הנאשם. יתרה מזו, לנאשם ניתנה הזדמנות נוספת למסור גרסה מלאה והוא נמנע מלעשות כן. לטענות הנאשם לגבי החקירה אין כל בסיס.
(בעניין מתן הודעות במשטרה, חלקן תחת אזהרה וחלקן לא, ראה ע"פ 5825/97, שלום עובדיה נ' מדינת ישראל - פורסם באתר האינטרנט של בית המשפט העליון).
אשר לגרסת הנאשם לגופה -
ראשית מדובר בגרסה כבושה, אשר, כאמור, ניתנה לראשונה בבית המשפט. על כן משקלה של גרסה זו מועט. לכך יש להוסיף את ההתפתחות שחלה בגרסתו של הנאשם - במשטרה הנאשם מכחיש את האירועים, בתשובתו לאישום הנאשם מדבר על מעשים בהסכמה, ובעדותו בבית המשפט הוא כבר מדבר על יוזמה מצד נ'. גם בכך יש כדי לפגום במהימנותו.
שנית, תיאור הדברים על ידי הנאשם אינו מתיישב כלל וכלל עם פנייתה של נ' לעיתונות. אילו היו פני הדברים כגרסת הנאשם, לפיה המעשים נעשו בהסכמתה של נ', ובמידה מסויימת אולי אף ביוזמתה, לא הייתה נ' חושפת את הדברים כלל וכלל אלא הייתה ממשיכה לשתוק, כפי ששתקה כל השנים מאז האירועים. הנאשם לא הציג כל הסבר חלופי לתגובתה של נ' ולסערת רוחה עם פרסום הפרשה. בשלב מסויים, במהלך המשפט, ניסה להצביע בכיוון של קנוניה פוליטית, אולם בסופו של דבר קנוניה כזו איננה נטענת כיום על ידי הנאשם, ולמעשה לא נותר כל הסבר מדוע הגיבה נ' כפי שהגיבה לאירועים, מדוע הגיבה כפי שהגיבה לפרסומים ומדוע מצאה לנכון להפר את שתיקתה. התעקשותה של נ' זמן רב שלא להגיש תלונה במשטרה נגד הנאשם ולא להעיד נגדו, תומכת בכך שלא היה לה דבר נגד הנאשם, מלבד מעשיו, ולא נעשה מצידה דבר כדי לסבכו בדברים שבדתה מליבה. תגובתה של נ' מצביעה על כך שתיאור הדברים, כפי שעלה בגרסת הנאשם, לא היה ולא נברא.
שלישית, גרסת הנאשם בעדותו בבית המשפט איננה מתיישבת עם טענתו בדבר הסכמה ויוזמה מצד נ'. הנאשם מודה כי נ' אמרה לו "אתה מניאק" (פרוטוקול עמ' 2115) וכן הוא מודה כי המתלוננת אמרה משפט דומה לזה שעליו העידה בבית המשפט: "כשהזין עומד השכל בתחת" (עמ' 1890). דבריה אלה של נ' לנאשם אינם מתיישבים עם גרסתו לאירועים.
רביעית, ככל שהדבר נוגע לנאשם, המפגש עם נ' בביתו בערב האירוע תמוה ביותר. מבחינת הנאשם, מדובר באישה איתה מעולם לא נפגש קודם לכן ביחידות, שלדבריו: "היא הייתה תמיד בלבוש בולט וכאחת בולטת, או רוצה שיראו שהיא בולטת ... והיא בהחלט משכה תשומת לב רבה" (פרוטוקול עמ' 1880-1879). הוא מציע לה להגיע לביתו בשעת לילה מאוחרת.
נושא הפגישה הינו לכאורה שיחה בענייני עבודה, שגם הנאשם מודה כי טרם נולדה, שכן דובר על אפשרות לעבודה בעתיד אם תיפתח לשכת שר בירושלים "והכל היה על תקן של יכול להיות" (עמ' 1881). בסיום השיחה אמר הנאשם, לדבריו, לנ': "את אחת מהפעילים של המפלגה ושלי, ואני, נהיה בקשר ואם יהיו דברים כאלה אני יעדכן את יגאל או את מישהו אחר" (עמ' 1888), תשובה שיכול היה לתת לה מבלי להפגש איתה כלל וכלל.
