על משפט ציבורי בעת משבר, בימי לחימה

לא זכיתי לדאבוני להכיר אישית את עו"ד יעקב פוטשבוצקי המנוח, שלכבודו ולזכרו אנו מתכנסים הערב. שמו היה ידוע לי מזה שנים, לראשונה בתחום המקצועי, דור שני בעריכת הדין, מעבודותיו החשובות בתחום מס ערך מוסף, שבכהונתי כשופט בשעתו, בתחום שלא היה מוכר לי היטב, הסתייעתי בהן ולמדתי מהן. נזדמן לי גם לקרוא מאמר חדשני שלו, על אפשרות העמדה לדין של גורמי מדינה ("המדינה כעבריין", המשפט תשנ"ו1996-, 281). בכך אני חב לו בחינת "הלומד מחברו ... " שבפרקי אבות. באחרונה גיליתי, בלא שידעתי כי בריאותו אינה תקינה, פן אחר שלו: בגיליונות פרשת השבוע של משרד המשפטים היה עו"ד פוטשבוצקי אחד המעטים מקהל עורכי הדין בשוק הפרטי שתרם מפרי עטו, ואוכל לומר, לא רק בבחינת "אחרי-מות", כי היה לתרומתו משקל ערכי-מוסרי, דברים שנאמרו בקול צלול וראוי להישמע. שלוש פעמים זיכה אותנו, בראשונה בפרשת ויקהל-פקודי תשס"א בעניין התרומות למשכן. הדברים עסקו ב"ביקורת הדו"ח של משה" בעניין הנראה כמשפט מינהלי-פיסקלי, אך כולל גם יסודות מוסריים חשובים ובהם חובתו של גזבר - נאמן ככל שיהא, ולוא כמשה רבנו עליו השלום - להגיש דו"ח, תוך גילוי נאות, על פי התאמה לערך הכסף והשינויים בו. רשימתו בפרשת "במדבר" תשס"א עניינה מפקד בני ישראל במדבר, והוא משווה את המפקד ההוא לדרכי פקידה אחרות במקרא ובחז"ל, כמו בימי דוד ובעניין שיבוץ הכוהנים בעבודת המקדש. יסוד הדיון הוא באיסור שהטילו חכמים על מפקד ישיר אלא באמצעי אחר, ואף אז בתנאי שהמדובר בדבר מצווה - וגם זאת בסייגים. אולי החריג לכך הוא כשהמדובר בדרישת הקדוש ברוך עצמו. יתכן, לדעת הכותב, כי מקור האיסור הוא כבוד האדם, שלא יהא האדם היחיד, שהוא עולם מלא, נתפס כ"מספר"; אנו שרויים בימים שלאחר יום הזיכרון לשואה ולגבורה, ואוסיף על כך את הזעזוע והרטט החולף בי תדיר בראותי מספר כחול חרות על זרוע שרידי אושוויץ, מספר המתריס כנגד מכחישי השואה שבכל דור ודור. לאחרונה ראיתיו על זרועם של שניים, אחד קרוב משפחה שכבר אינו עמנו ואחד ייבדל לחיים ארוכים וטובים עורך דין בירושלים, ואמרתי אל לבי, "אי לכם מכחישי שואה, הלא הזרוע המקועקעת מצווחת כנגדכם." ורשימתו השלישית של עו"ד פוטשבוצקי, בפרשת שמות תשס"ב, עסקה ב"וישימו עליו שרי מסים למען ענותו בסבלותם", ועניינה מניעים לא פיסקליים להטלת מסים, גביית מס למעלה מן הצורך - כפי שהטיל פרעה על בני ישראל, לשם דה-הומניזציה שלהם: הוא מביא דוגמאות אחרות במקרא לסוגי עבודת-מס (הקרויה גם אנגריה בלשון חז"ל) והוא מסיים בחקיקת מס ראויה ובניגוד אל "למען ענותו" - שעיקרה, כדברי הרמב"ם, ש"יהיו מעשי המלך לשם שמים, ותהא מגמתו ומחשבתו להרים דת האמת ולמלאות העולם צדק". וכלשונו של הכותב המנוח: "הנה כי כן, במקום "למען ענותו", יש למלא את העולם בצדק ולפעול "לשם שמים": זאת התכלית הראויה ההולמת את ערכי ישראל כמדינה יהודית". דברים הראויים לאומרם; חבל על דאבדין ולא משתכחין.

