16. סעיף 14 לחוק קובע את הגנת אמת הפרסום כלהלן:
"במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע תהא זאת הגנה טובה שהדבר שפורסם היה אמת והיה בפרסום עניין ציבורי; הגנה זו לא תישלל בשל כך בלבד שלא הוכחה אמיתותו של פרט לוואי שאין בו פגיעה של ממש."
הנה-כי-כן, להגנת "אמת דיברתי" שני יסודות: האחד - אמיתות הפרסום; השני - עניין ציבורי בפרסום.
אף אם אניח לטובת הנתבע, כי היסוד של עניין ציבורי מתקיים במקרה זה, עדיין נותרת בעינה השאלה, האם עלה בידי הנתבע לבסס את גרסתו העובדתית בראיות. אומר כבר עתה, כי הנתבע לא רק שנכשל במשימה זו, אלא שבשלב מסוים אף חדל מלהתיימר לנסות ולעמוד בה.
17. השאלה האם פרסום מסוים מהווה אמת אם לאו מוכרעת אף היא על-פי מבחן אובייקטיבי, היינו: האם העובדות הנטענות בפרסום עולות בקנה אחד עם המציאות בעת הפרסום. די בכך שהמשמעות והתוכן הכללי של הפרסום יהיו תואמים את המציאות, ואין באי-דיוק בפרט לוואי, שאין בו פגיעה של ממש, כדי להכשיל את קיומה של ההגנה. פרסום חוזר, היינו: פרסום שיש בו משום חזרה על דבר שכבר נאמר, יהנה מהגנה זו רק אם תוכח אמיתות דברי ההשמצה שעליהם חזר (שנהר, עמ' 218). בבחינת הגנה זו אין חשיבות לשאלת תום הלב של המפרסם, והאם סבר בעת הפרסום כי הפרסום הנו אמת אם לאו. כמו-כן, יכול המפרסם להוכיח את אמיתות הפרסום באמצעות כל ראיה המאמתת את הפרסום, בין אם היה מודע לקיומה בעת הפרסום ובין אם לאו (שם, עמ' 222).
18. יודגש, כי נטל ההוכחה מוטל על המפרסם. הנתבע הוא שצריך להציג ראיות ממשיות להוכחת אמיתות הפרסום. לעניין מידת ההוכחה, הרי שהנתבע יידרש להציג כמות הוכחה, שמידתה תעמוד ביחס מתאים לרצינות הדיבה. לשון אחר, שעה שפרסום מייחס לנפגע האשמות חמורות במיוחד, או-אז, יידרש הנתבע, המעלה טענה של "אמת דיברתי", להציג ראיות משכנעות יותר מכפי שנדרש במשפט אזרחי רגיל.
בנושא זה קבע בית המשפט העליון בע"א 670/79 מזרחי נ' הוצאת עיתון הארץ (פ"ד מא(2) 169) כלהלן:
"הכלל הוא שאמנם אין קיימות אלא שתי מידות הוכחה - המידה הקיימת במשפט הפלילי (מעל לכל ספק סביר) והמידה הקיימת במשפט האזרחי (נטיית מאזן הסתברות), אלא שבמקרה האחרון, וכשמדובר בטענת אמת הפרסום, עשוי הנתבע להידרש להביא כמות הוכחה, שמידתה תעמוד ביחס מתאים לרצינות תוכן הדיבה...
...
מוסכם על הכול, כי הטענה שפלוני משמש כ'אחת הדמויות המרכזיות של הפשע המאורגן בארץ', כמו הטענות האחרות המופיעות בקטעים המהווים נשוא לערעור היא חמורה מאין כמוה לפיכך היא מחייבת הבאת כמות ראיות רבה יותר מהנדרשת במשפטים אזרחיים רגילים כדי להוכיחה ..."
(עמ' 186-187)
19. במקרה דנן דעתי הנה, כי אין כלל מקום להיכנס לבחינת התשתית הראייתית העומדת מאחורי הפרסום, לצורך הגנת "אמת דיברתי", וזאת משתי סיבות: האחת, פרקטית; השניה, עקרונית.
מבחינה פרקטית, עובדה היא כי הנתבע עצמו אינו מתיימר להציג בפני בית המשפט תשתית ראייתית שיהיה בה כדי לתמוך בהגנת אמת בפרסום. גישת הנתבע בעניין זה עברה למעשה מהפך מוחלט מן הקצה אל הקצה, ואם בעבר עוד התיימר לטעון כי בכוונתו להציג עובדות אמת אודות התובע, הרי שבשלב מאוחר יותר כבר הצהיר, כי אין הוא מתיימר יותר לקבוע עובדות בקשר לתובע אלא להציג שאלות בלבד.
כך למשל, בפרסום עצמו, היינו - בספר, שזורים ביטויים שונים, שיש בהם ללמד כי טענות הנתבע, כפי שהן משתקפות בספר, הנן טענות עובדתיות אמיתיות. להלן תוצגנה מספר דוגמאות לכך:
בכריכה האחורית של הספר מציין הנתבע כלהלן:
"הספר שלפנינו הוא פרי של מחקר רציני שהתפרש על פני שנים וכלל עיון מדוקדק במסמכים היסטוריים, בעדויות ובחומרים מקוריים."
בעמ' 15 מציין הנתבע בספרו כלהלן :
"החלטתי להביא כאן עובדות בלבד. אספתי אותן טיפין-טיפין תוך שאני מברר ידיעות סותרות, מצליב סיפורים של מספרי זכרונות שונים בספריהם, ובראש וראשונה - סיפוריו של הגיבור בכבודו ובעצמו."
(ההדגשה הוספה - צ' ס')
בהמשך מציין הנתבע כלהלן:
"כעת נטלתי על עצמי משימה לא פשוטה, שאני רואה אותה כשליחות: להעמיד את הדברים על דיוקם לגבי מיתוס אחר - אגדת שצ'רנסקי."