בעוד שלנ' הייתה סיבה טובה להגיע לביתו של הנאשם, על פי הצעתו, לשיחה בענייני עבודה בה הייתה מעוניינת, לאחר שלא הצליחה ליצור איתו קשר במשרדו, לנאשם, שהיה שר הבטחון, היה משרד בתל אביב ומן הסתם גם לשכה בכנסת, בהם יכול היה להיפגש עם נ' בשעות סבירות ובתנאים מקובלים.
הנאשם טען בעדותו כי לא ידע שנ' תגיע בגפה, אלא סבר שתגיע עם פעילים אחרים (עמ' 1884), טענה שאינה מתיישבת עם חששו מפגישה עם נ' בלובי של מלון "הייאט".
עובדות אלה מוסיפות אף הן לתמיהות שבגרסתו הכללית של הנאשם.
ב. אופן ניהול החקירה ו"מילכודה" של נ'
מקובלת עלינו הטענה כי רצוי שחקירת משטרה תתקיים בחדרי החקירות של המשטרה ולא בביתם של עדים. ואולם, לא תמיד הדבר אפשרי, ולעיתים נאלצת המשטרה "להתפשר" על תנאי חקירה שונים, גם אם הם טובים פחות. יש לזכור כי במקרה זה הגיע לידי המשטרה מידע המעיד, לכאורה, על ביצוע עבירה פלילית על ידי איש ציבור. מחד היה בידיה מסמך המעיד על מעשים שיש בהם עבירה, ומאידך עמדה לפניה מתלוננת שחשפה גרסתה במכתב לעיתונות, אך ביקשה להמנע ממעורבות בהליכים משפטיים. נראה כי לפני המשטרה לא עמדו הרבה ברירות, אלא לחקור את נ' בביתה, שכן למשטרה לא הייתה מסכימה לבוא.
אנו ערים לכך שאופן החקירה יכול היה להשפיע על גרסתה של נ', כמו גם גורמים אחרים ובהם גילוי הפרשה לבעלה שלא ידע על האירוע, מצבו הנפשי של הבעל וכבודו הפגוע לאחר גילוי הדברים, וכן העניין שהיה לבעלה של נ' כי תתלונן נגד הנאשם במשטרה ותמסור גרסתה בבית המשפט. אולם, בסופו של דבר הגענו לכלל מסקנה כי במקרה זה אין בדברים האמורים כדי לשנות את מסקנתנו:
ראשית, מהתרשמות מעדותה של נ', מהתרשמות מעדותם של העדים האחרים שהעידו לגבי האישום השני ומחומר הראיות שעמד לפנינו, עולה כי עדותה של נ' מהימנה, ובמקרה זה המשקל שיש ליתן לאופיים של הליכי החקירה במשטרה מועט.
שנית, בידי הצדדים, המאשימה והסנגוריה, ראיה טובה ביותר לגבי גרסתה של נ' - מכתבה של נ' לעיתון, מכתב המהווה גרסה ראשונית, גרסה ספונטנית, בטרם ידע בעלה דבר על הפרשה ובטרם היו עליה לחצים מצד כלשהו - מצד העיתונות, מצד בעלה או מצד המשטרה. המאשימה הציעה להגיש מכתב זה לבית המשפט כראיה, כפי שהוצגו גרסאות קודמות של המתלוננות האחרות. הסנגוריה התנגדה להגשת המכתב, גם כשהנושא הועלה במהלך הסיכומים (פרוטוקול עמ' 321 ועמ' 2913-2916).
הלכה פסוקה היא שאי המצאת ראיה העשויה לשפוך אור על האמת, יש בה כדי לתמוך בגרסה הנוגדת (ע"פ 531/80, אבו חצירה נ' מדינת ישראל וערעור שכנגד פ"ד לו(3) 589, 596). מאחר שהמכתב לא הוגש, אין בידנו אלא להניח כי הגרסה העולה מן המכתב איננה שונה באופן מהותי ואיננה פחותה בחומרתה מזו שבעדותה של נ'. מאחר שגרסה זו קודמת לכל ההשפעות שיכול שהיו על נ', כטענת ב"כ הנאשם, לא נותר אלא להניח כי תוכנו של המכתב סותר את הטענה לגבי השפעות כאלה או אחרות.