אנו נפגשים בשבוע מאוד משמעותי בלוח השנה הישראלי - בין יום הזיכרון לשואה ובין יום הזיכרון לחללי מערכות ישראל ונפגעי הטרור. דומני שלא בכדי הם סמוכים זה לזה. ההיסטוריה היהודית המיוסרת בדור שקדם לנו הגיעה לשפל שלא היה כמוהו, השואה, וגם לשיא שסימל תקווה בת אלפיים שנות, תקומת ישראל בארצו. על מחירה הנורא של השואה, שליש מעמנו, אולי לא היה צורך להכביר מלים, אילולא מכחישיה המתרבים. הצעירים ביותר משרידי אושוויץ מקועקעי היד הם בוודאי בני כשבעים. העדים החיים הולכים ומתמעטים. כמה חשוב התיעוד. אבל גם לתקומת ישראל בארצו יש מחיר דמים כואב, שאנו ממשיכים לשלמו, בחללי צה"ל ובחללי הטרור. דמים בדמים נגעו. בטרם יבש כתום מלחמת העולם השניה דמם של חללי השואה, ניגר דמם של הנופלים בארצנו. הפסוק ביחזקאל (ט"ז, ו') אומר: "ואעבור עליך ואראך מתבוססת בדמיך, ואומר לך בדמיך חיי ואומר לך בדמיך חיי". חכמינו פירשו את כפל הדמים כדם מילה ודם קרבן הפסח. ארשה לעצמי לפרשו בדורנו, כדם קורבנות השואה ודם חללי הארץ. ואני מקווה שמי שרואה אותנו ממרום מתבוססים בדמנו אומר לנו "חיי". אכן, ישנה אמרה המכוונת לנספים, "במותם ציוו לנו את החיים". לפעמים היא נשמעת כאמירה סתם. לדעתי יש לה משמעות עמוקה. לא שפלוני או אלמונית שנספו "ציוו" כמשמעו הלשוני, אלא שאנו מניחים כי אילו נשאלו, זה היה רצונם, כאותו אדם, מר מיכאל אוריך, ממשיאי המשואות, שסיפר על משאלת אביו הנספה כי יעשה למען העם היהודי. האמירה משקפת מה שאנו מאמינים כי אילו נשאלו ההולך או ההולכת היו מבקשים, קרי, כי העם הזה יקום בארצנו. לדעתי זו אמת עמוקה, המטילה עלינו חובה קדושה להמשכו ולשגשוגו של העם במולדתו הריבונית, כמדינה יהודית ודמוקרטית, אתגר מורכב אך אין בלתו, "אין לנו ארץ אחרת".

הנה אנו שרויים שוב בלחימה קשה, ולרשימת הנופלים שעמם אנו מתייחדים ביום הזיכרון נוספו בשנה החולפת עוד מאות רבות של חללי טרור וחללי צה"ל. לחימה זו נכפתה על מדינת ישראל. לא פתחנו במלחמה כלשון סעיף 51(א) לחוק יסוד: הממשלה, אלא פעלנו להגנה עצמית, כנגד מלחמת הטרור שפתחו בה הפלשתינים, זכות יסוד המוקנית במשפט הבינלאומי המנהגי כמו גם בס' 51 לאמנת האו"ם. אלה פעולות צבאיות הנדרשות למטרת הגנה על המדינה ובטחון הציבור ((ס' 51)(ב) לחוק יסוד: הממשלה). לחימה זו היא המשך, אמנם בהיקף רחב יותר, של פעילויות צבאיות ובטחוניות נגד הטרור מאז ראש השנה תשס"א. אינה לי גורלי להיות בין חברי משלחת ישראל למו"מ בקמפ דיויד ביולי 2000 - כיחיד שנטל חלק גם בועידת קמפ דיויד בספטמבר 1978, והשתתף לאורך כמעט רבע מאה במשאים ומתנים עם כל שכנינו. שום אדם הגון בעולם, ואני אומר זאת כוותיק המשאים והמתנים לשלום וכיועץ משפטי ותיק בכגון אלה, אינו יכול לומר, כי התגובה הפלשתינית להצעות ישראל בקמפ דיויד (ובטאבה כעבור כמחצית השנה עוד נוסף עליהן) היתה צריכה להיות האלימות הנוראה שאנו חווים מזה שנה ומחצית השנה. אין לה כל הצדקה - מוסרית, מדינית, היסטורית, וגם משפטית. אני אומר זאת בשכנוע מלא, ללא היסוס. הרי גם אם סברו הפלשתינים שאין די בהצעות, היו צריכים, לפי התחייבותם המדינית והמשפטית, להמשיך במו"מ. לכן, בעניין הטרגדיה שהמיטו הפלשתינים, אין זו סיטואציה השכיחה בנסיבות של סכסוך בין אישי, ציבורי או בינלאומי, כשיש פנים לכאן ולכאן, וכל צד צודק במקצת. הסימטריה שבאמירה טרור מול כיבוש, כביכול, היא עוול ואי אמת. ההצעות הישראליות בקמפ-דיויד, שקיבלו ברכת ארה"ב, כוונו ליצירת מצב חדש. הנופלים, אזרחים וחיילים בישראל, וגם החללים הפלשתינים, קולר כולם תלוי בראשו של יאסר ערפאת. עלילות מוטחות בישראל, בדבר פשעי מלחמה, ועוד אשוב לכך. יש פושע מלחמה במצב הטרגי שאליו נקלענו, גם אם נסיבות מדיניות אינן מאפשרות כנראה לאכוף נגדו, שמו יאסר ערפאת. דם נקיים בראשו. דם אחינו, דם אחיו. חומרים שונים, וחקירה אולי היתה