(עמ' 16; ההדגשה הוספה - צ' ס')
בפרק הסיכום מציין הנתבע כלהלן:
"מיתוס ושמו 'שצ'רנסקי' ממשיך להלך קסמים על הכל. עדיין מעטים הם המבינים כי תופעת 'שצ'רנסקי' זו היא עוד אות וסימן לתהליכי ההרס-העצמי המתחוללים בישראל. חשיפת האמת עלולה לאכזב ולהכאיב מאוד. אולם רק ידיעת האמת, ללא כחל ושרק, ותהיה קשה ככל שתהיה - מאפשרת להעריך באופן מציאותי אנשים, מאורעות והסכנות הנובעות מהם.
משוכנע הנני, כי הזמן למיגור האלילים השולטים בחיינו - הגיע."
(עמ' 310-311; ההדגשה הוספה - צ' ס')
20. גם עיון בכתב ההגנה שהוגש על-ידי הנתבע מלמד, כי בכוונתו לנסות להוכיח את אמיתות הפרסום לגופו. כך למשל טען הנתבע, כי כל פרט וכל עובדה המובאים בספר הנם אמת צרופה, וכי קיים ענין ציבורי בפרסום (סעיף 16 לכתב ההגנה). גם בגדרו של מוצג ת/7 - הוא מסמך המתקרא "קול-קורא", אשר הופץ על-ידי הנתבע במהלך שבוע הספר בשנת 2000 - נטען, כי "הספר 'שרנסקי בלי מסכה' עוסק בחשיפת האמת שמאחורי המיתוס על 'הגיבור הלאומי' " (ההדגשה הוספה - צ' ס'). יוצא אפוא, כי לכאורה ביקש הנתבע - בעבר - להתגונן בטענת "אמת דיברתי".
21. דא עקא, שהן במהלך ניהול פרשת הראיות והן בסיכומי הנתבע ניתן היה להתרשם, כי הנתבע בחר למעשה לזנוח את טענותיו בענין הגנת "אמת דיברתי" ולהשליך את יהבו על הגנת "הבעת הדעה". עמדה חדשה זו ניתן היה למצוא בתשובתו לשאלת בא-כוחו, בנוגע לקשריו של התובע עם סוכנויות ביון שונות, עת הצהיר כלהלן:
"קודם כל אני רוצה להדגיש , שכך אני שאלתי, זה היה שאלה רטורית, והבעת תמיהה שלי ושל אולי אחרים ששמעתי, אבל הבעת דעה, לא עובדות ולא קביעת עובדות ולא שהוא כן סוכן ושהוא לא סוכן הבעת דעה."
(עדות הנתבע מיום 28.1.02, עמ' 62;
ההדגשה הוספה - צ' ס')
גם המשך הדברים מלמד, כי הנתבע, למרות הנטען על-ידו בספרו ובכתב הגנתו, אינו מתיימר לקבוע עובדות בספרו. תוך שהוא מנסה להציג את עיקרי אמונתו במלוא תפארתם, נאחז הוא בהם כבקרנות המזבח, עת אמר את הדברים הבאים:
"אני ראיתי סכנה למדינת ישראל שהאיש ממשיך בלי זה שאנחנו נגלה את האמת, וחשבתי שהאמת תתגלה אחרי דיון מסוים ושהוא יענה לי לשאלות שאני שאלתי בספר. לא קבעתי עובדות בספר, רציתי שיענה לי לשאלות פומבי יותר, כמו קלינטון ענה למישהו שכתב שהוא היה סוכן ק.ג.ב. משנות ה-70"
(עדות הנתבע מיום 28.1.02, עמ' 106;
ההדגשה הוספה - צ' ס')
לשון נוספת, הנתבע עצמו העיד (אף שחזר בו מכך בהמשך הדברים), כי אין הוא מבקש לקבוע כעובדה כי התובע אכן שימש או משמש כיום סוכן ק.ג.ב.
22. גם בחקירתו הנגדית, עת נשאל הנתבע בנוגע לדברים שכתב, המייחסים לתובע את היותו סוכן "סי.איי.אי", או סוכן "ק.ג.ב.", או סוכן "מוסד", או סוכן של שלוש סוכנויות הביון הנ"ל גם יחד - הוא הודה, כי אין בידיו כל תשתית ראייתית להיות התובע סוכן של שירותי הביון בארה"ב או של ה"מוסד". די בעפעוף קל על פתיתי עדותו בנדון, כדי ללמוד כיצד בתשובות לשאלות שנשאל על-ידי בית המשפט בנדון, התהרהר לפתע בהתקדרות רגעית, אך ניסה לצאת מן הסבך במעין הארה, כלהלן:
"בית המשפט: ... חשבת על סמך הדברים שסיפרת עכשיו שבעת ובעונה אחת הוא היה סוכן של שלושת אלה, כן או לא?
ת. אני אומר שיכולתי לחשוב.
ש. לא מה יכולת לחשוב, השאלה הייתה מה חשבת, העדת בשבועה, תקשיב, העדת בשבועה.
...
ת. לא, חשבתי.
ש. חשבת?
ת. חשבתי.
ש. יפה.
ת. למרות שהיום אני יודע שהוא סוכן ק.ג.ב רק.
...
בית המשפט: רגע, אתה אמרת שהיום אתה חושב שהוא רק סוכן של ק.ג.ב
ת. סתם, לא במסגרת של זה
בית המשפט: תשמע, אני לא יודע, אתה צוחק כאן?
ת. לא, זה לא במסגרת. לא שאלו אותי אז אני סתם אמרתי את זה.
בית המשפט: סתם אמרת?
ת. לא עניתי על זה.
בית המשפט: אתה בבית המשפט, אתה לא בחוץ
ת. אז היום אני יודע
בית המשפט: היום אתה יודע בוודאות שהוא רק סוכן ק.ג.ב.?