שלישית, השפעת אופן החקירה על גרסתה של נ', בשל העניין שהיה לבעלה בכך שהיא תעיד או לא תעיד, כמו גם טענה בדבר היעדר אפשרות של נ' לשנות גרסתה ולהודות כי האירועים נשוא כתב האישום היו בהסכמתה, בשל חשש שהדבר יפגע בשלמות משפחתה, אינן רלוונטיות לגבי תוכן גרסתה של נ', שכן, כפי שהסבירה נ' (פרוטוקול עמ' 381): "אם זה היה בהסכמה הייתי עומדת פה, הייתי כותבת את המכתב, הייתי נכנסת לזה?... ברור שלא, הרי הייתי שומרת את הסוד איתי, פה, בפנים".
רביעית, לנ' לא ניתנה הזדמנות להתייחס להשפעה שהייתה לאופן החקירה על גרסתה הסופית, והדברים נותרו בגדר השערה המועלית בסיכומים.
המסקנה היא כי אין באופן בו נוהלה החקירה, כדי לפגום במהימנותה של נ'.
ג. טענת "טעות בעובדה"
1) כאמור, הנאשם עומד לדין באישום זה בעבירה לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין, התשל"ז1977- (להלן: החוק). להלן נוסח הסעיף:
(348ג') - "העושה מעשה מגונה באדם בלא הסכמתו אך שלא בנסיבות המנויות בסעיף 345, דינו - מאסר שלוש שנים."
(348ו') - "בסימן זה, 'מעשה מגונה' - מעשה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים."
לעניין היסוד הפיסי של העבירה, מדובר בעשיית "מעשה מגונה" באדם, בלא הסכמתו של הקורבן. לעניין היסוד הנפשי, מדובר בעבירה של כוונה "סתם", אשר בעקרון די לעניין הרשעה בקיומה של פזיזות כלפי רכיבי היסוד הפיסי. לעניין המודעות להסכמת הקורבן, די ב"פזיזות" ואין צורך בהוכחת "ידיעה" ממשית (ראה קדמי, על הדין בפלילים, חלק שני, 785).
אין בין הצדדים מחלוקת כי באירוע נשוא אישום זה נעשו על ידי הנאשם מעשים העונים להגדרת מעשה מגונה, מעשים לשם גירוי או סיפוק מיניים. השאלה שמעלים ב"כ הנאשם נוגעת ליסוד ההסכמה. לטענתם, גם אם גרסת הנאשם לא תתקבל, ובית המשפט יכריע על בסיס גרסתה של נ', עומדת לו הגנה לפי סעיף 34יח' לחוק, המתייחס ל"טעות במצב דברים":
"העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, לא יישא באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא בה אילו היה המצב לאמיתו כפי שדימה אותו."
2) בית המשפט, בעניין בארי הנ"ל, התייחס לנושא הטעות הכנה שיש בה הגנה לנאשם. הדברים נאמרו, אמנם, בנושא עבירת אינוס, אולם יסוד ההסכמה משותף לעבירת אינוס ולמעשה מגונה ולפיכך מתאימים דברים אלה גם לעבירה שלפנינו. בפסק דינו מציין כב' השופט גולדברג (עמ' 385):
"שתי נקודות מוצא לדיון... בכל הנוגע לטענה שמעלה נאשם כי טעותו לגבי הסכמת האישה הייתה טעות כנה. האחת, כי האישה אכן נבעלה שלא בהסכמתה החופשית, והשניה, כי בית המשפט אכן קיבל את טענת הנאשם.
לא למותר כי בדברנו על טעות כנה של הנאשם, הרי שדיבור זה בא להוציא "עצימת עיניים" מצידו. שאין "עצימת עיניים" (או: "עוורון מכוון") יכולה לדור בכפיפה אחת עם טעות כנה...
אוסיף ואומר כי טעות כנה מצד הנאשם, גם אינה יכולה להתיישב עם "חלל תודעתי" אצלו, בדבר קיומה של ההסכמה, שעה שהיה אדיש לשאלה אם ההסכמה קיימת אם לאו, לא הקדיש לה מחשבה, ונטל סיכון מודע כי ההסכמה לא נתונה. שכן "אינו דומה האדם שהיה שרוי במצב נפשי שכזה לאדם שחלה אצלו טעות בעובדה רלוונטית" (ע"פ 291/62, 390/62 אבו-רביע נ' היועמ"ש לממשלה, פ"ד י"ז 2913). "חלל תודעתי" כזה, במקום בו היעדר הסכמה עומד ביסוד העבירה, כמוהו כמצב נפשי של המנעות מכוונת מבדיקת המצב לאשורו ובירורו, וכהתעלמות מודעת מן האפשרות בדבר היעדר הסכמה.