מעלה עוד, מעידים על כך. הוא חתום אישית על מסמכים למימון טרור. מסמך של לשכתו מ-30.9.01 כולל ליבוי והסתה לערביי ישראל להשתתף בפעולות ה"אינתיפאדה", תוך חרפות כלפי ישראל. בבנין משרדו של ראש המודיעין המסכל הכפוף לו באיו"ש מצאו כיפות וטליתות לשם התחזות במסגרת פיגועים. גורמים שונים פונים אלינו, לייעוץ המשפטי, בתביעה לעצור אותו. ואולם, לא השולחן המשפטי הוא השולחן הרלבנטי לעת הזאת. ערפאת אינו בידי ישראל כרגע. ההחלטות שבתחום זה הן החלטות מדיניות, המביאות בחשבון היבטים בינלאומיים, אין הן החלטות משפטיות או משפטיות בלבד. הנושא כבר עלה בשעתו בבית המשפט העליון (בג"צ 2644/94 פרצ'יק נ. היועץ המשפטי לממשלה)", פ"ד מח(4)341), בשנת 1994, ונקבע, אמנם בימים אחרים מבחינות רבות, כי השיקול המרכזי בקשר להליכים פליליים נגד ערפאת, הוא אינטרסים ציבוריים ומדיניים. נושא היחסים עם ערפאת מצוי יום יום, כולל כיום הזה, על שולחן הממשלה כנושא מדיני וצבאי. יתכן שלוא היה המצב הבינלאומי ומצב הסכסוך עם הפלשתינים שונה היו אפשרויות אחרות. לעת הזאת אין הנושא עניין להכרעה משפטית. ואינני יודע כמובן אילו ניסיונות לאכיפה בינלאומית משפטית נגדו עוד ייעשו, מעבר למה שכבר מנסים גורמים מסויימים בבריסל. צה"ל הוא צבא מוסרי, הפועל לפי נורמות. במלחמתו מצווה הוא לפעול לפי הוראות המשפטי הבינלאומי ההומניטרי. כאלה הם נהליו והנחיותיו. לפני ימים אחדים הלך מעמנו השופט חיים כהן, אבן יסוד של המשפט הישראלי. בפסק דין בשנת 1980 (בג"צ 320/80 קואסמה נ. שר הבטחון, פ"ד ל"ה 113, 132) אמר השופט כהן: "ומה נשתנתה לחימת המדינה מלחימת אויביה, שזו נלחמת תוך כדי שמירת החוק, ואלה נלחמים תוך כדי הפרת החוק". אומר שם (120) הנשיא לנדוי: "תמיד שמנו מבטחנו בכך, שאצלנו אין קולו של החוק נדם אפילו בשאון מעשי האיבה שמסביב". כבר נזדמן לי לציין במקום אחר ("מי לה' אלי … והרגו איש את אחיו", על סכנת "המדרון החלקלק", פרשת השבוע כי תשא תשס"ב) כי לחימתנו אכן אינה כלחימת אויבינו, ועלינו לשמור שהיא תמשיך להיות כן. זהו האתגר שבפנינו לאורך כל השנה ומחצית השנה המיוסרות שעברנו. צה"ל וכוחות הבטחון מצויים במאמץ אדיר להיאבק על הביטחון ולשמור, עם זאת, על הצלם. אין זה פשוט. לדעתי בידינו להביט בעיני כל אדם, כל מדינה בעולם, ולומר כי צה"ל הוא צבא מוסרי, אנושי, ולחימת המדינה אינה כלחימת אויביה. זו מלחמה של אין ברירה. חשוב מאוד להדגיש זאת בימים אלה, כשבישראל מוטחות - למשל - עלילות בדבר טבח אזרחים. צה"ל יכול היה לעשות מה שעשו צבאות רבים, כולל בתקופות האחרונות, קרי הפצצות מן האוויר על אזרחים. ישראל משלמת בדם על שנמנעה מעשות זאת. כנמסר לנו, ואני מאמין לכך, גם אחרי שנהרגו בג'נין 13 מחיילינו המשיכו בנוהלים של קריאה לאזרחים לצאת לפני פעולה, וגם דחפורים לא הופעלו לפני התראה. נהרגו שם 23 מחיילינו בקרב מבית לבית, מדלת לדלת. אכן, צריכה להיות אמפטיה לפלשתינים על אבדותיהם. אדם אנושי חש בצער הזולת. מחיר כבד הם משלמים על הנהגתם כמות שהיא. חבל מאוד גם על קרבנותיהם. ואולם, צה"ל, שניהל קרב קשה ושילם בדם חייליו, לא טבח בפלשתינים, ועלינו לומר זאת, כי האומרים זאת מעלילים עלילות דם, כמיטב המסורת. עלי לומר ולהדגיש, במיוחד נגד קולות חסרי אחריות באופן מדהים, הנשמעים בציבור הישראלי, ומזינים קולות בעולם, הנשענים גם על העלילות הללו מכיוון הפלשתינים; ושקרים מפי ערפאת כבר שמענו לא אחת, כולל הסיפורים על מעצרים שלא היו ולא נבראו, כולל הכחשת קארין איי, כולל הטמנת נשק במסגדים. יש גורמים השולחים מכתבים בעלי איום מסותר לקצינים בצה"ל ובהם "תיעוד ראיות" נגדם. אבל צה"ל ומדינת ישראל אינם פושעי מלחמה. מעטים הצבאות שהיו נוהגים כצה"ל. הנחיות ונוהלים הומניטריים הם חלק מהאתוס שלו. אין פירוש הדבר - מבלי שאדע כל פרט - שלא ייתכנו טעויות מדי פעם ברמת הפרט. אין מי