בית המשפט העליון - ועינו אל יראיו", האמנם¹?

המחקר של יורם שחר מירון גרוס ורון חריס- יורם שחר, מירון גרוס ורון חריס ערכו מחקר מקיף ומלומד בקשר לפסקי הדין של בית המשפט העליון. המחקר בדק נושאים כמותיים שונים של פסקי הדין בבית המשפט העליון, כגון אורך פסקי הדין , הרגלי הציטוט של השופטים בפסקי הדין ועוד. המחקר פורסם במסגרת שלושה מאמרים בכתבי - עת משפטיים. אחד מבין שלושת המאמרים עוסק בהיקף המחלוקות בפסקי הדין של בית המשפט העליון. הנתונים הקשורים בו למחלוקת בפסקי הדין הם מדהימים. מן המחקר עולה, כי פחות מ-%1 מפסקי הדין של בית המשפט העליון הם פסקי דין של מחלוקת. "מצאנו במאגר כולו 368 פסקי מחלוקת בלבד מבין 6,329 פסקי דין שנתנו במותב של שלושה... משקלם %5.8. ב - 5,961 מקרים אחרים (כולל 698 המשותפים), דהיינו %94.2, הגיעו כל שלושת חברי המותב להסכמה באשר לתוצאה הסופית הנכונה. כאמור, אנו מביאים בחשבון זה פסקים שפורסמו בלבד. אילו היינו בודקים משקלם של פיסקי המחלוקת בכלל פסיקתו של בית המשפט העליון היינו מוצאים, להערכתנו, שיעור נמוך בהרבה. לצורך שיעור זה נדגמו אקראית 1,000 פסקי דין בלתי מפורסמים, ולא נמצא ביניהם ולו פסק מחלקות אחד. לפיכך, בהתחשב במשקל היחסי של פסקי הדין המפורסמים והבלתי מפורסמים, אומדננו לשיעור פסקי המחלקות בכלל פסיקתו של בית המשפט העליון קטן מ- %1 ⁸. "כמות זעירה כל כך של פסקי מחלוקת מעוררת שאלות קשות. כנראה שמאמר חז"ל "כשם שפרצופיהם אינם שווים כך דעותיהם אינם שוות" לא ישים לגבי בית המשפט העליון בישראל. ניתן לתלות חלק מהתשובות בכך שהרבה מאוד מהתיקים הם תיקים פשוטים. ברם, גם בקרב פסקי הדין שפורסמו(ופסקי הדין שפורסמו הם בד"כ פסקי דין שעלו לעיון ויש להם חשיבות כלשהי) רק כ- %5 הם פסקי בהן היתה מחלוקת בין השופטים. דומה שאין מנוס, מלהגיע למסקנה, כי יהיו הסיבות אשר יהיו, אין בבית המשפט העליון פלוגתא אמיתית , אין שיח אמיתי בין השופטים. "אחדות הדעים" הזו, לעיתים, בסוגיות כל כך קשות עלולות להוביל ציבורים שלמים למסקנה, כי בית המשפט העליון כלל איננו "מבין" אותם. "אחדות הדעים" עלולה להביא לאבוד אמון הציבור, העלול לחשוש כי "המשחק מכור מראש". ודוק, איני מדבר על כיסא דתי או ספרדי או כיסא לשופטת אישה. אני מדבר על כך, כי בית המשפט העליון הוא כיום בית משפט ללא מחלוקת אמיתית. על סנהדרין שאין בה מחלוקת נאמר, כי לא מבצעים את פסקי הדין שלה. כך לדוגמא נפסק להלכה ברמב"ם: "סנהדרין שפתחו כולם בדיני נפשות תחילה ואמרו כולן חייב הרי זה פטור עד שיהיו שם מקצת מזכין שיהפכו בזכותו וירבו המחייבין ואחר כך יהרג"⁹. בקשר למינוי השופטים נאמר בתלמוד הבבלי במסכת סנהדרין באותה סוגיה העוסקת בדעה אחידה בפסקי דין ששל הסנהדרין: "אמר רב יהודה אמר רב: אין מושיבין בסנהדרין אלא מי שיודע לטהר את השרץ מן התורה"¹⁰ . ההגיון של ההלכות הללו הוא עמוק מאוד. מן המפורסמות היא שבמשפט אין תשובה של נכון או לא נכון או "כזה ראה וקדש". כך לדוגמא: רבות מההכרעות השיפוטיות הן שאלות של פרשנות. הפרשנות איננה מדע מדויק. לכן, פסיקה שכולה נוטה לכיוון אחד מעוררת תהיות לגבי הבדיקה והדרישה שנעשתה באותו עניין. אחדות הדעים מעלה חשש שעניינו של צד לא הוצג כראוי, לכן מצווין הסנהדרין להפוך בזכותו. אחדות הדעים, עלולה גם לנבוע מן העובדה שכולם מדברים בשפה אחת, כולם נתחנכו בבית מדרש אחד. הרכב השופטים הנוכחי של בית המשפט העליון מעורר החשש שחלק מהסיבות שאין מחלוקת אמיתית היא בשל העובדה שהשופטים באים מבית מדרש אחד. אסביר דברי. מלבד כבוד השופט ד"ר מישאל חשין אף אחד משופטי בית המשפט העליון לא עבד בפרקטיקה סמוך למינויו לבית המשפט העליון. כך לדוגמא, אני מתקשה לראות עו"ד מהפרקטיקה שניהל מו"מ לכריתת חוזה נותן הסכמתו לתוצאה אליה הגיע בית המשפט העליון בפרשת אפרופים¹¹ (יצוין, כי בפסק הדין אפרופים היתה דעת מיעוט של כבוד השופט א. מצא) ממילא אין כיום בקרב שופטי בית המשפט העליון שופטים שייצגו, סמוך ונראה למינויים, נאשמים או התמודדו עם הצורך האמיתי להגן עליהם, חסר גם שופט שראה מהו הליך החקירה במשטרה. זאת ועוד: כל שופטי בית המשפט העליון הנם בוגרי הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית¹². אכן, זהו הישג גדול של האוניברסיטה העברית (שגם אני נמנה על בוגריה,( אך אינני בטוח שזהו הישג למדינת ישראל. האוניברסיטה העברית, היא מקום אחד מיני רבים בו מחונכים אנשי משפט, האוניברסיטה העברית מייצגת אסכולה וגישה מסוימת, אינני משוכנע, כי זוהי האסכולה היחידה הראויה להציב מועמדים לתפקיד בית המשפט העליון. הומוגניות זו באה, לדעתי לידי ביטוי בעיקר בסוגיות של משפט ציבורי וחוקתי.