מכאן שניתן לראות גם "חלל תודעתי" כנמנה עם "עצימת עיניים".
בפסק הדין בעניין טייב הנ"ל התייחס כב' השופט י' אנגלרד לשאלת מודעות הנאשם לאי הסכמתה של המתלוננת. לדבריו (עמ' 304):
"מנוסח החוק עולה מפורשות כי לצורך "עצימת עיניים" שבסעיף הנזכר לא נדרש חשד ברמה גבוהה ודי בחשד ממשי... יצויין כי "עצימת עיניים" בנוגע לעבירת האינוס מתפרשת גם על חוסר אכפתיות לשאלה אם המתלוננת מסכימה לבעילה אם לאו... מדבריהם משתמע כי "אדישות" או "נטילת סיכון" לעניין הנסיבות נכנסים לגדר "עצימת עיניים" שבסעיף 20(ג) לחוק המתוקן...
דוקטרינת "עצימת העיניים" מתפרשת גם על פני "חלל תודעתי" (כלשונו של כב' השופט א' גולדברג בפרשת בארי) או "חלל הכרתי" (כלשונו של ש"ז פלר במאמרו הנזכר). חלל תודעתי הוא אדישות לשאלה אם ההסכמה קיימת אם לאו, ללא הקדשת מחשבה בעניין זה ונטילת סיכון במודע כי ההסכמה לא נתונה".
בהמשך דבריו התייחס כב' השופט אנגלרד לטענה בדבר טעות כנה (עמ' 307-308):
"יש להבהיר בעניין זה את יחסי הגומלין בין "עצימת עיניים" לבין הגנה של טעות. הגנת הטעות דורשת לשם קיומה אמונה סובייקטיבית במצב דברים שאינו קיים. מקובל להגדיר את היסוד הזה של ההגנה כדרישה לקיום טעות כנה. והנה, "עצימת עיניים" לגבי מצב דברים נתון אינה מתיישבת עם טעות כנה...
"עצימת עיניים" פירושה כי הנאשם חשד בקיום נסיבה רלוונטית. חשד זה מחייב אותו לברר את הנסיבה הנדונה. והיה ולא טרח לברר את חשדו, אין עוד אפשרות כי תתקיים אצלו טעות כנה. כי מי שטועה טעות כנה אינו נוטל במודע סיכון שהנסיבות קיימות, הוא מדמה מצב דברים שאינו קיים בפועל. יצויין כי מסקנה זו נכונה גם לגבי מצב נפשי של "חלל תודעתי" או "חלל הכרתי". לדבריו של השופט א' גולדברג בפרשת בארי, הן במצב של תקווה כי הנסיבה אינה מתקיימת והן במצב של "חלל תודעתי" ושל אי איכפתיות, נעדר הטעם האתי-מוסרי לעקרון הטעות הטמון בהנחה שאילו היה יודע הנאשם, בשעת מעשה, את פני הדברים לאשורם, היה נמנע מלבצע את המעשה הנדון".
3) בענייננו מתבססים ב"כ הנאשם על דברים שאמרה נ' בעדותה (עמ' 403):
"ש. עכשיו, במקומות אחרים, אני רוצה רק לשאול אותך, אם את יכולה להסכים שיכול להיות שבסופו של דבר זה שהוא לא קרא אותך נכון?
ת. יכול מאוד להיות".
לטענת ב"כ הנאשם, הדברים שאמרה נ' מצביעים על כך שלנאשם הייתה טעות כנה בין הרגע שהחל במעשיו עד שהבין שהיא לא רוצה בהם, אז הפסיק. לדבריהם, על פי גרסת נ', היה נסיון מצד הנאשם ליזום מגע, מתוך הנחה שתהיה הסכמה מצידה והדדיות, ולא מתוך היטפלות לאדם זר, לא תוך התעלמות מרצונה.