שאינו טועה, בוודאי בתקופת לחימה ובסערת הלחימה. יש לזכור שהצד הפלשתיני ממלכד בתים ויוצר מצב בלתי אפשרי מבחינת הלחימה, בוודאי לחימה שהאויב עושה בה שימוש באזרחים, בצורות שונות, קשה במיוחד. צה"ל לא טבח. אין זאת אומרת שבקרב לא איבדו אנשים את חייהם, אנשינו וגם פלשתינים ואין בכך כדי לגרוע מיגונם של פלשתינים שקרוביהם נהרגו. מי שמוריד דמעה יום יום על חללי בת עמו, שדמם נשפך, מי שאינו יכול שלא להשתתף בכאב ובצער הכלל בעמו שלו, צריך לחוש גם בכאב הזולת, אך הכתובת המהותית, המוסרית, הציבורית והמשפטית האשמה בפשעים היא יאסר ערפאת, ששלח אנשים לטבוח באזרחים במדינת ישראל, בלי רחם, בקור מקפיא. חשוב לומר את הדברים בקול צלול. אינני מבין גורמים ישראלים שבקלות לשון מתגלגלת מטיחים אשמות, בלא שבדקו, בלא שחשבו ובאשר ללחימה בכלל, מה היתה הברירה, החלופה, לשיטתם, שהיתה בידי המדינה להגנתה העצמית, להגנת תושביה? נכון, אין זו תרופה טוטאלית, תרופת פלא שאחריה אין ולא כלום. אבל היש מדינה שיכלה לשאת את טבח ליל הסדר, טבח מסעדת "מצה", הטבח במסעדה באלנבי בתל-אביב ורק הזכרתי אחדים מאסונות ימי הפסח, ולא לעשות להגנת תושביה, הגנה עצמית כמשמעה? אכן אין זו המלחמה הקלאסית, כי אנו נתקלים בסוג חדש של מכה, טרור המתאבדים, ששמעתי שהאמריקנים קוראים להם בצדק רוצחים ולא מתאבדים, שיוצאים להרוג אזרחים ללא הבחנה.

חשוב שבעתיים לומר את הדברים בשבוע שלאחר כניסתה לתוקף של אמנת בית הדין הבינלאומי הפלילי, שעליה הוכרז ב-11.4.02. בטקס שנערך ביום זה הפקידו את כתבי האשרור שלהן עשר מדינות, ובכך הגיע מספר המדינות המאשררות ל-66; לכניסת האמנה לתוקף נדרשו 60 מדינות. ארה"ב אינה ביניהן; גם לא רוסיה, גם לא סין, גם לא ישראל. המשמעות היא כי החל מיולי 2002 ניתן יהיה להגיש תלונות, גם נגדנו. הייתי ראש משלחת ישראל בראשיתה של ועידת רומא ב-1998 שקיבלה את חוקת בית הדין הפלילי הבינלאומי. ישראל באה בכל הכוונות הטובות לתמוך ברעיון בית הדין, שהיא היתה מראשוני המעלים אותו לאחר השואה. אבל התברר מהרה כי יש חששות כבדים לפוליטיזציה של בית הדין, שבחוקתו נקבע סעיף פוליטי מובהק אשר משמעו כי ההתיישבות ביו"ש ועזה, ובשכונות ירושלים שלאחר 1967, היא בחינת פשעי מלחמה. מה ששנוי בויכוח פוליטי הועלה, בצעד פוליטי מובהק, לדרגת פשעי מלחמה. סברתי כי לא מוסרי ולא צודק יהא לחתום על חוקת בית הדין. חרף דעתי חתמה ישראל, בעקבות ארה"ב, ב-31.12.00. היא לא אישררה ואין בדעתנו לאשרר בעתיד הנראה לעין. ארה"ב לא רק שאינה מתכוונת לאשרר אלא ככל הנראה שוקלת דרכים למשוך את חתימתה. עם זאת ברור שאין בכך כדי להסיר את סכנות בית הדין כלפינו. אנו שרויים בתקופה שבה גוברת מלבד בית הדין, גם האכיפה הבינלאומית ככלל, על-פי סמכות אוניברסלית שנוטלות לעצמן מדינות בחקיקה פנימית. פרשת בלגיה והתביעה נגד ראש הממשלה שרון, והקצינים איתן, דרורי וירון, היא דוגמא לכך. כל אלה מחייבים זהירות מטעמנו ומחייבים הכנה והתייחסות ראויה על-ידי כל המערכת. מדינות כמו שלנו, כל עוד לא הושג שלום, חשופות ויהיו חשופות לטענות וגם לעלילות. אכן, לאורך כל התקופה של האירועים הנוכחיים רואים חברי מן הפרקליטות הצבאית וממשרד המשפטים ואנכי את תפקידנו ככפול. מחד גיסא, מאמץ מול צה"ל וכוחות הבטחון, לחזור ולהנחות ולהקפיד כי כללי המשפט הבינלאומי והפנימי ישמרו, בחינת "והיה מחנך טהור", וכדי למנוע מדרון חלקלק, בהריסת בתים, בסיכול הממוקד (שבית המשפט העליון דחה עתירה בעניינו בנימוק כי "ברירת אמצעי הלחימה בהם פועלים המשיבים במטרה לסכל מבעוד מועד פיגועי טרור רצחניים, אינם מן הנושאים שבית משפט זה יראה להתערב בהם" - בג"צ 5872/01 ברכה נ. ראש הממשלה) וכדומה; ומאידך גיסא - הגנה על צה"ל וכוחות הבטחון נגד האשמות לא מוצדקות ולא מבוססות. הנושאים הועלו על-ידי לא אחת ולא שתיים בישיבות ממשלה וקבינט.