ת. כן, ק.ג.ב
בית המשפט: והוא לא סוכן מוסד ולא סוכן של CIA?
ת. אני חושב שלפי ההצטברות של הדברים שיש לי אני חושב יותר לכיוון הזה.
בית המשפט: זאת אומרת שטעית מה שכתבת בספר?
ת. אז לא טעיתי, אז חשבתי את זה ואז זה ישנו.
...
ת. אני זרקתי את זה אני חוזר בי, על ההערה הזאת"
(עמ' 156-157 לפרוט' מיום 28.1.02;
ההדגשה הוספה - צ' ס')
23. הנה-כי-כן, אף שהנתבע עצמו חזר בו מדבריו, הוא הודה בשלב מסוים, במלותיו שלו, כי לא "הצטברו לו דברים" המעידים על היות התובע סוכן "סי.איי.אי" או סוכן "מוסד". דא עקא, שעדיין גם אז לא נראה שחש את כאב הסתירה שבין גרסאותיו המובאות לעיל.
24. בסיכומיו, כך כאמור ניתן היה להתרשם, זנח הנתבע כמעט לחלוטין את הגנת "האמת בפרסום" - אם משום שלא צלחה דרכו להניח ידו על בדל הוכחה, אם משום שאולי גם ללהט יש תוחלת חיים מוגבלת, ואם משניהם גם יחד - ובחר, חלף זאת, להתמקד ביסודות הגנה אחרת, היא הגנת "הבעת הדעה". אין כמובן בטענות ההגנה המשתנות של הנתבע כדי לכבול את בית המשפט. ההכרעה בשאלה האם פרסום מסוים נופל בגדר "הבעת דעה" או תחת טענה עובדתית, הנה עניין לבית המשפט לענות בו, וזאת על-פי מבחני סיווג אובייקטיבים. בשלב זה, אין בכוונתי להיכנס לשאלת הסיווג האמור, בה אדון בהמשך. עם-זאת, אין ספק כי להתייחסות המפרסם לשאלה האם מדובר בקביעת עובדה, או דילמא הבעת דעה גרידא, יש משקל בעת הבחינה האם הצביע הנתבע על תשתית ראייתית מספקת. בעניין זה, אמירותיו של הנתבע עצמו במהלך עדותו בבית המשפט, כמו גם טענותיו שהועלו בסיכומיו, מצביעות על כך שאין בידיו תשתית ראייתית, לא-כל-שכן לפי הנטל המוגבר המוטל עליו, העשויה להקים לו הגנה של אמת בפרסום.
25. כמודגש לעיל בראשית פסקה 19, גם שיקול עקרוני תומך באי כניסתו של בית משפט זה לשאלת קיומה או אי קיומה של הגנת אמת בפרסום. בענייננו מזדקרות להן מספר שאלות, אשר בעיקרן נוגעות הן לאמת היסטורית, אשר התשובות עליהן יכולות, אם בכלל, להינתן במסגרת מחקר היסטורי כולל, אשר יבחן את כלל המסמכים והעדויות מאותה תקופה. מחקר כזה אינו מתפקידו של בית המשפט ואף אין ביכולתו לעורכו במסגרת דנן.
26. כך למשל השאלה, האם העובדה כי התובע שימש במשך מספר חודשים בתפקיד של "ניוולני" (היינו: תורן צריף במחנה בו היה כלוא, שהוא תפקיד קל יותר במחנה, ואשר ניתן בדרך כלל לאנשים הלוקים בבריאות רופפת, או לאנשים ששלטונות הכלא חפצים בייקרם), מעידה, היא עצמה, על כך שהתובע שימש מלשין של שלטונות הכלא - היא שאלה, אשר היסטוריון שיחקור את התקופה יוכל אולי להשיב עליה.
בהקשר היות התובע "ניוולני" מן הראוי לציין שניים אלה:
האחד - עובדה זו נלמדה על-ידי הנתבע מספרו של התובע עצמו, שלא טרח להסתיר זאת. התובע עצמו טען בעניין זה, כי הק.ג.ב, כדרכו, רצה להשליט אוירה של חשד בין האסירים, ואחת הדרכים לכך הייתה מינויו כ"ניוולני";
השני - הנתבע בחר שלא להעיד אף לא אחד מן האסירים, אשר שהו עם התובע בכלא או במחנה (לתירוציו בנדון עיינו בעדותו מיום 30.1.02 עמ' 2-12).
במצב דברים זה, משלא הוצג בפני בית המשפט כל נתון אובייקטיבי לאישוש טענות הנתבע, שהסתמך, כך הסתבר, רק על "דעות רווחות" לכאורה בקרב מספר אסירי ציון לשעבר אשר העידו בבית המשפט, מבלי שטרח להציג ולו בדל של ראיה אודות אדם ששהה במחנה בצוותא עם התובע - לא עמד הנתבע בנטל ההוכחה המוגבר המוטל עליו. יצוין, כי אין המדובר בהשמטה מקרית או בטעות הנובעת משכחה, אלא בדברים בגו, וההימנעות מכך במסגרת המתחייבת נובעת כנראה מן הטעם הפרוזאי בהרבה, שהוא האמת, לפיה לא היו לנתבע כל תימוכין לגרסתו העומדים במבחן הקבילות.
27. מסמכים נוספים שעליהם ביקש הנתבע להסתמך הנם חלק קטן ממסמכי החקירה והמשפט שנערך לתובע בברית המועצות, אשר הועברו לתובע במהלך ביקורו הרשמי ברוסיה, כעשרים שנה לאחר משפטו שם, על-ידי ראש סוכנות הביון של רוסיה דאז (הנשיא דהיום) פוטין (ייקראו להלן" "מסמכי פוטין"). הנתבע מבקש להסיק מתוך מוצג נ/34, שהוא אחד ממסמכי פוטין בתיק החקירה הנ"ל, ושעיקרו בקשת התובע להשלמת חקירה, כי התובע שיתף פעולה עם רשויות החקירה הסובייטיות ומסר להן שמות אנשים שהיו מעורבים בפעילות הסירובניקית.