טענה זו אין לה בסיס של ממש ודינה להדחות:
א. הקושי הראשון בטעוני ב"כ הנאשם מצוי בגרסתו העובדתית של הנאשם. כידוע, נאשם אינו יכול לטעון טענות עובדתיות חלופיות. אמנם, על בית המשפט לבדוק כל אפשרות שיכול שתביא לזיכויו של נאשם, ולו מחמת הספק, גם אם גרסתו נדחית. אולם, במקרה זה מדובר בשתי חלופות שאינן יכולות לחיות זו לצד זו.
כפי שצויין לעיל, אין לקבל את הטענה כי אין הבדל משמעותי בין גרסת נ' לזו של הנאשם.
גרסת הנאשם מצביעה בברור על שיתוף פעולה, על "התגפפות" הדדית. אילו נתקבלה גרסת הנאשם, מדובר במעשים שנעשו בהסכמה, ועל פיה אין כל בסיס לטעון לעבירה פלילית כלשהי. לכאורה אין מדובר בפעולה חד צדדית, תוך טעות בדבר הסכמה של הצד האחר או ללא כל טעות, אלא במעשים בעלי אופי מיני של שני הצדדים כאחד. דהיינו, הנאשם עצמו אינו טוען כי טעה בהבנת נ' אלא כי נ' אכן הסכימה למעשים, הסכמה שבאה לידי ביטוי בהתגפפות הדדית משך מספר דקות.
אילו נתקבלה גרסתו העובדתית של הנאשם, והיה מתברר כי בפועל טעה בפרשנות התנהגותה של נ', וכי נ' לא הסכימה למעשיו, ניתן היה לשקול קבלת טענתו כי הבין אותה לא נכון, דהיינו טעה במצב הדברים בנוגע להסכמתה.
אולם, משנדחתה גרסתו העובדתית של הנאשם ונתקבלה זו של נ', הנאשם אינו יכול להעלות טענה חלופית ממנה משתמע כי כל שאמר אינו מדוייק, גרסתה של נ' נכונה, אך הוא סבר שהיא מסכימה ושהתנגדותה איננה התנגדות אלא דברים מן השפה ולחוץ, "לאו" שהוא "הן".
ב. ככלל, אין בית המשפט נדרש לברר טענת טעות במצב דברים, שאיננה מבוססת על גרסת הנאשם. יחד עם זאת, גם מקום בו לא העלה הנאשם בעצמו בעדותו טענת טעות, אלא הטענה הושמעה על ידי הסנגור בשלב הסיכומים, חובה על בית המשפט לדון בטענה, אם מחומר הראיות המהימן על בית המשפט עולה ספק, להבדיל מאפשרות היפותטית גרידא, בדבר קיומה של טעות מצד הנאשם (ראה פס"ד טייב הנ"ל).
בענייננו, חומר הראיות אינו תומך בטענה כזו של הנאשם:
ראשית, כאמור, גרסת הנאשם בכל הנוגע לאירועים הקשורים באישום השני איננה מקובלת עלינו.
שנית, יש להתייחס לאופי הקשרים הקודמים שבין הנאשם לנ'. אין מדובר בקשרים הדוקים או בקשר אישי מכל סוג שהוא, אלא בקשרים רחוקים, בעיקר באמצעות מקורבים, על רקע פעילות פוליטית. לעניין זה אין מחלוקת בין הצדדים.
אף שנ' הייתה מעוניינת בעבודה במשרד הבטחון, היא מעולם לא התקשרה עם הנאשם לביתו, זאת אף שכל שיחות הטלפון שהתקשרה ללשכתו "נעצרו" על ידי כוכי, מנהלת לשכתו דאז, ולמעשה לא יכלה להגיע אליו כדי לשוחח איתו באופן אישי.
גם בכינוס במלון "חן" לא העזה נ' לגשת אל הנאשם, ורק בעצת אחד מחבריה המתינה עד שהוא עבר לידה ושוחח איתה.
מדובר בשני אנשים שאין ביניהם כל קשר אישי, מעולם קודם לכן לא נפגשו "בארבע עיניים" וכל פגישותיהם היו באירועים ובכינוסים מפלגתיים.
קשרים כאלה אינם יכולים להוביל למסקנה כלשהי או לטעות בדבר הסכמה ליחסים על רקע מיני. נסיון לשנות את הקשר ולהפוך אותו לקשר מסוג אחר, קשר אישי על רקע מיני, מחייב בירור מוקדם שמדובר במפגש רצונות, בקשר דו צדדי, דבר שלא נעשה בעניננו.