בימים אלה מזכירים הרבה את המבוקשים, את החשודים ברצח השר זאבי המנוח המצויים עם ערפאת במוקאטעה או חשודים המצויים בכנסיית המולד בבית לחם. הסוגייה הזאת אינה חדשה עמנו; היא אך נתחדדה בעקבות מבצע חומת מגן. נדבר באופן ישיר וישר: הרשות הפלשתינית מעולם לא קיימה את ההסדרים המשפטיים שבהסכמים עמה, במיוחד הסדר הביניים. צר לי לומר זאת, בלא התנשאות, אך הרשות הפלשתינית היתה לג'ונגל משפטי, לית דין ולית דיין, לא רק בהקשר הרגיש של הסגרת טרוריסטים רוצחים, אלא גם בהקשרים משפטיים "רגילים", כמו עבריינות פלילית "קלאסית" והתחום האזרחי. כל מאמציהם של גורמים בינלאומיים - ופניותינו שלנו - להגיע לכינונה של מערכת משפט לא צלחו. התוצאה היא מחוזות מקלט לרוצחים, דבר שאין אדם הגון היכול לקבלו. על פי ההסכמים היה על הפלשתינים להעביר חשודים לישראל. הם לא עשו כן, ומצאו תירוץ משפטי חסר ערך שלפיו אם האדם מבוקש על עבירה אחרת ברשות אין צורך להעבירו. פארסה גמורה היתה, עד כדי זילות כל הסכם, בנושא המעצרים: מדי פעם, לפי הסכמים, כאלה או אחרים, נקבע כי הרשות הפלסטינאית תעצור את החשודים ברצח המבוקשים על-ידי ישראל. והמעצרים האלה היו ברובם הגדול, לגיחוך של דלת סובבת, ומי שנעצר שוחרר, והיו שחזרו לפגע. הזהרתי גם בפורומים הממשלתיים מכל הסכמה שמשמעה שערפאת ישמור על העצורים. יכול אתה לטעות פעם ופעמיים, להשתטות פעם ופעמיים - אך אינך רוצה שלא להיות מסוגל להביט אל עצמך בראי, שמא תראה פני שוטה שבעולם. ארצות הברית מחפשת את בין לאדן. מדינות אחרות מחפשות טרוריסטים אחרים במגמה להעמידם לדין. אנו רוצים בדיוק זאת; להעמיד טרוריסטים לדין בישראל. מה היה כל אדם הגון רוצה - שרוצח בני משפחתו, חבריו, אחיו, יובא לדין. לי לא ידוע כרגע על אופציה ממשית אחרת לעשיית צדק. הגשנו בקשה להעברה אלינו של חשודים רבים ברצח. גם אחד מהם - ובתוכם רוצחי השר זאבי חמדי קורעאן ואסמר באסל, וגם רבים אחרים - לא הועבר אלינו. נמצא במוקאטעה גם פואד שובאכי, מי שעמד מאחורי מימון "קארין איי" ופעולות טרור רבות. אי אפשר איפוא לתת יד לכל הסדר שמשמעו ששוב הפלשתינים יתחייבו לעצור ולהחזיק בעצורים. כשרומית פעם אחת תוכל לומר, אולי היתה טעות, אולי לא יחזור המרמה לסורו, וכך פעמיים, שלוש. מי שרימה עשר פעמים אין מי שיסלח לו. אכיפת חוק על-ידי מעצר מטעם הפלשתינים לא תהיה. ובאשר למבוקשים שבידינו. ניתנה הנחייה לעשות ככל הניתן להחיש את העמדתם לדין בבתי משפט ישראליים, ואנו משתדלים לפעול מול מערכת הביטחון, צה"ל והמשטרה לשם כך.

