57 שנים חלפו תחת כנפיה של הכנסת מאז המאורע ההיסטורי של קום המדינה, וטרם חוקה כתובה באמתחתנו. 57 שנים חלפו, וישראל, כמדינה דמוקרטית, מזינה את עורקיה החוקתיים בלא מסמך רשמי ומוצק.
דור, דור ודורשיו דור, דור ומנהגותיו, ולמרות כל הניסיונות לחלץ מידי המחוקק מסמך אחד שיאגד תחת חופתו את סמכויותיהן של הרשויות, את יחסיהן ואת זכויותיו וחובותיו של האדם והאזרח, נכון להיום - אין אלה בהישג יד.
כינון החוקה נותר שנוי במחלוקת וממשיך ללוות את ההכנסות השונות בעודו אפוף באי וודאות. אני לכשעצמי, תם בדעתי כי חוקה חלקית כמוה כסירה בלב ים וללא מפרסים. יש ביכולתה לנוע, אך לרוב תעשה זאת בחוסר יציבות ותוך סכנה. תעשה זאת ללא איזון מושלם. מדינת ישראל אינה בעלת מסורת דמוקרטית ארוכת זמן, ושורשיה החוקתיים טרם נהיו לשורשי קבע. היא צמחה במהירות וזקוקה ליציבות; מכאן הרי מן הנמנע שיהיו לה שורשים ושורשנים, כך שמזג אוויר גרוע ראשון עלול לנתקם מאדמת לידתם. כך מקומה של חוקה למנוע ניתוק, ולהשקות במימיה את שורשי המדינה החוקתיים אשר יחזקו שדרתה.
החוקה האמריקנית, בעלת מסורת רבת השנים, נפתחת באלו המילים: "החוקה הזאת תהא החוק העליון של הארץ". חוקתה - נוקשה היא. ואילו באנגליה נכתב: "החוק העליון של הארץ הוא חוקתה". בדומה לבריטניה, גם בישראל, קשה לומר כי אין חוקה בכללא. המהפכה החוקתית שהחלה ב-1992 שיקפה שינוי תפיסתי בסדרי החשיבה המשפטיים בישראל.
מאז "פרשת בנק המזרחי" חזר והדגיש נשיא ביהמ"ש העליון, אהרן ברק, כי "חוקי היסוד הם פרק מחוקתה של המדינה. הוא פרי סמכותה המכוננת של הכנסת. בכינונו של חוק יסוד אנו מצויים בדרגה הנורמטיבית הגבוהה ביותר". הינה כי כן, מדגיש הנשיא ברק כי אלה הם רק "פרקים" מתוך חוקה שטרם נחתמה סופית. ובכך למעשה טמון הקושי.
אחד הגורמים שמטפחים לידתה של חוקה ודואגים לפתחה בכל תשעת חודשי הריונה היא דווקא "אירועי מהפכה". כך היה בארה"ב, כך היה לאחר 1789 בצרפת, וכך קרה במדינות שקמו בעקבות חוזה ורסיי, לאחר מלחמת העולם הראשונה.
בישראל, כאמור, המצב שונה וחוששני שככל שאנו מתקדמים בשנים, כך גוברת המחלוקת וקטנים סיכויי ההחלמה. אכן, הדמוקרטיה הישראלית סובלת מחוסר יציבות ומתהליכי עיצוב ושינוי בלתי פוסקים מבלי שקיימים בה גבולות ברורים של מותר ואסור. והרי זו תפקידה של חוקה שלמה. החברה הישראלית ממשיכה וחיה בלא כללי משחק מפורשים.
המתחים והשסעים בין ערבים ויהודים, בין חילונים ודתיים, עולים חדשים וותיקים - אך מתעצמים בלא אופק של יציבות מותירת שקט. העובדה כי ישראל לא קבעה את יחסה באשר לקשרים העדינים בין הצדדים שאוזכרו לעיל, מקשה על ניהול ממשל יציב.