שלישית, יש להתייחס לאופן בו התרחש האירוע. לעניין זה יש לזכור כי אין מדובר במקרה הדומה לזה שמציג ב"כ הנאשם - בשניים המבלים יחדיו ביציאה לסרט וכדומה, ולאחר מכן נעשה ביניהם נסיון חיזור. להבדיל ממצב בו מתקיים מפגש בין גבר לאישה, על רקע אישי או מיני, מדובר בענייננו באישה נשואה, אם לילדים, שנפגשה עם הנאשם לצורך קבלת עבודה, במסגרת קשרים פוליטים בין הנאשם לבינה ובין ומשפחתה.
נ' הציעה לנאשם להפגש בלובי של מלון "היאט", מקום ציבורי ומרכזי. תשובת הנאשם הייתה כי היא אישה נשואה ואם יראו אותם עיתונאים יהפוך הדבר לכותרות, והוא הציע לה להיפגש בביתו. בעידוד חבריה ובידיעת בעלה, הגיעה נ' לביתו של הנאשם כדי לשוחח איתו בעניני עבודה, כפי שסוכם ביניהם, לאחר שקודם לכן ניסתה מספר פעמים להשיגו במשרדו ושיחותיה אליו נחסמו בידי כוכי. מבחינתה של נ', הפגישה עם הנאשם, שהיה שר הביטחון, הייתה דבר שיש להתגאות בו. לדבריה: "אני נכנסתי לשם עם כל כך הרבה גאווה ובטחון, תשמע, לא כל יום מוזמנים לבית של שר הביטחון, זה לא עניין של מה בכך, גם האמנתי באיש, גם הערצתי אותו, הערצתי אותו כאדם, כחבר, זה לא... אם הייתי יודעת שלזה אני מגיעה וזאת תהיה התוצאה, אני לא הייתי מגיעה אליו לדירה ואני משוכנעת שגם לא היו מסדרים לי את הג'וב הזה במרכאות..." (עמ' 312). הנאשם עצמו העיד כי הוא נוהג לקיים בביתו פגישות בעניני עבודה, לרבות פגישות עם פעילים פוליטיים. הגעת נ' לביתו, לאחר שהסתיים אירוע התמיכה שאורגן עבורו, לא היה בה כדי "לאותת" לנאשם על כוונה אחרת מבחינתה של נ' מלבד שיחת עבודה.
המשכם של הדברים בשיחה ידידותית בסלון ביתו של הנאשם, "על כוס קפה", שיחת חולין בעניין כתבה שהתפרסמה בעיתון יום שישי, שיחה על משהו שהיה בטלויזיה ולבסוף שיחה בעניני עבודה, ואז, כדברי המתלוננת, לפתע, ללא כל הכנה מוקדמת, הנאשם מסיט עצמו אל נ' ונשכב מעליה, כשהוא מכניס ידו אל מתחת לחולצתה.
מדובר במעשים שנעשו ללא כל הכנה מוקדמת וללא כל קשר לשיחה ולמעשים שקדמו להם, מעשים שאין בהם משום נסיון להתקרבות מינית אלא מעשים מיניים של ממש. תמיכה לכך של"התנפלותו" של הנאשם על נ' לא קדם רמז בהתנהגות הצדדים או במעשיו של הנאשם ניתן למצוא בתגובתה של נ': "לשבריר של שניה הייתי בשוק, הייתי בהלם, לא, לא תפקדתי, כאילו לא האמנתי שהוא יהיה מעלי, לא ציפיתי לזה" (פרוטוקול עמ' 310).
בין תיאור זה של הדברים לבין מחשבה או מסקנה כלשהי בדבר הסכמה אפשרית של נ' אין ולא כלום.