1) מתוך מחזור התפילות בראש השנה וביום הכיפורים בפיוט "האוחז ביד מידת משפט". עיין בפירוש מטה לוי "האוחז ביד מידת המשפט - שאינו מותח המשפט לגמרי רק אוחזו בידו ומשיבה לאחור אם יצאה גזירה על האדם...הקב"ה משיב הגזירה שחבל המשפט בידו". וכן "וכל מאמינים שהוא סולח סלח, העליון ועינו אל יראיו" - העליון - אף שהוא בגבהי השמיים מכל מקום תמיד עינו אל יריאו" דהיינו עיני ה' פקוחה וצופיה אל יראיו המייחלים לחסדו. השווה תהילים לג' יח' - "הנה עין ה' אל יראיו למייחלים לחסדו". 2) לא למותר לציין כי מאז השתנתה שיטת הבחירות פעם נוספת, עם ביטולה של שיטת הבחירנ הישירה של ראש הממשלה. עובדה זו מעידה כאלף עדים על יציבותה של "החוקה" בישראל. ראה חוק יסוד הממשלה (תיקון) התשס"א 2001. 3) א' ברק, "חמישים שנות שיפוט בישראל" עלי משפט א' (תש"ס) 9, 13-14.

4) ראה ד"ר א.ויתקון, פוליטיקה ומשפט, הרצאה שניה בסדרת ההרצאות השנתיות לזכרו של הנשיא הראשון של בית המשפט העליון ד"ר משה זמורה ז"ל (האוניברסיטה העברית - לשכת עורכי הדין בישראל, תשכ"ה).

5) בעניננו זה יפים דבריו של ר' יהונן אייבשיץ זצ"ל בפירושו "תפארת יהונתן", לבראשית ל"ז ד'. דובר שם אחי יוסף ששנאו אותו "ולא יכלו דברו לשלום". מה מנע מהם לומר שלום זה לזה?

"כשיש לאדם בלבו תלונה ותרעומות על חבירו נתרבה השנאה יום ביומו, אבל כשמדבר ואומר לחבירו...ושב השלום למקומו, ואילו יכלו השבטים לדבר עמו היה נעשה שלום ביניהם...".

בעניינים שבאמונה ובהשקפת עולם, היו מחלוקות ועוד יהיו. נושאי יסוד אלה יש ליישב המחלוקות בדרכי נועם בדיון ציבורי בין כל חלקי הציבור. הזירה המתאימה לכך איננה התגוששות בבית המשפט.

6) בג"צ 3123/99, הילמן נ' השר לביטחון פנים (לא פורסם).