28. אף אם יש בראיות אלו כדי להעלות לכאורה השערה, לפיה התובע "נשבר" בחקירתו ומסר שמות - עובדה שאני רחוק מאוד מלקובעה - ספק בעיני אם יש בכך כדי לבסס אחת מהדיבות בגינן הוגשה התביעה דנן. כאמור, מסגרת התביעה היא הגודרת את נושא הדיון דנן. על-כן, טיעונים החורגים ממסגרת זו אינם רלבנטים (וכאלה, ראוי לציין, היו לא מעטים במשפט, גם בנושאים אחרים, ובשל כך נדרשתי למאמץ כדי לברור את המוץ מן התבן; עיינו, להתרשמות הקורא בלבד, לאורך חלקים נרחבים בפרוטוקול).
למעלה מן הצורך אציין, כי גם עניין זה הנו נושא לבחינתו של היסטוריון, אשר בידיו קיימים כלים רבים לבחינת העדויות והמסמכים הרבים בנושא, שמרביתם כלל לא הוגשו לבית המשפט. הנתבע בחר להגיש מספר מסמכים מצומצם ביותר מכלל מסמכי פוטין. מנגד לכך הגיש התובע מסמכים, אשר הופצו על-ידי פעילי העלייה בשנות השבעים של המאה שעברה, לצורך העלאת המודעות ברחבי העולם כולו לבעיית הסירוב, ואשר בהם הופיעו גם שמות רבים של אנשים המבקשים לעלות לארץ (ת/8(2), ות/10). התובע עצמו, בספרו במהדורה הרוסית (ת/9א), הזכיר את בקשתו זו (שנוסחה ב-נ/34) עת טען, כי השמות הנזכרים באותו מסמך היו של אותם אנשים מוכרים, שכבר הופיעו בחומר החקירה שהיה מצוי עוד מקודם בידי חוקרי הק.ג.ב., כך שהשאלה אם איזכור מחדש של אותם שמות בנסיבות האמורות סיכן במשהו את חייהם של אותם אנשים שאוזכרו, אף היא שאלה למחקר היסטורי בעניין.
כל זאת כאמור אף למעלה מן הצורך, כיוון שאין במסמכים האמורים כדי להוות הגנה באחת מעילות התביעה כנגד הנתבע.
29. לעיל כבר ציינתי, כי ככלל ראוי שבית המשפט יימנע ככל האפשר מלהיכנס במלוא נבכיו של הפולמוס ולדון בשאלות היסטוריות, שעה שהוא מחוסר כלים לדון בהן. ליבון סוגיה זו על-ידי בית המשפט, ככל שיהא מלומד וקפדני - עלול להיות גורף ועל כן גם שגוי. כאמור, אין זה מיכולתו של בית המשפט ואף אין זה מתפקידו לקבוע אמת היסטורית של מאורע מסוים. על בית המשפט להגביל את הכרעתו למה שניתן להסיק מן הראיות המובאות בפניו, ומהן בלבד. אין לבית המשפט כלים מתאימים, כל-שכן נוכח העובדה כי הנתונים שבאמתחתו אינם מספיקים, כדי לקבוע אמיתות היסטוריות. בעניין זה פסק לאחרונה בית המשפט העליון (בעניין ע"א 323/98 שרון נ' בנזימן תק-על 2002(1), 158 עמ' 163), כלהלן:
"אליבא דידי, קביעת 'האמת ההיסטורית' - ככל שיש קיום למושג זה - הנה עניין להיסטוריונים ולא לבית המשפט, וככל שישכיל בית המשפט להימנע מלעסוק בה כן ייטב... אכן קביעתה של אמת היסטורית הנה, במידה רבה, נושא להערכה, העשויה להשתנות מחוקר לחוקר ואף מזמן לזמן. בהביאו דוגמאות בולטות להמחשת הקושי הכרוך בקביעת 'אמת היסטורית' על ידי בית המשפט, הטעים השופט גויטיין בפרשת גרינוולד:
דברי ימי עמנו ודברי ימיהם של עמים אחרים משקפים יפה עד כמה אין יציבות דעה בשאלות שצביונן הערכתי יותר מאשר עובדתי. האמת של אתמול עשויה להיות לשקר של היום, ואין זה נדיר שמחר תחזור ותיהפך להיות אמת (ע"פ 232/55 היועץ המשפטי נ' גרינוולד, פ"ד יב 2017, 2312)
יתר על כן: גם כשבית המשפט אינו מוצא מנוס מלהידרש למחלוקת המתייחסת לאירוע היסטורי, עליו להיות ער למגבלות שבגדרן הוא פועל; עליו להגביל את הכרעתו למה שניתן להסיק מן הראיות המובאות לפניו במשפט, ואל לו להתיימר להכריע בדבר האמת ההיסטורית לאשורה או במלוא היקפה".
(סעיף 11 לחוות דעתו של כב' השופט מצא)
הילכך, גם מנימוק עקרוני זה אל לו לבית המשפט למצוא עצמו מכריע בשאלות היסטוריות, שעה שכלל הנתונים אינם מצויים בידיו, ואלה בוודאי אינם מצויים בידיו.
למעלה מן הצורך יובהר, כי בכל מקרה, גם אם אתעלם מן הנימוקים הפרקטיים והעקרוניים דלעיל, הרי הנתבע לא הציג תשתית ראייתית, לא כל שכן כזו המַסְפֶּקֶת, שבחוּבָּה אצורה אפילו ראשית ראיה, ממנה ניתן ללמוד אודות אמיתות הפרסום בקטעים הנ"ל. יודגש שוב, כי הנתבע לא יוכל ליהנות מהגנת "אמת בפרסום" באמצעות הטענה, כי האדם אותו הוא ציטט אכן אמר את הדברים, אלא היה עליו להוכיח בעצמו את אמיתות ההשמצה עליה חזר.