הוכחה בולטת לכך ניתן היה לראות בהפגנת הכוח המפורסמת של קואליציית החרדים, הדתיים ואנשי הימין הקיצוני, אשר ראו בנשיא בית המשפט העליון כאויבם. כך הגדירוהו. כך צעקו. הללו, יצאו לרחובות בהמוניהם במטרה לשדר עוצמתם לרקע העתירות העקרוניות שטרם הגיעו לכלל הכרעה, וביניהן שאלת גיוס בחורי ישיבות ויותר מכל - שאלת הגיור. המסר היה ברור: מעורבות יתר של ביהמ"ש העליון בשאלות שלא לו - לא תעבור בשתיקה. וכך היה שהמתח התעבה.
אחרי הכל, מדינת ישראל טרם הכריעה בקשרי הקשרים שבין מדינה יהודית ודמוקרטית. מה גבולותיה של "הדמוקרטיה" ומנגד מה שורשיה של "היהודית". היא טרם הכריעה מקומם, מעמדם החברתי וזכויותיהם של ערביי ישראל כאזרחי המדינה. שכן ככלות הכל, תפקידו של המבוא לחוקה, איבר מאיבריה, הוא לנסח את הנחת היסוד הערכית של המדינה הנוגעת לאפייה, ולקשר בינה ובין אזרחיה. לא רק זאת: אנו עדים למציאות אשר זורקת לפתחו של בית המשפט העליון את כל השאלות המהותיות ביותר, האקוטיות - לנו כחברה, כעם, כמדינה, ומותירה בידם של השופטים את המטלה הבלתי אפשרית של בניית גשרים על פערים עמוקים.
הינה כי כן, בבואנו לסכם את החיסרון הראשון שמציפה חוקה חלקית בלבד, אנו רואים כי בבסיסה - חוסר יציבות חברתית. חוקה שלמה עשויה לקבוע מתחם פעילות אחד שלא יביא לניסיון בלתי פוסק לשינוי כללי המשחק. היא תביא ללגיטימיות הדדית לקבוצות השונות.
חולשתה של "חוקה חלקית" טמונה בלב ליבה של הזירה השיפוטית. כיום, קיימות סוגיות משפטיות רבות וחשובות שנותרו פתוחות וללא מענה. המהפכה החוקתית שהוביל הנשיא אהרן ברק בשנת 92, הכתה בהלכה שורשים עד סלע, אך טרם התרחב נופה וצמרתה, טרם עבה וגבה גבעולה.
שאלות רבות נותרו בשערי הכניסה, אך טרם צעדו פנימה בזקיפות גב. האם החובה לכבד את הזכויות הכללות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, חלה רק ביחסים בין המדינה לבין הפרט, או שמא יש לחוק תחולה גם ביחסים בין פרטים? שאלה בלתי פתורה זו - אינה בודדה במערכה.
ההיסטוריה החוקתית, טרם 1992 ובמהלכו, מעלה בבירור כי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לא יועד לכלול מגילת זכויות ישראלית שלמה. על-פי הגדרתו הכתובה, הוא יצא לאוויר העולם במטרה להגן על מספר זכויות יסוד, שבדרך זו או אחרת הצליחו לשקף קונצנזוס פרלמנטרי.
וזו לשונו: "חוק-יסוד זה, מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו"; "אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם"; "אין פוגעים בקנינו של אדם"; "כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו". כפי שניתן לראות, לצד זכויות חשובות אלו, החוק מחסיר כפעימת גוסס את אבן הבניין של חברה מתוקנת. חברה דמוקרטית.
חוק יסוד: כבוה"א וחירותו, אינו כולל את הזכות לשוויון, את הזכות לחופש ביטוי, את חופש האמונה, את חופש הפולחן והדת. הוא אינו כולל זכויות רבות אחרות. כיום, למרות ניסיון לבסס הלכות, ביהמ"ש חלוק בדעותיו. באין חוקה שלמה - אין כללים ברורים.