היתלות ב"כ הנאשם בדברי נ', כי יתכן שבסופו של דבר הנאשם "לא קרא אותה", איננה יכולה להועיל לנאשם במקרה זה. נ' המשיכה דבריה והסבירה כי "כמו שיש שמיעה סלקטיבית, יכול להיות שהוא, אני לא אומרת, אולי הוא חשב, ציפה שאני אשתף איתו פעולה. אני לא שיתפתי פעולה". דהיינו, היא איננה סבורה באמת ובתמים שהנאשם לא הבין אותה נכון, אלא מבהירה כי הייתה מצידו ציפיה כי תשתף עימו פעולה, דבר שלא קרה. בחקירה חוזרת אף הבהירה כי הדבר אפשרי רק עד לשלב בו אמרה: "איציק זה לא בסדר", שזה היה בהתחלה. לדבריה: "כאילו כשהוא היה עלי הוא היה משוכנע שהוא ימשיך איתי". מתיאור העובדות בעדותה עולה בברור כי נ' לא עשתה דבר שיהיה בו כדי לתת לנאשם להבין כי תשתף איתו פעולה. גם כשהיא מתייחסת לאפשרות שהבין אותה לא נכון, איננה מתייחסת למעשים שנעשו על ידה, שהיה בהם כדי לתת מסר שגוי, אלא לציפיה של הנאשם לשיתוף פעולה, שבמציאות לא היה לה כל בסיס. מכל מקום, בשלב שבו נאמר לנאשם כי היא מתנגדת, ודאי וודאי שלא היה מקום להבנות אחרות מצד הנאשם.
נ' תיארה את הדברים באופן הטוב ביותר. בעדותה (עמ' 313) ולשאלת התובע: "ונניח שגבר מתחיל איתך, במה זה פוגע" השיבה: "אם הוא מתחיל בדרך הגיונית ונורמלית, יש ליטופים, דיבורים, יש, איך קוראים לזה, משחק מקדים כמו שקוראים לזה, אז זה בסדר, אז זה דו צדדי. זה לא חד צדדי, זה לא שפתאום מישהו מגיע עליך ואתה לא יודע איך לקבל את זה".
המסקנה העולה מן הדברים היא כי מעשיו של הנאשם לא נעשו מתוך טעות אלא מתוך אדישות במקרה הטוב, אם לא מתוך ידיעה, לגבי היעדר הסכמתה של נ'.
קושי נוסף, המשמיט את הבסיס מתחת לטעוני הנאשם, מצוי בהמשך השתלשלות הענינים, כפי שתוארו על ידי נ'. לדברי נ', לאחר שמצאה עצמה כשהנאשם שוכב עליה, החלה להתנגד, הן במעשים, בכך שהדפה את הנאשם בידיה, והן במילים: "איציק מה אתה עושה, זה לא בסדר", "שלחו אותי אליך, ידעו שבטוח אצלך", "איציק, תבין מה אתה עושה", ואז, רק כשאמרה לו: "מניאק" והטלפון במקביל צלצל, קם הנאשם ממנה.
גם אילו קיבלנו את טענת ב"כ הנאשם כי לנאשם הייתה טעות בשלב הראשוני של מעשיו, לא ניתן היה לקבלה בשלב בו כבר הובהר לנאשם מפורשות, במילים ברורות, כי אין לנ' כל עניין במעשיו וכי היא מתנגדת להם.
למצב דומה התייחס כב' הנשיא א' שמגר בפסק דינו בעניין בארי הנ"ל (עמ' 347):
"גבר המתעלס עם אישה בהסכמתה אינו חייב לקרוא מחשבותיה ולחוש מיידית כאשר חל שינוי בגישתה והיא פוסקת להסכים למעשה. אולם אם אי ההסכמה מובעת בדבריה או נובעת מהתנהגותה, די בה כדי להפוך בעילה הנעשית בניגוד להבעת אי ההסכמה, לעבירה".
ב"כ הנאשם טוען כי אין להפריד בין חלקי המעשה השונים, זה שבתחילה וזה שבהמשך, לפני ואחרי שנ' הביעה את התנגדותה. לדבריו, מדובר במעשה אחד שבוצע במחשבה פלילית אחת, ולא ניתן להפרידו לחלקים שונים. טענה זו אין לקבל.
ראשית, גם הנאשם עצמו אינו טוען שמדובר במעשים מתמשכים שלא ניתן להפריד ביניהם. לנאשם עצמו, בטרם אימץ לעצמו את גרסתו המאוחרת, היה ברור כי הבעת אי הסכמה די בה כדי להביא להפסקה מיידית של המעשים. בחקירתו, ת11/, בה לא שיתף פעולה ולא זכר דבר בכל הנוגע לנ' ציין הנאשם (קלטת 1 עמ' 35):
"יצחק: לא מעלה על דעתי דבר כזה, שבחורה כלשהי, אפילו אם הייתי מחבק אותה והיא הייתה אומרת לא, הייתי ממשיך לעשות איזשהי פעולה נוספת, או איזשהו...