30. בכל הקשור לטענה כי התובע שימש סוכן של ה-ק.ג.ב., הרי שגם כאן לא הונחה כל תשתית ראייתית שתהווה תימוכין לטענה זו, וזאת להבדיל מהשערות וספקולציות שהציג הנתבע למכביר, כגון: העובדה שהרשויות בברית המועצות הסכימו שאחי התובע יוכל להיות נוכח באולם בזמן משפטו של התובע, וכי זמן קצר לאחר עלייתו ארצה בחר אותו אח להגר לארה"ב ובהמשך אף פתח משרד מסחרי כלשהו במוסקבה (יצוין בהקשר זה, כי הנתבע כלל לא טרח לשוחח עם אחיו של התובע קודם לפרסום; ראו: עדותו מיום 30.1.02 בעמ' 39); העובדה שלא נותקו הטלפונים בביתה של אמו של התובע; העובדה שבעת שהייתו בכלא, שעה שהתובע שבת רעב בבוקר, ידעו על כך בלונדון כבר בשעות אחר הצהריים של אותו יום (על כך למד הנתבע מספר שקרא, אך לא דאג להציגו כלל כראיה במשפט ומחברו גם לא הובא לעדות); העובדה שבתפקידו כשר בישראל, נפגש התובע עם ראשי הממשל ברוסיה, ובין היתר עם שר החוץ דאז, מר פרימקוב, ועם ראש שירותי הביון הרוסים דאז, מר פוטין, שמסר לו את מסמכי החקירה והמשפט שלו; ובעיקר מבקש הנתבע להוכיח את הטענה כי התובע שימש סוכן ק.ג.ב. באמצעות העובדה, כי התובע שימש במשך חודשיים במהלך מאסרו כ"ניוולני", תפקיד שכאמור התובע עצמו טוען בספרו שלו שהוא קל יחסית ואשר ניתן בדרך כלל לאנשים בעלי בריאות רופפת, או לאנשים שה-ק.ג.ב. חפץ בייקרם מסיבותיו שלו (ראו: עדות התובע מיום 16.7.01 בעמ' 77).
31. לסברתי, ובכל הכבוד הראוי, אין בהשערות אלו, אשר חלקן מהוות למעשה פרשנות מבית היוצר של הנתבע לעניינים שונים בספרו של התובע, כדי להוות תשתית ראייתית כלשהי, לא-כל-שכן תשתית ראייתית בעלת משקל ראוי המתאים לרצינות הדיבה. הנתבע בחר, מטעמיו הוא, שלא להזמין לבית המשפט עדים או להציג מסמכים, אשר לטענתו מהווים את התשתית עליה הסתמך בקביעותיו. ראש לכל בחר הנתבע, כמבואר לעיל, שלא לזמן לעדות אף לא אחד מן האסירים אשר ישבו עם התובע במחנה המעצר או בכלא הסובייטי. עם חלק מהאסירים עליהם ידע הנתבע הוא אף לא טרח לשוחח טרם כתיבת ספרו (באשר לסיבות השונות למחדליו בעניין זה עיינו שוב בעדותו מיום 30.1.02, עמ' 2-12). נגזר מכך, כי הנתבע גם לא יכול היה להצביע על אסירים פליליים עימם ישב התובע ואשר בקשרים עימם טמון, כך אליבא דטענתו, כוחו של התובע (ראו: עדות הנתבע מיום 28.1.02, עמ' 332-333). גם את הקלטת השיחות, אשר לטענתו נערכו עם חלקם, בחר הנתבע שלא להגיש לבית המשפט (ראו: עדותו מיום 30.1.02, עמ'
2). בנוסף, הנתבע לא מצא לנכון להציג תיעוד כלשהו לראיונות שערך לטענתו עם איש הק.ג.ב. סובורג, אשר יש בהם - ושוב לטענתו - כדי לתמוך בטענותיו (ראו: עדות הנתבע מיום 28.1.02 בעמ' 173).
הימנעות כאמור, לא-כל-שכן כה גורפת, רואים אותה כמחזקת את הראיות העומדות לחובת הנמנע - הנתבע - ומחלישה את הראיות המובאות מטעמו להוכחת גרסתו [י' קדמי, "על הראיות" (חלק שלישי), 1999, עמ' 1391; ע"א 4015/95 פקיד שומה ירושלים נ' א' ברזני ואח', פ"ד נ"ב(2), 269, 284, מול א' ב'].
32. גם בכל הקשור לטענה, כי התובע מייצג את האינטרס הערבי או הפלשתינאי לא הצליח הנתבע להניח כל תשתית ראייתית מספקת. בעניין זה ביקש הנתבע להסתמך על פגישה חשאית שערך התובע, בתפקידו הפוליטי, עם אחד מראשי הרשות הפלשתינאית, אבו מאזן; על העובדה כי במצע התובעת 2 נאמר, כי אחת ממטרותיה היא הקמת מדינה פלשתינאית לצד מדינת ישראל, ועל פגישתו של התובע עם השר הרוסי פרימקוב, אשר ידוע - כך אליבא דטענת הנתבע - כחסיד גדול של העם הפלשתינאי. בוודאי שבכל אלה אין כדי להקים תשתית ראייתית מספקת לטענת הנתבע, לפיה התובע מייצג בחשאי את האינטרס הפלשתינאי, אלא מדובר בהשערות גרידא, אשר בינן לבין ראיות קבילות בעלות משקל ממשי אין ולא כלום.