בשני פס"ד של בית המשפט העליון מובעות דעות הפוכות בשאלה אם חופש הביטוי הינו חלק מ"כבוד האדם וחירותו". לא זו אף זו: שאלת השוויון כזכות חוקתית על-חוקית, נדון בהרחבה בפס"ד של שדולת הנשים והציף מחדש את חילוקי הדעות. מחד השופט מצא, התומך במעמדו העליון של השוויון כחלק מכבוה"א וחירותו, ומאידך השופט זמיר אשר רומז כי לדעתו אין השוויון חוסה כחופה תחת ראשו של חוק היסוד. עמדה זו חזר והדגיש ד"ר הלל סומר על מאמריו השונים.
לצד זאת, יפה אף השאלה של היקפה של הזכות לקניין כזכות חוקתית. כדברי ד"ר סומר, "חוקה צריכה להסדיר ערכים אלה, ולציין האם מס צריך להיות חשוף לבחינה חוקתית במסגרת הזכות לקניין אם לאו". הינה כי כן, אנו עדים לסימני שאלה רבים שעולים גם מהתחום השיפוטי.
נכון לומר כי משחר ימיה של המדינה הפגין בית המשפט העליון יכולת ורצון לשאוב מתוך החוק הקיים הגנה על זכויות הפרט למרות העדרה של הרשאה מפורשת לכך בחוק. עם זאת, אין די ברצון טוב. מדינת ישראל של ימינו לא כוללת זכויותיו של אזרח במסגרת דפי חוקתה, וטרם ביססה הלכה קבועה באשר לזכויות הבלתי מנויות של האדם.
בזאת אין די, ועל עפרוננו להמשיך מלאכתו. היעדר החוקה השלמה יצר מצב אבסורדי ולפיו הליכי החקיקה של הכנסת, מתנהלים ללא חוק מנחה בסלע; ללא הכוונה מפורשת הנשאבת מתוך חוק יסוד. וכך היה שטרם זכינו לקבל את חוק יסוד: החקיקה.
את חשיבותו של חוק יסוד זה, הדגיש הנשיא ברק בהמשך לדברי קודמיו, הנשיא שמגר והנשיא לנדוי. בדברים שנשא אהרן ברק בפתיחת הכנס השנתי של לשכת עורכי הדין באילת (26.5.03), קרא הלה ליו"ר הכנסת לפעול למען יחוקק חוק יסוד: החקיקה - אשר יקבע את הכנסת כרשות מכוננת, ולא יותיר זאת ללשונו של ביהמ"ש.
הלה הוסיף ואמר: ח"י זה יקבע "כי קיימת ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק, את עילות הביקורת, ואת בעלי המעמד לבקש זאת... יקבע כי רק ביהמ"ש העליון, בשבתו כבית משפט לחוקה, ורק בשבתו בהרכב של תשעה שופטים או יותר - כפי חזונו של בגין ז"ל - יוכל לקבוע את דבר בטלותו של חוק, תוך שלילת סמכותו כל בית משפט או בית דין אחר". משאלתו טרם התגשמה.
אחרי הכל, 57 שנים לאחר כינון המדינה - טרם ידענו מהו לוח הזמנים לחקיקה בכנסת, וכן מה נוהליהם. טרם נודע בסלע עד היכן ישתרע הפיקוח מצד בית המשפט העליון על הליכי החקיקה לכשעצמם.
כיום, פסקי הדין התקדימיים הם אלה שמאירים את אור השביל לחברי הכנסת. בהיסטוריה החקיקתית והפוליטית בישראל חווינו אין ספור פעמים ניסיונות לעיכוב חקיקת חוקים, דווקא מצד יושבי ראש הוועדות השונות בכנסת אשר ניסו לסכל, מכוח סמכותם, חקיקתם של חוקים בעלי השפעה פוליטית אשר עשויים אף לפגוע במעמדם האישי ובמעמד מפלגתם.