חוקר: זאת אומרת אתה אומר אם היא מתנגדת, זה אוטומטי גורם לך להפסיק?
יצחק: אם היא מתנגדת בוודאי איזה שאלה, אבל גם אם חיבקתי אותה, אני אומר לך בחיבוק האבהי או חיבקתי אותה והגשתי קפה וזה
חוקר: והיא לא רוצה אתה עוזב,
יצחק: איזה שאלה?"
גם בעדותו בבית המשפט ציין: "אם היה אפילו ברמז להדוף אותי, זה היה נפסק תוך חלקיק שניה" (פרוטוקול עמ' 2105).
שנית, עובדתית, גם אם קודם להבעת הדברים על ידי נ' סבר הנאשם, בטעות, כי היא מסכימה למעשיו, הרי לאחר שאמרה דבריה מפורשות, והוא ידע כי היא מתנגדת, חל שינוי ביסוד הנפשי והוא המשיך לבצע מעשיו מתוך ידיעה על התנגדותה או לפחות תוך עצימת עיניים כלפי רגשותיה. במקום להפסיק מגעיו עם נ', להוציא ידו מתוך חולצתה ולהתרומם מעליה, בחר לנסות לשדלה לשנות עמדתה ולהסכים למעשיו, תוך אמירה: "למה זה לא בסדר", "אבל אני רואה את זה בעיניים שלך שאת רוצה אותי שאת גם רוצה את זה כמוני", "אבל רואים את זה בעיניים שלך", כל זאת כשידו של הנאשם בתוך חולצתה והוא ממשיך להכניס את ידו ולנגוע באזור החזה.
בהתנהגותו, כופה הנאשם עצמו מתוך חוסר אכפתיות לרצונה של אישה. הנאשם אינו טורח לברר אותה הסכמה, אלא משכיב עצמו על זו שהוא מעוניין בה, ומבצע בה מעשים על רקע מיני, תוך אדישות לרצונה, ללא כל בירור אותה "הסכמה" ועל אף הבעת התנגדות מפורשת.
יפים לעניננו דבריו של כב' השופט מ' חשין בפסק דין בארי הנ"ל (עמ' 380):
"סוג מקרים נוסף יסודו אף הוא בנרקיסיזם גברי, ותמציתו בהשקפה הגורסת כי "טרם נולדה האישה שתעמוד בפני". בסוג זה גוונים מגוונים שונים, ובו האירועים המסוכנים ביותר. טעם הדבר הוא שבחבורת אירועים זו יש שהאינוס אינו נעשה בברוטאליות, ובשל כך קשה, לעיתים קשה מאוד, לסווג את מעשה האישות כאינוס. ובכל זאת המעשה הוא אינוס. כך, למשל, מקום בו מקרב גבר או נער את גופו אל גופה של אישה או נערה, וזו מסרבת לו בדרך שבני תרבות מסרבים לזולתם, והיא באמירת לא; זו אומרת "לא" והוא בשלו עד גמירא.
פזמן הפזמונאי: "כשאת אומרת 'לא' למה את מתכוונת"...
האמנם כך הוא? האמנם "לא" הוא "אולי"? האמנם "לא" הוא "בוא"? האמנם "לא" הוא "כן" ואף "עוד יותר מזמין מ"כן"?...
ועל כך נאמר אנו, בלשון צלולה ובלא פקפוק וגמגום: כשאישה אומרת "לא" היא מתכוונת ל"לא" כמשמעותו בחיי יומיום וכהוראתו במילון... "לא" הוא לעולם "לא" ואין "לא" שהוא "כן"...
אישה האומרת "לא" והגבר מתייחד עימה על אף אותו "לא", הייחוד הוא שלא בהסכמתה והמעשה הוא מעשה אינוס...".
מעשיו של הנאשם, בשלב זה, נעשו תוך ידיעה על היעדר הסכמה מצד נ', כשהיא מתנגדת מפורשות במילים ובמעשה, ולפיכך, לא יכול להיות כל ספק כי לפחות בשלב השני של האירועים, התקיים בנאשם גם היסוד הנפשי של העבירה המיוחסת לו.
סיכום אישום שני
28. לאור האמור לעיל אנו מרשיעים את הנאשם בעבירה לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין התשל"ז1977-, כמיוחס לו באישום השני.