33. גם בכל הקשור לדברים המייחסים לתובעים קשרים עם המאפיה הרוסית לא עמד הנתבע בנטל ההוכחה המוגבר המוטל עליו. הנתבע כלל לא הוכיח במשפט זה - בדרך הראויה, המקובלת והמספקת - אם קיימת בכלל מאפיה רוסית בארץ; ואם כן - מיהם אותם אנשים המשתייכים אליה. כל שהוכח הוא, שהתקבלה תרומה מגרגורי לרנר בסך 300,000 ₪ לעמותת "עולמי", שהתובע עמד בראשה והודה בעצמו בקיומה (ראו: עדות התובע מיום 16.9.01 בעמ' 11), ושאף נרשמה ברישומי העמותה (ראו: עדות רו"ח הנדלר מיום 25.11.97, בעמ'
227). הנתבע גם לא הוכיח, כי אותו גרגורי לרנר אכן משתייך למאפיה הרוסית, להבדיל מן העובדה הידועה לכל, כי הלה הורשע בעבירות חמורות ונידון למאסר. בנוסף, לא נסתרה גרסתו של התובע, לפיה, משנודע לו על החשדות הקיימים כנגד גרגורי לרנר הוא ניתק עמו מיד כל מגע (עדות התובע מיום 16.9.01, עמ' 11). בנוסף, הנתבע גם לא הוכיח כי התובע קיבל ממר לוצ'אנסקי תרומה בסך של 100,000 דולר, אשר גם לגביו נטען - אך לא הוכח במשפט - כי הוא משתייך למאפיה הרוסית. לא-זו-אף-זו, תרומה זו אף לא נרשמה כלל בספרי העמותה (ראו: עדות רו"ח הנדלר בעמ' 227). האדם היחיד שהעיד אודות התרומה כאמור היה העד קוזניצוב, אשר בצד ההערכה לה הוא זכאי בתוקף עברו המפואר - ועל כך סבורני אין איש שיחלוק - לא טרח כלל להסתיר את עוינותו הבולטת כלפי התובע (כנראה בשל תחושתו הסובייקטיבית העזה, שאין בידי הכלים המספיקים לקבוע אודותיה ממצא מוּכח, לפיה פיטוריו ממקום עבודתו נגרמו עקב מעורבותו של התובע), ואף להודות, ברוב הגינותו, כי חש לגבי התובע "רגש של בחילה קלה", וכי "היו הרבה דיבורים על כך שצריך לעצור את שרנסקי" (ראו: עדותו מיום 8.11.99 בעמ' 205). לדברי מר קוזניצוב, לו עצמו לא היה כל מידע ישיר אודות התרומה האמורה, אלא אך מפי השמועה. בהקשר זה יצוין, כי דברי מר קוזניצוב בנדון יכולים להיחשב בגדר "עדות כבושה", שכן הוא שימש במשך מספר שנים כעורך עיתון בשפה הרוסית, ובחר, מטעמים השמורים אך עמו, שלא לפרסם בעיתונו דבר אודות קיומה של התרומה הנ"ל, אלא להזכירה לראשונה רק במהלך עדותו במשפט זה. לא-זו-אף-זו, אף שהמחלוקת בעניין התרומה הנ"ל היתה ידועה לנתבע זה מכבר, שהרי התובע כפר בכך לחלוטין (עמ' 133-136 לפרוט'), הוא בחר להגיש בקשה לצירוף תצהירו של מר לוצ'אנסקי (בגדר בש"א 1043/02) רק לאחר תום שמיעת הראיות והגשת סיכומי התובע. בקשה זו, אליה צורף התצהיר האמור של מר לוצ'אנסקי בטרם הותר הדבר, נדחתה כאמור עקב השיהוי הרב בהגשתה. גם מסמכים נוספים, אשר עליהם לכאורה הסתמך הנתבע בקביעותיו, כלל לא הוצגו לבית המשפט (ראו: עדותו מיום 28.1.02 בעמ' 96).
בנסיבות אלו, אין במצבור הטענות דלעיל דבר להוכחת הנטען על-ידי הנתבע, אשר לא הצליח להרים את הנטל המוגבר המוטל עליו גם בעניין זה.
אעבור עתה לדון בשאלה, האם ניתן לקבל את טענת הנתבע בדבר התקיימותה של הגנת "הבעת הדעה".
הגנת "הבעת הדעה"
34. לעיל צוין, כי הנתבע ביקש בעדותו בבית המשפט, ובהמשך - בסיכומיו, להשתית את הגנתו על הגנת "הבעת הדעה" הקבועה בסעיף 15(4) לחוק, ולפיה:
"במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע תהא זאת הגנה טובה אם הנאשם או הנתבע עשה את הפרסום בתום לב באחת הנסיבות האלו:
...
(4) הפרסום היה הבעת דעה על התנהגות הנפגע בתפקיד שיפוטי, רשמי או ציבורי, בשירות ציבורי או בקשר לענין ציבורי או על אופיו, עברו, מעשיו או דעותיו של הנפגע במידה שהם נתגלו באותה התנהגות".
35. להגנת "הבעת הדעה" שני יסודות:
האחד - יסוד הבעת הדעה אודות התנהגות הנפגע בתפקיד ציבורי או אודות אופיו, עברו, מעשיו או דעותיו;
השני - יסוד תום הלב.
נטל ההוכחה לקיומה של ההגנה מוטל גם הוא על הנתבע.