וכך, בכוחו של יו"ר הוועדה לעכב חוקים או לזרזם; מצב דברים זה מצביע על בעייתיות מערכתית שיש לפותרה. חסרונו של חוק יסוד: החקיקה, כחלק אינטגרלי מהחוקה החרותה יוצר ערפל חוקתי בלתי רצוי. מכאן שאין ספק כי חוקה שלמה תשקף הגנה על הדמוקרטיה במובנה העמוק והרב-מימדי. אין לשכוח את זאת: הכנסת אינה הריבון במדינה דמוקרטית, אלא הריבונות היא בידיו של העם. חברי הכנסת הם אך נציגיו. העם מדבר באמצעות החוקה ובאמצעות החוקים. קולו של העם, ישמע ברור יותר בהימצאה של חוקה פורמלית. צרידותו תיעלם לה.
עתה, משבאנו לדון ביתרונותיה של חוקה חלקית, חש ליבי כי מלאכתנו קשה יותר. עם זאת, אין להתעלם מהמעלות שיש במצב דברים זה. פרופ' אמנון רובינשטיין, כותב במאמרו "הכנסת כרשות מכוננת" כי "דעת הציבור ונבחריו נשתנתה ללא הכר מאז אותם ימים של התאוששות ממלחמת העצמאות ונעשתה נאורה וליברלית יותר".
לשיטתו, ספק רב, אם באותם ימים של משטר ריכוזי ניתן היה לכלול בחוקה, אילו נתקבלה אז, את ההסדרים הכלולים בחוקי היסוד העוסקים בכבוד האדם וחירותו ובחופש העיסוק, אשר התקבלו בשנות התשעים.
מדבריו של פרופ' רובינשטיין עולה אפוא יתרון בכך שטרם נתגבשה חוקה כתובה בישראל - בעיקר משום ששינוי התפיסות החברתיות שלנו מביא לשינוי באופיו ומובנו של החיקוק בעיני החברה בה הוא פועל. ואכן כך, וחוקי המנדט שהיו ערים בתקופת קום המדינה, כמעט ואינם עוד. לרוב הם התאדו בחלל החקיקתי החדש שיצר ביהמ"ש העליון. החיים נמצאים בתנועה מתמדת, ועימם המשפט.
כל תקופה מכשירה בסיס חדש לשדרוג, שינוי, שיפור התייחסותנו לזכויות האדם ולמהותם. ניתן לראות כדוגמה את בפרשת שניצר נ' הצנזור הצבאי, אז קבע השופט ברק כי דברי החקיקה המנדטוריים לא יפורשו ע"פי כללי הפרשנות שנהגו בתקופת המנדט.
לדבריו, הם יפורשו לפי כללי הפרשנות הנוהגים במדינת ישראל. על-כן, נקבע כי תקנות ההגנה הן כיום חלק מדיניה של מדינה דמוקרטית, והן צריכות להתפרש על רקע עקרונות היסוד של מערכת המשפט הישראלית - עקרונות יסוד, אשר שונות במהותן מעקרונות היסוד שליוונו בראשית ימיה של מדינת ישראל. לא זו אף זו: רבים יאמרו כי שנת 1992 היוותה את שינויה של התפיסה המשפטית של מדינת ישראל - עם לידתה של "המהפכה החוקתית".
המהפכה, אשר העלתה למדרג נורמטיבי חדש את חוקי היסוד לאחר "פרשת המזרחי", הציבה מבחנים חדשים לבדיקת חוקי המדינה תחת מטריה ערכית אחת. "מבחני ההגבלה" אשר כוללים חוקי היסוד החדשים, ואשר לא מאפשרים חקיקתו של חוק העשוי לפגוע ב"כבודו של האדם" - הם רחבים הרבה יותר, פרוטקטיבים יותר וחרוטים בערכי היסוד של התפיסה החברתית הקיימת בישראל ה"ערכית" והמוסרית.