נטענו נגד צה"ל במהלך הלחימה הנוכחית טענות בענייני הריסת בתים, גירוש, גופות, מזון ופינוי פצועים, והאגודה לזכויות האזרח, גוף ישראלי - אוי לאותה בושה - קראה למבצע באופן מחפיר "מבצע חיסול זכויות האדם". הוגשו כמעט בכל יום בתקופה האחרונה עתירות, שפרקליטות המדינה - מחלקת הבג"צים - עסקה בהן במסירות, אם בקשר לטיפול בפצועים ובגופות הרוגים, אם בקשר להריסת בתים, אם בקשר לירי על אזרחים, ואם בקשר למעצר מבוקשים: א) בבג"צ 2901/2 המוקד להגנת הפרט נ. מפקד כוחות צה"ל הועלה נושא מעצרם של מבוקשים תומכי הטרור, ונטען נגד איסור פגישה עם עורכי דין. בית המשפט העליון קיבל את הטענה שבעת פעולות לחימה אין מקום לפגישות עם עורכי דין, כל עוד לא בשלו תנאים לשקילת נסיבות אינדיבידואליות. כאשר תוך זמן יבשלו התנאים יהיה מקום לשקול אינדיבידואליות. (7.4.02). אוסיף, כי ביקרתי בעצמי, יחד עם הפרקליט הצבאי הראשי, במתקן המעצר כדי לעמוד על תנאיהם של עצורים. ב) בבג"צ 2936/02 עמותת רופאים לזכויות אדם ואח' נ. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית נטען באשר לפינוי רפואי. המדינה השיבה, כי אנו רואים עצמנו מחויבים בקיום כללי המשפט הבינלאומי ההומניטרי, הן מטעמי משפט בינלאומי, הן כמתחייב מוסרית והן מטעמים תועלתניים, וכי ניתנו הנחיות לכך ומוקדשים כוחות ואמצעים לתיאום ולמתן סיוע הומניטרי. אוסיף במאמר מוסגר, כי כנמסר לי מוקדש חלק ניכר מדיוני המטה הכללי לנושאים ההומניטריים. בית המשפט בפסק דינו הדגיש את המחויבות לכללים ההומניטריים בעניין פצועים, והוסיף - כעמדת המדינה - כי "השימוש לרעה שנעשה בצוותים רפואיים בבתי חולים ובאמבולנסים מחייב את צה"ל לפעול למניעת פעילות כזאת, אך כשלעצמו אינו מתיר הפרה גורפת של הכללים ההומניטריים". זאת לא רק על פי המשפט הבינלאומי אלא גם ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. בית המשפט הנחה להציג מחויבות זו בפני הכוחות הלוחמים עד לחייל הבודד בשטח ( 8.4.02). ג) בבג"צ 2977/02 עדאלה נ. מפקד כוחות צה"ל ביו"ש נתבקש בית המשפט לחייב את צה"ל להימנע מהריסת בתים במחנה הפליטים ג'נין בלא שימוע וארכה לפינוי. בתשובה נאמר, כי העיר ומחנה הפליטים אורגנו על-ידי הפלשתינים במתחם צבאי, לרבות מלכוד בתים, ירי צלפים והצתת בתים, ונפגעו חיילים, ולכן נעשה שימוש בדחפור. הדחפור לווה בקריאת כרוז להתפנות מהבתים בתוך כשעה עד שעה וחצי, היו בתים שיצאו מהם והיו שלא יצאו עד שפגע הדחפור באחד הקירות ובטרם הריסה. פעולה זו היתה בלתי נמנעת משהפכו הבתים לבונקרים המשמשים לירי, ונעשה מאמץ למנוע מפגיעות בחפים מפשע, צה"ל ער לכללי המשפט הבינלאומי המנהגי שלפיהם פגיעה ברכוש הפרט באה רק משהדבר דרוש לצורכי הלחימה. בית המשפט קבע כי בתנאים אלה זכות שימוע אינה מעשית, אך יש לעשות למניעת פגיעה באזרחים (9.4.02). ד) בבג"צ 3022/21 קאנון נ. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית נתבקשה אי פגיעה באזרחים בג'נין ע"י הפגזה במטוסים, טנקים, וכדומה. בתשובה נאמר כי בתקופת לחימה אין אפשרות להפעלת ביקורת שיפוטית ולמתן סעדים אפקטיביים, ושאכן נפגעו אזרחים ונהרסו בתים, וצה"ל עושה כניתן למזער את הפגיעה באזרחים בתנאים הקשים. לכן ניתנה התראה אך לא שעו לה; נהרגו חיילים בג'נין שנגדם הופעלו מטעני חבלה. בית המשפט קבע כי לא ניתן עניינית ומבצעית לתת סעדים של הפסקת הלחימה. אך צה"ל עושה מאמצים למנוע פגיעה באזרחים וברכושם, כשגם לטענת חלק מהעותרים הלוחמים נגד ישראל מחזיקים באוכלוסיה האזרחית כבת ערובה (10.4.02). ה) בבג"צ 3114/02 ואח' ברכה ואח' נ. שר הביטחון הועלה נושא פינויין של גופות פלשתינים שנהרגו במחנה הפליטים בג'נין, והתבקשה הימנעות