36. בכל הקשור ליסוד הראשון - אין די בטענת הנתבע, כי הפרסום מהווה הבעת דעה. שאלת סיווגו של הפרסום, בין כהבעת דעה ובין כעובדה, היא שאלה הנתונה להכרעת בית המשפט על-פי מבחנים אובייקטיביים. פרסום דעה משקף הליך מחשבתי סובייקטיבי, וזאת להבדיל ממציאות אובייקטיבית. דעה יכולה לתאר מצב עובדתי-אובייקטיבי ובלבד שתנוסח כדעה. דעות המתארות מציאות עובדתית הן למעשה מסקנות. השאלה האם מדובר בדעה או בעובדה אינה פשוטה כלל ועיקר. המבחן הראוי לסיווג האמור הנו מבחן השכל הישר וההגיון. בסיווג האמור יש לבחון את מובנו הרגיל והטבעי של הפרסום, כפי שאדם סביר היה מבין אותו. וכך נאמר בהקשר זה בע"א 323/98 הנ"ל, ובפסקי הדין שצוטטו בגדרו:
" 'השאלה אם קטעי כתבה שונים מהווים תיאור עובדתי או שיש בהם משום הבעת דעתו גרידא של הכותב, איננה פשוטה, והנה סוגיה עובדתית משפטית מעורבת' (ע"א 259/89 הוצאת מודיעין בע"מ נ' ספירו, פ"ד מו(3) 49, 55). במישור העובדתי, 'על בית המשפט להסיק את מסקנתו על פי השכל הישר וכללי ההגיון, לאחר שיעיין בכתבה בשלמותה' (שם). המבחן העיקרי הוא מבחן ' הרושם הכללי שיוצר מירקם הכתבה בעיני 'הקורא הסביר' או 'האדם הרגיל' (ע"א 3199/93 קראוס נ' ידיעות אחרונות בע"מ (פ"ד מט(2) 843,
857)... ככלל על מנת לקבוע את משמעותו של פרסום בעיני האדם הסביר, יש להביא בחשבון גם את ההקשר הענייני שבו נאמרו, או נכתבו, הדברים מעוררי המחלוקת... השימוש במבחן זה יאפשר, לעתים, להבחין ללא קושי בין קביעת עובדה לבין הבעת דעה, אך לעתים ההבחנה עשויה לעורר ספק".
(סעיף 16 לפסק דינו של כב' השופט מצא)
וראו בנדון גם את דברי כב' השופט א' גולדברג בע"א 3199/93 קראוס נ' ידיעות אחרונות בע"מ (פ"ד מט(2) 843):
"בסיווג האמרה יש לתת משקל לאופן שבו היא נתפשת בעיניו של הקורא הסביר. רוצה לומר, האם סובר הוא כי הוא מוזמן לשפוט את האמרה, או שמא מתבקש הוא לאמצה כעובדה וללא ביקורת עצמאית. הרושם הכללי שיוצר מרקם הכתבה בעיני הקורא הסביר הוא שחולש על סיווגה של האמרה, ואין הוא מנתח ניתוח מדוקדק כל אמרה ואמרה. רושם זה מושפע מניסוחה של האמרה, ממקומה בכתבה ומהמבנה הכולל שלה. לא מן הנמנע שתכנים זהים יסווגו באופן שונה באותה כתבה".
(עמ' 856-857)
37. מילות הפרסום הן המשמשות נקודת מוצא בסיווגו של הפרסום כהבעת דעה או כעובדה. כדי שהפרסומים יסווגו כהבעת דעה מוגנת, צריכים הם להיות מנוסחים בנוסח ברור כביקורת או כהבעת דעה. היותה של טענה מסוימת מסקנה סבירה ומסתברת מעובדות ידועות לא תהפוך את הטענה למסקנה העולה מאותן עובדות אלא אם תוצג ככזו. כך למשל, ניסוח טענה באופן קטגורי מלמד על כך שמדובר בעובדה; מנגד לכך, פרסומים המציבים סימני שאלה בדבר אפשרות מסוימת, או פרסומים המעלים טענה תוך שימוש בסגנון של ויכוח, יסווגו בדרך כלל כדיעות. דא עקא, ששימוש בנוסחים זהירים, כ"נראה לי", לא יגרור בהכרח סיווג הטענות המועלות לאחר מכן כדעות, אם מהפרסום עולה בכלל משמעות אחרת (ראו: שנהר, עמ' 312).
38. ככלל, פרסום יחשב כהבעת דעה אם דברי המפרסם נוסחו בו כהבעת דעה, אם צוינו על ידיו עובדות האמת, שעליהן סמך את דעתו; אם הקפיד להבחין בין העובדות לבין דעתו, ואם קיימת זיקה סבירה בין עובדות האמת לבין הדעה שגיבש על יסודן (ראו: ע"א 323/98 הנ"ל, שם, סעיף 18 לחוות דעתו של כב' השופט א' מצא).