הם תנאים שמתחדשים על בסיס פרשנותו של ביהמ"ש העליון. הגבולות וההגנות של חוקה מוקדמת היתה עשויה לקבע אפוא את התפיסה החוקתית של דאז - ומקשה על יישומם של שינויים רעיוניים. אחרי הכל, תפיסות היסוד של החברה בישראל היום - "מהוות ביטוי של הניסיון הלאומי כולו" - בכך למעשה, יש לראות כיתרון.
אחת הבעיות הנטועות בלב "החוקה השלמה" היא למעשה עצם תוכנה העקרוני. תפקידה של החוקה הכתובה, בין היתר, לתאר את דמותו של העם ומהות חייו. השאלות שנשאלות ברמה התיאורטית בפורמים אקדמאיים שונים ובבתי הספר - בדבר היותה של מדינת ישראל "מדינה יהודית" או לחלופין "מדינת היהודים" עלולה לטפוח לכדי סכסוך חברתי עמוק.
ציבור רחב בישראל כלל לא מסכים על אופי הגדרתה של המדינה ורואה במנהיגיה ככופרים בתורת האל. רבים מהם, וביניהם הזרם הרחב של היהדות החרדית, רוצה לראות בישראל מדינת הלכה.
בעיניהם, כל קיומו של עם ישראל לאורך ההיסטוריה הוא בזכות תורת ישראל, והדת היא יסוד קיומה ויעודה של האומה. לשיטתם, "התורה היא שצריכה לקבוע את חיי העם כולו, והתנהלות המדינה צריכה להיות על-פיה". ובכך, בעיני רבים, העובדה כי בימים אלו נשמר מעין סטטוס קוו עקרוני, שקט משהו, חרף קולות מחאה ומאבקים אידיאולוגיים - אותו מאבק חריף וקולני שיכול להתפתח עד כדי "קרע אחים" במידה ותעלה לדיון חתימתה של חוקה שלמה ונוקשה - נשמר כיום על גחלת ואש נמוכה.
"ההסכמה השקטה" - בדבר אי ההסכמה - היא אולי זו שמונעת פרץ רוחות וזעם חברתי. בכך, ל"חוקה חלקית", בלתי נוקשה ומחייבת לדורות, יש אולי כיתרון.
עצם קיומו של חוק חרות מעניק למשטר המדיני ולתפיסות היסוד השוררות בו, הן ביטוי מוחשי והן יציבות. מובטח בדרך זו, שהגדרת מהותן של הזכויות ושל היקפן ותחומיהן תזכה להבהרה ניסוחית, עליה יכול האזרח כפרט להשעין את דרישותיו ותביעותיו.
לא נותר לי אלא להביא מדברים שנשא בכנסת, מנחם בגין ("חירות") מתאריך: א באב תשט"ז, 9 ביולי 1956 ולהיבטם בתקווה חרישית כקולנית: "בסוף דברי אני רוצה להביע את הכרתי - שיבוא יום ותיבחר על-ידי עמנו ממשלה אשר תקיים את ההבטחה הראשונה שניתנה לעם עם קום המדינה, לאמור: לבחור באסיפה מכוננת שתפקידה העיקרי בכל מדינה שקמה לתחייה הוא לתת חוקה לעם, ותתקבלנה הערובות התחיקתיות לחירות האזרח ולחירות העם כולו.
אני משוכנע שיבוא יום והעם יבחר בממשלה שתעשה את המעשה התחיקתי הזה. כי העם יהיה אז חפשי, קודם כל - חפשי מפחד, חפשי מרעב, וחפשי מפחד ההרעבה. יום זה יבוא. יש לי רושם שהוא קרב והולך".