מקבורת הגופות של מי שייקבעו כמחבלים בבקעת הירדן, וכן נתבקש כי צוותים רפואיים והצלב האדום יאספו את הגופות והמשפחות יוכלו להביאן לקבורה מהירה, נאותה ומכובדת. לאחר צו ארעי נדון התיק בבית המשפט (14.4.02), והמדינה השיבה כי נקבעו צוותים הכוללים חיילים ונציגים רפואיים שיערכו זיהוי ויפנו את הגופות, והוסכם כי נציגי הצלב האדום, ולפי שיקול דעת גם הסהר האדום, יצטרפו, וכן גורמים מקומיים שיוכלו לסייע בזיהוי, והכל תוך צילום ותיעוד. לגבי הקבורה, עמדת המדינה היתה כי זו צריכה להעשות במהירות על-ידי הגורמים הפלשתינים, אך אם ישתהה הדבר, ומתוך חשש לביטחון, תפעל המדינה לקבורה מכובדת ונאותה, בין של מחבלים בין של אזרחים. בית המשפט קבע כי איתור גופות, זיהויין וקבורתן היא פעולה הומניטרית הנגזרת מכבוד המת ומהיותנו מדינה יהודית ודמוקרטית. בית המשפט הוסיף, כי "בתחום ההומניטרי ניתן לרוב להגיע לידי הבנה והסדר. כבוד המת חשוב לכולנו, שהרי בצלם אלוהים נברא האדם", ועל הקבורה להיעשות בהקדם ובכבוד. בית המשפט נדרש גם לטענת הטבח וכתב כך: "קרב היה בג'נין - קרב בו נפלו רבים מחיילינו. הצבא נלחם מבית לבית ולא בדרך של הפצצות מן האויר, וזאת כדי למנוע ככל האפשר פגיעה באזרחים. עשרים ושלושה מחיילי צה"ל קיפחו את חייהם. עשרות חיילים נפצעו. העותרים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם. טבח הוא דבר אחד. קרב קשה הוא דבר אחר. המשיבים חוזרים ומציינים בפנינו כי אין להם מה להסתיר. ההסדר המעשי אליו הגענו הוא ביטוי לעמדה זו". ועוד הוסיף בית המשפט "כללי המשפט חלים תמיד ומיד ... גם בתקופת לחימה יש לקיים את הדינים החלים על לחימה. גם בתקופת הלחימה יש לעשות הכל כדי להגן על האוכלוסיה האזרחית. בודאי שבית משפט זה לא ינקוט כל עמדה באשר לאופן ניהול הלחימה, כל עוד חיי החייל בסכנה".

אני מאמין כי תופעת הסרבנות לשרת היא שולית. ההתגייסות הרבה למבצע חומת מגן מדברת בעדה. לכן לא אאריך דברים. פשיטא, ככלל, כי תופעת הסרבנות מחייבת טיפול פיקודי ומשפטי מטעם רשויות הצבא, וכך גם טופלה. לדעתי היא ראויה לכל גנאי, במיוחד בשעות קשות של מאבק מתמשך של מדינת ישראל מול טרור הגובה מחיר דמים. אי מילוי חובת הציות לחוק במשטר דמוקרטי (למעט פקודות בלתי חוקיות בעליל) משמעו אנרכיה ואיש הישר בעיניו יעשה. עוד לפני שנים רבות, בשנות השבעים, הגעתי לכלל מסקנה זו: נתת היתר אי ציות לאחד, נתת לאחר והמדינה מה יהא עליה. חבל שמי שמילא תפקידים בכירים במערכת המשפט, כמו יועץ משפטי לממשלה לשעבר, נותן לגיטימציה לדבר פסול מעיקרו. ועם זאת, הידרשות להיבטים פליליים במישור שמחוץ לצה"ל ובתחום הציבורי צריך שתיעשה מתוך זהירות לאחר בדיקה מעמיקה של הצד המשפטי והשימוש בסעיפי חוק העונשין, היבטי הענין לציבור באכיפה כזאת, להבדיל מהשיח הציבורי.

התקופה מזמנת גם שאלות של חופש הביטוי מול אלימות מילולית מתלהמת. היא מוצאת ביטויה בצעקות "פשעי מלחמה" נגד צה"ל על-ידי גורמים בעולם הערבי ובעולם כולו, וגורמים ישראליים. גם דברי שקר חוסים לעתים תחת חופש הביטוי. היא מוצאת ביטויה בתמיכה בחיזבאללה בעצרות של ערביי ישראל, שאנו אוכפים נגדה בצפון ובדרום ומאידך גיסא, גם בקריאות "מוות לערבים", שגם נגדן אנו אוכפים. סף ההתלהמות עולה, וחברי כנסת אחדים מן המגזר הערבי התבטאו התבטאויות מקוממות של תמיכה באלימות מעוררות שאט נפש אצל רבים. אין לנו כיום כלי חוקי ראוי, למעט סעיף ההמרדה בהיקף ובמועד מוגבל, לאכיפה נגד הסתה לאלימות, למעט כשהמדובר בתמיכה בארגון טרור, כמו למשל חיזבאללה. אני מקווה שהצעת החוק שעל שולחן הכנסת עתה תתקבל, כדי שיהא בידינו כלי ראוי, גם אם יופעל במשורה ובריסון כדרכנו בנושא חופש הביטוי.

מי שעקב אחר נושא האנטישמיות מזה שנים רבות אינו מופתע מגל האנטישמיות הפוקד אותנו. בשנת 1987 בשעה שכיהנתי כמזכיר הממשלה, הייתי יוזמו של פורום למעקב אחר תופעות האנטישמיות שכלל את משרדי הממשלה ושלוחותיה הנוגעים בדבר, והפועל עד היום. באותם ימים כתבתי לראש הממשלה יצחק שמיר, כי מי שחשב שבעקבות השואה יהפוך עניין האנטישמיות בעיני בני תרבות ללא לגיטימי - התאכזב. ואכן, הוברר, ובתקופה האחרונה ביתר שאת, כי הציפוי של סובלנות ושל בושה באנטישמיות הוא דק מאוד האנטישמיות לובשת צורה ופושטת צורה, והיא מתמקדת עתה במעשיה של מדינת ישראל, אך בסופה של דבר הריהי אותה גברת בשינוי אדרת. מייד לאחר שהחלו אירועי אוקטובר 2000, היתה עליה אדירה בתופעות האנטישמיות בכל חלקי תבל. מדוע? וכי מה עשו יהודי המקום? בתפיסת אותן מדינות יש זיקה בין היהודים לישראל, וזיקה זו היא עובדה שיש לזכור ולתת עליה את הדעת. עלינו, ועל הקהילות והארגונים היהודיים לא להתעייף מן המאבק באנטישמיות, וגם אם אין בידינו לשרשה כליל עלינו לפעול נגדה כדי להשאירה במסגרת של המביש והלא לגיטימי - בתחום המדיני, בתחום החינוכי החיוני, ובתחום המשפטי.

ועם כל אלה, אין לנו סיבה להיוואש, בשום פנים. יש לנו מחויבות עמוקה לרעיון שישראל מייצגת, של הגשמת החזון של שיבתנו לארצנו. חזון זה כרוך בחזון השלום עם שכנינו - כך גם, בהכרזת העצמאות, כך באתוס של המדינה שגם התקדמה לשלום עם מצרים וירדן ועשתה צעדים גם לעבר הפלשתינים. אל נשכח את העתיד, שיחזיר אותנו - כך יש לקוות - אל המו"מ המדיני ואל תקוות השלום גם עם הפלשתינים, וגם עם הלבנונים והסורים. אנו שכנים לעולם ערבי גדול, ולעולם מוסלמי גדול עוד יותר, ואתגר מרכזי למדינת ישראל הוא להגיע לדיאלוג ולשלום עימם. מי שזוכר את הימים שקדמו לביקור הנשיא סאדאת בנובמבר 1977 - רגע בלתי נשכח - את הספקנות שקדמה ואת התקוה שבאה אחר כך, וגם את חוזה השלום עם ירדן ב- 1994, בוודאי לא ייוואש. ולבסוף, גם בימים אלה, עלינו שלא לשכוח את האתגרים האחרים שבפני מדינת ישראל. באורח טבעי מושם עתה הדגש על הנושאים הבטחוניים, הקיומיים. אבל מדינת ישראל מתמודדת גם בתחום המשפט עם אתגרים רבים, חלקם בשסעים הפנימיים בחברה הישראלית, כמו ביחסים בין יהודים לערבים בין חילוניים לדתיים ולחרדים ועוד; בשאלות חלוקתו של העושר הציבורי כך שלא יקופחו החלשים, ושאיפה זו מתעצמת דווקא בימי משבר. עלינו למצוא את הכוחות לכך בכל יום ויום. ולבסוף, לישראל אסור לשכוח את צדקת דרכה. מול הקמים עליה. יפים לכך דברי נתן אלתרמן בשיר שכתב לאחר מלחמת ששת הימים, זמן לא רב בטרם הלך לעולמו, זה לשונו: "אז אמר השטן: הנצור הזה איך אוכל לו אתו האומץ וכשרון המעשה וכלי מלחמה ותושיה עצה לו ואמר: לא אטול כוחו ולא רסן אשים ומתג ולא מורך אביא בתוכו ולא ידיו ארפה כמקדם, רק זאת אעשה: אכהה מוחו ושכח שאתו הצדק - - - כך דיבר השטן וכמו חוורו שמים מאימה בראותם אותו בקומו לבצע המזימה. גם בשעות שיש בהן מָצור - מדיני, או נפשי - נזכיר כי ההיסטוריה היהודית הטילה עלינו אחריות גדולה; שהמפעל הציוני, של מדינה יהודית ודמוקרטית שהנחילו לנו בני דור המייסדים, יימשך וישגשג. עלינו לשאת באחריות זו.