39. בעניין ע"א 323/98 (שרון), סבר כב' השופט א' מצא, כי בסיווגה של אמירה כהבעת דעה או כעובדה יש להביא בחשבון גם שיקולים של מדיניות משפטית. באותו עניין דן בית המשפט בשני שיקולים עיקריים: האחד - נוגע לעקרון חופש הביטוי, בעיקר בהתייחס לאנשי ציבור ולפרסומים הנוגעים לעיסוקם ככאלה; השני - נוגע לכך שהפרסום עוסק באירוע היסטורי, שבית המשפט נעדר כלים הדרושים לבירורו. משמתקיימים שני השיקולים דנן יעדיף בית המשפט, במקרה של אמירה שסיווגה אינו חד-משמעי, לראות בה הבעת דעה ולא קביעת עובדה. כב' השופט א' מצא מציין, כי הפרסום נשוא אותו עניין שייך לתחום האפור של אמירות, שניתן לסווגן הן כקביעת עובדה והן כהבעת דעה. במקרה שכזה סבור כב' השופט א' מצא כלהלן:
"יש לבסס את סיווגה של הטענה - כקביעה עובדתית או כהבעת דעה - על שיקולי מדיניות משפטית. דעתי היא, כי בנסיבותיה העובדתיות של פרשתנו, ההכרעה בסוגיית הסיווג ראוי לה שתיגזר משני שיקולים מרכזיים: האחד, כי המדובר במאמר פובליציסטי המותח ביקורת על מהלכיו של שר במילוי תפקידו הציבורי, וכי הטענה נושא התביעה הובאה בו, אגב אורחה, כחלק מהנמקת המחבר להצגתו של השר כבלתי ראוי לאמון. והשני, כי הטענה נשוא התביעה מתייחסת לאירוע היסטורי, שבית המשפט אינו מהווה זירה נאותה לבירור קורותיו העובדתיות. כל אחד משני השיקולים הללו תומך בהעדפת הפרשנות שלפיה תסווג הטענה נושא הדיון כהבעת דעה"
(סעיף 19)
40. אומנם, לעמדה הנ"ל, שהייתה דעת יחיד, לא הצטרפו שני השופטים האחרים באותו דיון, אך מוכן אני לצאת מנקודת הנחה הנוחה לנתבע ולאמץ גישה מרחיבה זו גם בענייננו. עם-זאת עלי להבהיר, כי אימוץ שכזה אינו מובן מאליו, שכן לעיל כבר צויין, כי הנתבע עצמו, בשלבים מוקדמים יותר, התייחס לפרסומיו שלו כאל קביעות עובדתיות אמיתיות ולא הסתפק בהצגתן כהבעות דעה. לא-זו-אף-זו, אף שבפרסומים עצמם שזורות טענות בצורת הצגת שאלות ומלות פתיחה, כגון "יש האומרים..." , "אחרים טוענים...", "יש דעה מיוחדת...", כמו גם הסתמכות על דעותיהם של אנשים שונים, כגון מחקרה של הגב' דינה סגל (יפורט להלן) ואסיר ששהה עם התובע בבית הסוהר, מר אלטוניאן - עדיין לא הייתי קובע, כי ניסוח שכזה די בו, כשלעצמו, כדי לסווג את האמירות הנ"ל כהבעות דעה בלבד.
אף שמוכן אני כאמור לצאת מנקודת הנחה הנוחה יותר לנתבע ולבחון את הפרסומים באספקלריה של מבחני הבעת הדעה, ניתן עדיין לקבוע כי הנתבע אינו עומד גם במבחנים אלה, מכיוון שלמצער היסוד השני לתחולת ההגנה דנן, הוא יסוד "תום הלב", על מרכיביו השונים, אינו מתקיים בענייננו, ונעבור להלן לדון בו.
41. ביחס ליסוד השני - הוא יסוד "תום הלב", נקבעו בסעיף 16 לחוק חזקות שונות בדבר קיומו או העדרו. חזקות אלו ניתנות לסתירה ונוגעות לנקודת המוצא שממנה נבחנת שאלת תום הלב המהותי. חזקות אלו קובעות כללים ראייתיים, אך אין בהן כדי לפטור את בית המשפט מלהתייחס לתום הלב המהותי של הנתבע (שנהר, עמ' 255-256). תום-לב מהותי נבחן על-ידי מידת הסבירות של הפרסום, מידת אמונתו של המפרסם בפרסום ומידת הזהירות של המפרסם בבודקו את אמיתות הטענות (שם, עמ' 256). המועד הקובע לבחינת תום הלב של הנתבע הנו מועד הפרסום (שם, עמ' 261). הילכך, מידע שהועבר לנתבע לאחר מועד הפרסום אינו רלבנטי בבחינת שאלת קיומו או אי קיומו של תום-לב.
אחת האינדיקציות המרכזיות לקיומו של תום-לב מצד המפרסם הנה אמונתו של המפרסם באמיתות הדברים. במקרה דנן הוכח לגבי חלק גדול מהפרסומים, כי גם הנתבע עצמו אינו מאמין באמיתותם. כך למשל, מצא הנתבע לנכון לפנות ביום 11.10.98 במכתב לתובע, וזאת כחמישה חודשים טרם פרסום הספר, תוך שציין בו, כי לדעתו האישית האמירות לפיהן התובע הנו סוכן של אחת או יותר או של כל סוכנויות הביון, היינו: הסובייטית, האמריקאית והישראלית גם יחד, אינן תואמות את המציאות. אין טוב יותר מאשר לצטט את דברי הנתבע עצמו בהקשר זה:
"לפי דעות מסוימות, היית יכול להיות סוכן של הק.ג.ב, לפי דעות אחרות - של שירותי הביון אמריקאים, לפי דעה שלישית - של 'המוסד', ולפי דעות אחדות - אף של שלושתם גם יחד. מה תגובתך לטענות אלה, אשר לפי דעתי האישית - אינן תואמות את המציאות?"
(נ/5; ההדגשה הוספה - צ' ס')
42. מחקירתו הנגדית של הנתבע עולה, כי העובדות עליהן הוא הסתמך לכאורה בכתיבת הספר בכל הקשור להשתייכות התובע לסוכנויות הביון השונות, הגיעו אליו בתקופה של בין שלוש שנים לחצי שנה טרם כתיבת הספר (ראו: עדותו מיום 28.1.02, עמ' 132- 150). משכך, מרבית העובדות שהיו בידיו בעת כתיבת הספר כבר היו באמתחתו בעת משלוח המכתב נ/5. העובדה כי הנתבע הסתייג מפורשות מאמיתות הטענות מצביעה לכאורה על כך, כי לא האמין בדברים האמורים עוד מלכתחילה. משנשאל הנתבע בחקירתו הנגדית לפשר אותה הסתייגות, השיב תחילה כי מדובר בצורת כתיבה עיתונאית (עמ' 165); לאחר מכן טען, כי ביקש ליתן לתובע "קרש הצלה" (עמ' 166); לאחר מכן כבר שינה הנתבע את דעתו עת טען, כי אסף חומר נוסף בחצי השנה האחרונה (עמ' 167). בסופו של דבר הוא הודה כלהלן: