בצעד מרעיש ומעורר מחלוקת ציבורית, דחה בג"צ את העתירות שביקשו להכריז על ה"חוק ליישום תוכנית ההינתקות - 2005"- כלא חוקתי. השופטים קבעו כי הפינוי פוגע בזכויות האדם של המפונים - אך לא באופן שמחייב לבטל את ההינתקות. פסק הדין המורכב, אשר כלל 320 עמודים, חרט היטב את עמדות 11 השופטים – אך לא רק בשל אורכו המיוחד ייכנס לדפי ההיסטוריה של בית המשפט העליון.
השופט אדמונד לוי, שניצב לבדו בדעת המיעוט, חרג באופן בוטה מכל מסגרת מקובלת של תפקידו השיפוטי, זנח את הדיון החוקתי גרידא, והביע את עמדותיו הפוליטיות כחובש כיפה במסגרת פסק דינו. לוי, מתח ביקורת נוקבת על מהלכי הממשלה והגדיר את הפינוי כ"הרס של מרקם החיים". בסוף דבריו אף הגדיל והבהיר כי "אכן, הרביתי בחוות דעתי במילות ביקורת ובדברי תוכחה, אולם לא עשיתי זאת כדי להוסיף ריב ומחלוקות, אלא רק כדי להביע את אשר אני מאמין בו בכל נימי נפשי".
הייתכן כי כס בית המשפט העליון הוא-הוא המקום בו על שופט להביע את עמדותיו הפוליטיות בהן הוא מאמין, גם אם "בכל נימי נפשו"?
השופטים, כקהילה מקצועית, הביאו לשינוי בצופן הגנטי של תפקידם, וכך דרוש. שלא כפוליטיקאים, אין תפקידם להוות מודל שניתן להזדהות עמו - או עם אישיותו. השופטים, באופן עקרוני, הינם אנונימיים וחסרי זהות חברתית ידועה. הם אמורים להיות מנותקים במידה רבה מהציבוריות הישראלית, אך בד בבד ליישם את עקרונותיה בפסיקותיהם. הניתוק הזה הכרחי וחיוני בכדי לעצב את סמכותם כדוברים רשמיים ובלעדיים של הריבונות העל – אנושית; של ריבונות החוק. השופט הוא פיו של החוק וכך הוא קולו.
הנפרדות של השופט מהחברה, במובן התודעתי של הציבור, מאפשרת לו לגלם את החוק שמונחת על החברה מבחוץ, ומכאן שעצמאותה של הזירה השיפוטית היא עקרון מקודש של כל חברה מודרנית. בה בעת, אל לנו לשכוח כי תפקידו של השופט הוא אך לפרש את החוק ואת עברו.
חריגה מיותרת של הקול השיפוטי מהטקסט החוקי, ומעברו אל לב נבכי הזירה הפוליטית - פוגעת רבות במעמדו של בית המשפט העליון כלפי ציבור האזרחים, אשר עתידים לזהותו כמייצג עמדה פוליטית נוקשה. בכך, הוא עלול לאבד את הלגיטימציה הבסיסית לתפקודו; לגיטימציה הניזונה מעורקיהם הדמוקרטיים של אזרחי המדינה. זהותו של בית המשפט העליון, כקול פוליטי, תביא סוף למבצרו המקודש, אשר אט אט מורה על סימני התפוררות.
פרופ' עמנואל גרוס, מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה, כתב במאמר שפורסם לאחר מתן פסק הדין, כי ככל שאנו עוסקים בסוגיה משפטית ברמתה היותר עקרונית והיותר מופשטת, "בהחלט יתכן כי השופטים בבית המשפט העליון יפרשו את הנורמה החוקתית לפי השקפות עולם ותפישות אידיאולוגיות שונות". בכדי לחזק עמדתו, הביא פרופ' גרוס דוגמאות מהעולם המערבי, וקבע כי "הדבר אינו ייחודי למדינת ישראל". לדבריו, "כך הוא הדבר ברוב המדינות הדמוקרטיות", ולראיה הציג את השיטה האמריקנית לפיה השופטים מתמנים על-ידי הנשיא באישור הסנאט.
גם אם פרופ' גרוס לא יסכים ליישום השיטה האמריקנית במערכת השפיטה הישראלית, אין לקבל השוואה זו כלשונה – גם אם היא נוחתת מלב ליבו של בית היוצר האמריקני אשר מרבה לשמש לנו כ"מודל לחיקוי" חברתי. עלינו להבטיח כי מערכת המשפט הישראלית מנותקת לחלוטין מהזירה הפוליטית, ולא לנסות ולצייר מציאות מדומה, בדומה למציאות האמריקנית, בה שופטים מקבלים הכרעותיהם על בסיס תפיסותיהם הפוליטיות. בכך אנו רק נביא לקיצה האיטי של מערכת המשפט הישראלית אשר תהפוך לפיו וקולו של הפוליטיקאי המושחת.
מי שקורא לפוליטיזציה של המערכת השיפוטית, בדומה לקיים במדינות אחרות, מונע למעשה על-ידי הפנטזיה הרוצה להפוך את רשויות המדינה לראי בו ישתקפו כולם כאחד, לאחות אותם, ובכך למנוע מהם יכולת לבקר את תהליכי הרשויות שלצידה. לצערי, לא פעם שמענו קול קורא לכך מצד הפוליטיקאי אשר רואה צורך חיוני בשינוי. עלינו להוקיע כל ניסיון פוליטי דומה.
"אין להכריע בעתירות מבלי לבקר בישובים"
עתה, אם נחזור לדבריו של השופט לוי, נמצא כי הלה אף ביקר את חבריו להרכב על עצם ההימנעות מהביקור בגוש קטיף, וקבע: "אסור לנו להכריע בעתירות מבלי לבקר ביישובים המיועדים לפינוי, או לפחות בחלקם. רק בדרך זו יוכל בית המשפט להתרשם התרשמות אמת ממשמעות עקירתם של כרבבת יהודים מבתיהם, התרשמות ששום תמונה או קלטת אינן יכולות לשמש לה תחליף".
הייתכן כי השופט לוי מעוניין להפוך את בית המשפט העליון לגוף שיפוטי המסייר בחבלי הארץ בטרם יפסוק דעתו בכל הכרעה שיפוטית? מדוע לא קורא השופט לוי ללכת לכל זירות הפשע על-מנת לנתח בדיוק רב יותר את הכרעותיו של שופט בטרם יפסוק? אולי רק כך "יוכל בית המשפט להתרשם התרשמות אמת" מהראיות המוצגות לפניו? על-פי גישתו זו, אמתי יימתח גבול מעורבותו של השופט כחוקר ובוחן ראיות בשטח?
ללא כל ספק, היענות לדרישותיו של השופט אדמונד לוי הייתה מולידה תקדים מסוכן, מיותר ותלול, אשר היה מביא לפגיעה אנושה ונוספת במעמד השופט, אשר מעצם בריאתו, אמון על ישיבה מאחורי שולחן הצדק. לצד הכבוד הרב שיש לרכוש לעשייתו ופועלו של השופט לוי, אין עלינו להסתיר את סכנת הפוליטיזציה הטמונה בליבו של בית המשפט העליון.