7) בג"צ 5167/00, 9607, בג"צ 84/01, 86, 147 הלל וייס ואח' נ' ראש הממשלה ואח' (טרם פורסם).

8) י' שחור, מ' גרוס ור' חריס "אנטומיה של שיח ומחלוקת בבית המשפט העליון - ניתוחים כמותיים" עיוני משפט כ' (תשנ"ז) 749, 755-757.

9) רמב"ם הלכות סנהדרין פרק ט' הלכה א'.

10) מסכת סנהדרין יז' עמ' א.

11) ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים בע"מ, פ"ד מט(2) 265.

12) ע' מ' זמיר, "יובל לבית המשפט העליון בישראל - בית המשפט בין שועל לקיפוד" מחקרי משפט טז(1) (תשס"א) 141, 142.

13) ראה הערת שולים 7 לעיל.

נשיא בית המשפט העליון כבוד השופט אהרון ברק בהרצאה שנשא בכנס היובל לבית המשפט העליון חילק 50 שנות השיפוט במדינת ישראל, לארבע תקופות עיקריות תוך שהוא מאפיין כל תקופה במגמות וההתפתחויות העיקריות שחלו באותה תקופה. התקופה הראשונה - היא זו של העשור הראשון לאחר קום המדינה - המאפיין את התקופה הראשונה הוא הצורך לעצב ולייצב את מבנה המשפט. התקופה השניה - העשור השני עד אמצע העשור השלישי - היא מאופיינת בהתפתחות החקיקה הישראלית המקורית והתנתקות מהשאריות שנותרו מהמשפט העותומני ומהמשפט האנגלי. חקיקת חוקים במשפט הפרטי והציבורי וחקיקת חוקי יסוד. התקופה השלישית - תחילת שנות ה-80 עד תחילת שנות ה- 90 - הפסיקה באותה תקופה מתאפיינת ביותר מהותיות ופחות פורמליסטיות. "עתה אנו מצויים בפתחה של התקופה הרביעית. תחילתה בשנות התשעים. המאפיין אותה הוא חקיקתו של חוק יסוד הממשלה החדש אשר הנהיג משטר פרלמנטרי חדש, ויצר יחסים חדשים בין הרשות המחוקקת לבין הרשות המבצעת². באותה תקופה חוקקו שני חוקי יסוד מרכזיים: חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק. שני חוקי יסוד אלה - והפירוש שניתן להם בבית המשפט העליון בפרשת בנק המזרחי - ביססו את 'המהפכה החוקתית' שאותה עוברת שיטת המשפט הישראלית. ביסוד המהפכה עומדות זכויות אדם. ניתן להן מעמד חוקתי על חוקי... כל אחד מענפי המשפט הישראלי עובר עתה בחינה עצמאית מחודשת, תוך התאמתו למבנה החוקתי החדש, המעניק מעמד חוקתי לזכויות אדם"³. במאמר מוסגר, אציין כי המונח "זכויות אדם" איננו המצאה או חידוש של המשפט המודרני. כבר לפני למעלה מ-2000 שנה כשבא אותו גוי להילל הזקן וביקש ללמוד את כל התורה כולה על רגל אחת, אמר לו הילל "מה ששנוא עליך אל תעשה לחבריך - ואידך זיל גמור". אינני בטוח, שאף אני הייתי מחלק את 50 שנות השיפוט לחלוקה זהה, אך אין חולק כי בשנים האחרונות התחולל שינוי עצום בפתיחת שערי בית המשפט העליון, וביטול דרישת הסף של זכות "העמידה" , בעיקר בשבתו כבג"ץ בשורה ארוכה של נושאים, חלקם קשורים ונוגעים בלב ליבה של מלחמת התרבות בחברה בישראל. השמעתי בעבר, פעמים רבות, עמדת מורי ורבי ד"ר אלפרד ויתקון ז"ל - מי שכיהן כשופט בית המשפט העליון - שלא "הכל בגיץ" גם אינני שותף לדעה הסוברת כי "מלוא כל הארץ משפט". בחברה בישראל קיימות מחלוקות רבות המשסעות ומפלגות אותה. סוגיות אלו מן הראוי שלא יוכרעו בבית משפט⁴. כך לדוגמא, הפתרון בסוגיית הגיור מעולם לא היה יכול להתקבל בבית משפט. כך גם, סוגיית גיוס תלמידי הישיבות לצה"ל ושילובם במעגל העבודה אינו עניין לבית המשפט. זהו תהליך פנימי שעל החברה בישראל על גווניה ורבדיה לעבור כהליך של הבנה הדדית והשגת הסכמות. ישנם נושאים שטרם הבשילו כדי להגיע להכרעה בחברה בישראל. ההבשלה לוקחת זמן והיא נעשית בתהליך ארוך של הידברות פנימית וחיצונית, תהליכים אלה יוצרים הפנמה, הכרעה בבית משפט יוצרת התנגדות ושלילת הסמכות של המוסד, היא אינה יוצרת פתרון⁵.

בשנתיים האחרונות "התברכנו" במספר פסקי דין חדשניים העוסקים בנושאים שנויים במחלוקת מאז הקמת המדינה ועד היום. למרות האמור, פסקי הדין הללו ניתנו בהסכמה מלאה, או לכל היותר תוך הבעת מחלוקת מינורית ביותר. להלן מספר דוגמאות: בג"צ 6698/95 עאדל קעדאן ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל פ"ד נד(1) 258 - בג"ץ בהרכב מורחב של 5 שופטים קבע, כי אסור למדינה להעביר קרקע לסוכנות היהודית כאשר זו מרשה לבנות בקרקע לאגודה שיתופית המוכרת דיור ליהודים בלבד. בית המשפט הרחיב ההרכב בגלל עקרוניותה של הסוגיה ובכל זאת בין השופטים לא היתה קיימת מחלוקת בקשר לתוצאה אלא רק מחלוקת מינורית) בקשר לסעד). בג"צ 5100/94, 4054/95 הועד הציבורי נ' עינויים בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל תיק-על, 99(3)458) - בג"ץ אסר על השב"כ, פה אחד, בהרכב מורחב של 9 שופטים להפעיל אמצעי חקירה מיוחדים כנגד חשודים בביצוע מעשי טרור וזאת גם בסיטואציה של "שעון מתקתק". עד למתן פסק הדין האמור, ובמשך שנים, עתרו עשרות עצורים בשב"כ כנגד השב"כ ועתירותיהם נדחו כמעט על הסף. לפתע, דן בג"ץ הסוגיה בהרכב מורחב ומגיע לתוצאה אחידה. תשעה שופטים סוברים שלשב"כ אין סמכות להפעיל אמצעי חקירה מיוחדים. אם הסוגיה כל כך פשוטה מדוע נדרשו לכך 9 שופטים? מדוע נדחו כל כך הרבה עתירות כלאחר יד? האם יהיה זה מוגזם לטעון, כי פעמוני השלום, אשר צלצלו בתקופת מתן שני פסקי הדין האמורים, השפיעו על תהליך קבלת ההחלטות של השופטים?! פסק הדין שניתן סמוך לבחירות שנערכו השניה בעניין סמכותו של ראש הממשלה לנהל משא ומתן סמוך למועד לבחירות. באותו פסק דין התוצאה היתה 1:6 אם כי בדעת הרוב היו הנמקות שונות¹³. האם התוצאה המשפטית כל כך פשוטה? מדוע אם כן נדרש הרכב של 7 שופטים? לשם המחשה, יצוין, כי בארה"ב כאשר דן בית המשפט העליון האם יש צורך לספור שנית את קולות הבוחרים בקליפורניה הרוב בשני פסקי הדין היה 5 לעומת 4.

דומה, כי חוסר המחלוקת ו"אחדות הדעים" בבית המשפט העליון איננו מייצג נאמנה את עוצמת המחלוקות השוררות בסוגיות השונות בקרב הציבור. אכן, בית המשפט, איננו אמור לשקף את הציבור בישראל, דעתו אינה תלויה בדעת הציבור. עצמאותה של הרשות השופטת היא מעמודי התווך של שיטתנו. יחד עם זאת, בית המשפט בתוך עמו הוא יושב. בית המשפט איננו יכול ליצור חיץ גדול מדי בין פסיקותיו לבין הציבור, במיוחד כאשר פסיקותיו ניתנות בצורה כל כך חד משמעית. עינו של בית המשפט העליון צריכה להיות אל יראיו שאם לא כן הם לא יישארו יראיו, אשר על כן, יש לתת את הדעת על מגוון דעות בבית משפט עליון ולהדגיש יסוד זה בעת מינוי שופטים חדשים לבית המשפט העליון. "כל מחלוקת שהיא לשם שמים, סופה להתקיים. ושאיננה לשם שמיים אין סופה להתקיים. איזו היא מחלוקת לשם שמיים - זו מחלוקת הלל ושמאי ושאיננה לשם שמיים - זו מחלוקת קרח וכל עדתו". (אבות, פרק ה' משנה י"ז) ואסיים בתפילה: "ואשיבה שופטיך כבראשונה ויועציך כבתחילה ואחרי כן יקרא לך עיר הצדק קריה נאמנה". (ישעיהו פרק א' פסוק כו)