הארועים הדרמטיים הפוקדים אותנו חדשות לבקרים, כגון פיגועים קטלניים ומכוניות תופת, פיצוץ אוטובוסים ומעצר מחבלים לפני או אחרי פיגועים, מעלים את נושא המעצרים המינהליים וחקירות חריגות של שב"כ, כגון "טלטולים" לוויכוח הציבורי של בעד ונגד.
בעבר הותר לפירסום, כי ג'יהאד שומאן, איש החיזבאללה שהגיע דרך לונדון, במטרה לבצע פיגועי ראווה קטלניים בישראל - נעצר ע"י שר הביטחון דאז, אהוד ברק, ל-6 חודשי מעצר מינהלי. כדאי להזכיר לציבור גם את מעצרו של אזרח זר נוסף, סטיבן סמירק הגרמני, שהגיע לארץ במטרה לבצע פיגועים כשהוא מצהיר בגלוי לעתונות כי "להרוס את האויב הציוני היא המטרה החשובה ביותר בעולם". בינתיים שוחרר סמירק בעסקת חילופין עם חיזבאללה.
בנסיבות אלה, כאשר קמים עלינו להשמידנו מבית ומחוץ, אין כל מניעה - לא משפטית, לא מוסרית ולא ביטחונית - לנצל את הכלי המונע החשוב שנקרא מעצר מינהלי, גם אם צריך להשתמש בו לאורך זמן.
טענותיהם של כל "יפי הנפש" למיניהם, כנגד מעצרים אלה בטענה שאם יש אשמה פלילית או ביטחונית שיובא החשוד למשפט ולא יוחזק במעצר מינהלי - נובעת בחלקה מבורות משפטית וחלקה מבורות ביטחונית, אך חמור יותר, גם מאדישות וצדקנות פוליטית חברתית מוסרית של הצורך לנהוג כחברה נאורה וליברלית בעוד המדינה שנמצאת במצב חירום - ונלחמת על קיומה.
מעצר מינהלי הוא מעצר מונע, הוא בא מתוך הכרח משפטי וביטחוני כנגד אנשים שיש לגביהם חומר ביטחוני מרשיע ומסוכן, אך לא ניתן לגלות ולחשוף אותו לעיני כל - מחשש של גילוי מקורות, טכניקות וחשש לחיי אדם ולמשפחותיהם של אלה הקשורים בחומר המודיעיני הרגיש.
מתוך ניסיון של 35 שנה בתחום, מהם שנים רבות כיו"ר וועדות לבדיקת מעצרים מינהליים, יכול אני להעיד, שהחומר על פיו נעצרים במעצר מינהלי, הוא בדוק, מהימן חזק ובא ממקורות מפתיעים ביותר.
לרבים בציבור בישראל, המעצר המינהלי (אין שום קשר לבתי הדין המינהליים, העוסקים בנושאים אזרחיים מובהקים כגון חוקי התכנון והבנייה ועוד), מצטייר כמערכת הפועלת במסתרים והמחשכים כשאנשים כעלמים בחצות הליל למרתפים חשוכים לחקירות ועינויים. המצב במציאות הוא כי מערכת המעצר המינהלי - היא מערכת הפועלת על-פי חוקי המדינה, מבוקרת ע"י שופטים ובג"צ, תוך אפשרות של ערר על המעצר ובדיקה מחודשת כל מספר חודשים ע"י הרשות העוצרת או וועדות ערר או בתי משפט. כדי לפזר הערפל מהמערכת הזו, להלן עקרי המעצר המינהלי, פעולתו, הפעלתו ויישומו בארץ ובשטחים בהם מחזיק צה"ל.
למיטב ידיעתי עצורים כיום בישראל אזרחים ישראלים בודדים בלבד לפי צו מינהלי, ואזרחים זרים גם הם במספר מועט ביותר.
המעצר המינהלי בישראל - מטרתו ותכליתו
הוצאת צו מינהלי ע"י רשות מינהלית, מנוגדת, לכאורה, לכל אמות מידה הנהוגות במדינות בנות תרבות, לפיהן זכות יסוד היא, של כל אדם, להתהלך חופשי כל עוד חופש זה לא ניטל ממנו בפסק דין של בית משפט מוסמך. למרות זכות יסודית ומהותית זו נקבע כי, בנסיבות מסויימות, ובהתקיים תנאים מסויימים, רשאית רשות מינהלית לשלול חרותו של אדם. בעניין זה אמר בית המשפט בבג"צ 95/49 כדברים אלה (אלכורי נ. הרמטכ"ל, פד"י ד' 34 עמ' 46):
"כבר בחלק קודם של פסק דין זה עמדנו על העיקר שכל אדם הנמצא בתוך תחום המדינה הוא בחזקת בן חורין, ושאין השלטונות מוסמכים לעצרו... אלא באותם המקרים שהמחוקק מנה אותם. למותר הוא להטעים שבהקנותו בידי המפקד הצבאי את הכוח לעצור..., פגע המחוקק הארצישראלי פגיעה חמורה בזכות היסוד האמורה של האזרח, ושעשה כן מחמת היותו משוכנע בדבר קיום מצב חירום שהצדיק זאת".
ובעניין זה ראה גם דברי השופט אולשן בבג"צ 7/48 (אלכרבוטלי נ. שר הביטחון, פסקים תש"ט א' עמ' 97):
"אין צורך להדגיש פעם נוספת את חומרת תקנה 111(1) אשר יש להשלים עמה כל עוד מצריך מצב החירום את קיומה, ואשר בימים כתיקונם היתה נפסלת כבלתי מתקבלת על הדעת מפאת היותה מתנגדת לזכויות היסוד של הפרט".
וכן ראה את דברי בית המשפט העליון מפי הנשיא אגרנט בפסק דין ראשוני ומנחה בג"צ 95/49 (ראה לעיל):
"... הכל יודעים כי בזמן מלחמה או בשעת משבר חמור אחר, בהם קיימת סכנה למדינה מטעם גורמים עויינים, אפשרי הדבר שבתוך שטח המדינה ימצאו ויתהלכו אנשים ידועים, אשר טרם הוכח נגדם שהספיקו להשתתף במעשי איבה כלפיה, אך שקיים לגביהם חומר המצביע על הסכנה הכרוכה בכך שישאר בידם חופש תנועה, מפאת היותם עלולים לבצע בזמן עתיד פעולות העשויות להזיק לביטחון המדינה. כדי למנוע את הגשמת הדבר הזה - ושוב בשעת חירום גרידא ראה המחוקק צורך בקיום פיקוח על האנשים מהסוג האמור ובהגבלת תנועתם, ושמום כך הוקנה (הושאר) בידי המפקד הצבאי הכוח לעצור אותם".
מטרת המעצר המינהלי הינה איפוא, מטרה של מניעה ואינה מטרה של ענישה. ואכן בעניין R.V. Halliday סיכם הלורד פינלי את הרעיון בפסוק הבא: "אין המדובר באמצעי שיש בו משום הענשה אלא בדבר העשוי לקדם את פני הרעה מראש".
המעצר המינהלי - היסטוריה חקיקתית בישראל
תקנות ההגנה (שעת חירום) 1945 (להלן - התקנות) הותקנו בשעתן על-ידי השלטון הבריטי ותקפן לא פג עד היום.
על-אף הביקורת החריפה שנמתחה על תקנות אלה, הן נשארו בתוקף ואף נעשה בהם שימוש זהיר ומבוקר. תנאי הביטחון המיוחדים בהם שרויה המדינה הביאו לדחיית כל רעיון שהציע לבטל את התקנות או לשנותן שינוי מהותי.
על-פי תקנות אלה, הוסמך הרמטכ"ל או מפקד צבאי להורות בצו על מעצרו של אדם לתקופה שתינקב בצו. העציר רשאי היה להגיש את השגותיו לפני וועדה מייעצת אשר לה סמכויות המלצה בלבד.
במלאת שלושים שנה להקמת המדינה הוגשה מטעם הממשלה הצעת חוק הבאה לבטל את התקנות המנדטוריות ולהמירן בחוק ישראלי אשר שילב בתוכו את צרכי הביטחון מחד-גיסא, ואת שמירת זכויות הפרט, מאידך-גיסא.
החוק המוצע בא להחליף את אותו החלק בתקנות הדן במעצרים מינהליים ובגירושים מהארץ. במבוא להצעת החוק נאמר:
"אכן, במצב המצור שבו נתונה המדינה מאז הקמתה, אין לוותר על אמצעים מיוחדים כדי להבטיח התגוננות נאותה של המדינה והציבור בפני מי שזומם להשמידה, אך למרות זאת אין להשלים עם קיומן של התקנות הקיצוניות כפי שעודן בתוקף, אף-על-פי שאומות דמוקרטיות נוקטות בכמותן אף בנסיבות פחות קשות".
ביום ו' באדר תשל"ט (5 מרס 1979) התקבל בכנסת חוק סמכויות שעת חירום (מעצרים), תשל"ט-1979, (להלן - החוק). בסעיף 1 שבו, פותח החוק בהוראה קטיגורית הקובעת לאמור:
"חוק זה לא יחול אלא בתקופה שקיים במדינה מצב של חירום בתוקף אכרזה לפי סעיף 9 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948".
בידוע, בתוקף אכרזה שכזו, נתונה המדינה מאז הקמתה ועד עתה "במצב של חירום", ומבחינה זו אין כל מניעה לפעול עפ"י הוראות החוק.
עיקרי החוק הם:
א. הסמכות להורות על מעצר אדם נתונה לשר הביטחון ולפרק זמן קצר גם לרמטכ"ל.
ב. הצו נתון לביקורת שיפוטית על-ידי נשיא בית משפט מחוזי.
ג. נקבע הסדר של עיון תקופתי מחדש בצו.
ד. נקבעו הסדרים מיוחדים מבחינת דיני הראיות.
ה. ניתן לערער על החלטת נשיא בית המשפט המחוזי לבית המשפט העליון.
ו. נקבע כי הדיון בהליכים יהיה בדלתיים סגורות.
ז. כן נקבע שהסמכויות הנתונות לשר הביטחון אינן ניתנות להאצלה.
כן ראוי לציין כי תקנה 111 לתקנות שעניינה מעצר מינהלי בוטלה בחוק זה, וכיום אין לה כל תוקף בישראל.
לסיכום פרק זה ניתן לומר, כי הטעמים להוצאת צו מעצר מינהלי נגד אדם, נעוצים בסכנה הנובעת מפעילותו לביטחון הציבור, האיזור או המדינה.
בסעיף 2 לחוק נאמר במפורש, כי לשר הביטחון צריך להיות יסוד סביר להניח שמטעמי ביטחון המדינה או ביטחון הציבור מחייבים שאדם פלוני יוחזק במעצר. הוא הדין לגבי סמכות הרמטכ"ל לפי סע' 2 (א) לחוק.
המעצר המינהלי בעזה וביהודה ושומרון
סמכויות צבא, באזורים המוחזקים על ידו, מעוגנות במשפט הבינלאומי הפומבי ובעיקר בחוקי המלחמה ביבשה ונוהגיה משנת 1907 (אמנת האג הרביעית) ואמנת ז'נבה בדבר הגנת האזרחים בימי מלחמה שנחתמה ביום 12.8.49 ואושרה ע"י ישראל ביום 6.7.51 (כתבי אמנה מס' 30 ע' 559).
מקור הסמכות של צבא באזור הנשלט על ידו, מעוגן בעובדת ההחזקה בשטח והיא זו המקנה למפקד הצבאי החולש על האזור את סמכויותיו, ומכוחה מתרכזות בו החובות והזכויות הנלוות לשליטתו".
נטילת סמכות זו ע"י המפקד הצבאי נועדה לאפשר לו לבצע את מטרות המלחמה והגשמתן, ויחד עם זאת מוטלת עליו החובה להבטיח, ככל האפשר, את סדר הציבורי ואת הביטחון.
סעיף 43 לאמנות האג הרביעית קובע לאמור:
"בעבור סמכות השלטון החוקי למעשה לידי הכובש, עליו לנקוט בכל האמצעים שביכולתו, על-מנת להחזיר ולהבטיח, במידת האפשר, את הסדר והחיים הציבוריים, תוך כבוד החוקים שבתוקף בארץ אלא אם כן קיימת מניעה מוחלטת לכך".
בעניין זה פסק בית המשפט בבג"צ 337/71 (אלמסיחה נ' שר הביטחון פד' כו1/) 574:
"כיבושו של שטח האוייב מעניק למעצמה המחזיקה את הזכות לעשות את כל הדרוש למטרות המלחמה ולביטחון כוחותיה... המעצמה המחזיקה רשאית להטיל מרותה על תושבי השטח ולהכריז על מצב צבאי. אך בצידה של זכות המחזיק, קמה חובתו לדאוג לשלום האוכלוסיה.
הכיבוש הצבאי מתלה את כוחות הריבון שהיה שולט בשטח והוא הנדחה בפני המחזיק ובלשון סעיף 43 הנ"ל עוברים כוחות אלה בפועל (De Facto) אל המחזיק".
בעניין זה הוסף השופט חיים כהן בבג"צ הנ"ל כדברים האלה: (ע' 587):
"... והבטחתם את הסדר והחיים הציבוריים יכולה בעיני המשיב, להצריך אמצעים שונים מאלה ונוספים על אלה שהיו נחוצים בעיני השלטון הקודם. וכבר הראה חברי הנכבד, מ"מ הנשיא, בחוות דעתו ובאסמכתאות המרובות שהביא באמתחתו, שסמכות זו רחבה היא עד מאחוד, ולמעשה נתונה הכרעה בשאלה מה ומה דרוש להבטחת הסדר והחיים הציבוריים, לשיקול דעתם החופשי של שלטונות הכיבוש".
ואכן, נפסק לא אחת כי השלטון הצבאי רשאי לנקוט באמצעים שונים ומגוונים, הנחוצים לדעתו, על-מנת להטיל את מרותו ולהבטיח את הסדר הציבורי וביטחון האזור.
אמצעים אלה, כוללים, בין היתר, גירוש, מעצרים מינהליים, איסור התאגדויות, סגירת עיתונים, סגירת מועדונים, מניעת פעילות פוליטית, והגבלות שונות ומגוונות על חופש הביטוי, חופש ההתאגדות ואמצעים אחרים אשר טבען נוגד עקרונות יסוד במדינות חופשיות ובנות תרבות, אולם הם הכרח באזורים הנתונים לשליטה צבאית.
אכן, יש לציין, כי היו תקופות, בעיקר בשנות ה-80' וה-90', בהן הוחזקו במעצר מינהלי משטחי עזה ויו"ש מאות רבות של עצורים מינהליים לתקופות של שלושה עד שישה חודשים ולחלקם אף הוארך המעצר מעבר ל-6 החודשים הראשונים. מצב זה נבע ממעצרים המוניים עקב התפרעויות, התקוממות, אינתיפאדה ופעילות ביטחונית שוטפת אחרת.
המצב מאז השתנה בצורה דרמטית - והיום מספר העצורים מועט למדי.
יש להדגיש, למשל, כי בתיקון מס' 17 בעזה ובתיקון מס' 18 באיו"ש - תוקן הצו בדבר הוראות ביטחון כך שלפי סע' 87 ב (א) יש ביקורת שיפוטית על צו המעצר. תוך 96 שעות יש להביא עצור מינהלי לפני שופט צבאי משפטאי - אשר רשאי לאשר הצו, לבטלו, לקצרו. לא הובא בפני שופט כאמור - ישוחרר.
מצב זה, מעמיד את החוק בשורה אחת עם המצב בישראל ועם המעצר האזרחי פלילי בישראל לפני שתוקן ל-24 שעות, דבר המעביר הפיקוח הצמוד לידי בית המשפט - כך שהכל יעשה לאור היום.
מעצר מינהלי של אזרחי חו"ל
או אזרחים שהובאו/נחטפו ע"י כוחות הביטחון והובאו לישראל כגון לבנון - גם לצורך החזקתם כבני ערובה וכקלף מיקוח לשחרור החטופים הישראליים (ראה עובייד ודיראני).
נכון לסוף שנת 1999, החזיקה מדינת ישראל במעצר מינהלי בישראל עשרים ואחד אזרחים לבנונים. ב-26.12.1990 שוחררו חמישה מהם. שמונה שוחררו ב-19.4.2000, בעקבות החלטת בית המשפט העליון בדיון נוסף בעניינם; חמישה, שלא היו צד להליך משפטי זה, שוחררו יחד עם שמונת משוחררי הדיון הנוסף ב-19.4.2000. על-פי החלטת ממשלת ישראל, שני העצורים הנותרים, עבד אל-כרים עובייד ומוסטפא דיראני, נותרו במעצר (עמ"מ 5652/00 - עוביד - (טרם פורסם)) עד לשחרורם במסגרת עסקת החילופין עם חיזבאללה ב-29 בינואר 2004.
העצורים נתפסו או נחטפו בלבנון, והועברו לישראל. חלקם נשפטו בה בגין חברות בארגון טרור ונדונו לתקופות מאסר שאינן עולות על מספר שנים. לאחר ריצוי מלוא עונשם הוצאו נגדם צווי גירוש מישראל והם הושמו במעצר מתמשך עד למועד גירושם בפועל. לאחר השגה על פרקטיקה זו, הוצאו נגדם צווי מעצר מינהליים בחתימת שר הביטחון, מכוח חוק סמכויות שעת-חירום (מעצרים), תשל"ט-1979 (להלן: "החוק"). צווים אלה היוו את הבסיס למעצרם במתקני כליאה בישראל.
לכן, כל זמן שהמדינה נמצאת במצבי חירום, מלחמה, מאבק מזויין נגד מחבלים מבית ומחוץ וכל עוד אין שלום בר-קיימא - יש צורך חיוני במעצרים מינהליים, שהם מעטים מאוד בשנים האחרונות. לאחר חקיקת חוק המעצרים המינהליים המודרני, המעצרים מבוקרים על-ידי בתי משפט, בג"צ ובכל ההליכים מיוצגים על-ידי עורכי דין. כללים עקרוניים אלה, חלים גם על חקירות שב"כ בכל הנוגע לחקירת חשודים בעניין פיגועים, חומרי נפץ, מכוניות תופת וכדומה (מה שקרוי "פצצה מתקתקת"). ועדת לנדוי בזמנה התירה לשב"כ לחקור באגרסיביות במקרים חריגים מקרי חירום ולהפעיל כוח סביר ו"לחץ פיזי מתון" מתוך העיקרון - שקדושת חיי אדם ואזרחי המדינה עדיפים על תנאי כליאתו וחקירתו של מחבל היודע על מקום המצאות חומר לפיגועים או אנשי שעומדים או מכונית פיגוע המוני.
אלה הגורסים כי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו גובר גם בתקופת חירום וכי אסור לבצע "עינויים" במסווה של חקירות ביטחוניות - מתעלמים מהמציאות בה אנו חיים. אין ספק, שהחוק הוא מודרני, ליברלי, מתקדם וכי אסור לענות נחקרים; אך דא עקא, החוק מתאים למערכת חיים נורמלית, נורמטיבית, של מדינות, ששאלות קיומיות בסיסיות אינן מטרידות אותן ושדאגותיהן לביטחונם של אזרחיהן קטנות יחסית. לאחר שנגיע למצב בו נוכל לומר בוודאות "ותשקוט הארץ 40 שנה", ניתן יהיה לבטל הן את המעצר המינהלי ואת החקירות החריגות של שב"כ.
ראש השב"כ לשעבר, עמי איילון, אומנם נסוג בזמנו מהדרישה להכניס לחוק השב"כ החדש את החריג בדבר חקירות מיוחדות, נוסח ה"טלטולים", במקרי חירום ופצצות מתקתקות - אך ספק רב אם הסדר זה, עליו ויתר ראש השב"כ בטענה ש"ננסה להסתדר בלעדיו" אכן יצליח.
שופט בית המשפט העליון מישאל חשין תומך, לעומת זאת, בניגוד לחלק משופטי העליון, ביניהם הנשיא אהרן ברק, במתן היתרים לשב"כ להשתמש באמצעי חקירה חריגים ולרבות "טלטולים".
בדיון שהתקיים בבג"צ על השימוש באמצעים חריגים נגד חשודים בתכנון ובביצוע פיגועים, שאל חשין את פרקליטו של החשוד, עו"ד אנדריי רוזנטל: "אם תהיה פצצה במגדל שלום והאיש שיודע היכן הפצצה נמצא בידינו, גם אז אסור לענות אותו בחקירה?"; עו"ד רוזנטל השיב כי גם במקרה כזה אסור לענות את החשוד. על כך אמר חשין ברוגזה: "זו התשובה הבלתי מוסרית ביותר ששמעתי בחיי".
על כך יכול אני, עם כל הענווה, להוסיף כי כאשר קיום העם, בטחונו, שלוותו, וביטחון אזרחיו נתונים בסכנה מצד מרצחים ומחבלים, אינטרס העם גובר על חוקי יסוד ועקרונות משפטיים נאורים אוניברסליים - וזאת כל התורה על רגל אחת.
כשנגיע למצב שבו נוכל לומר: כשוויץ היינו למונקו דמינו - נוכל להצטרף להמנון הקידמה והנאורות המשפטית.
לעג ההיסטוריה הוא שדווקא בריטניה הגישה מחאה על מעצרו המינהלי של איש החיזבאללה שומאן. אותה בריטניה, ששלטה בארץ בתקופת המנדט, בין השאר באמצעות מעצרים מינהליים אגרסיביים, אותה בריטניה שבמלחמתה בצפון אירלנד עשתה מעשים של עינויים, מעצרים, בידוי ראיות, שקרים, עיוותי דין ושפטה אירים חפים מפשע למאסרים ממושכים (ראו למשל את הסרט "האב", המתאר את האירועים באירלנד כהווייתם), אותה בריטניה היא שמטיפה לישראל מוסר על חקירות ומעצרים מינהליים.
אם מעמידים מול חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו את "חוק יסוד: קיום המדינה, ביטחונה וחירותה" - השני עדיף בעיני, בשלב זה.
___________________________________________________________
הכותב הוא עורך-דין, בעל תואר שני במשפטים, המתמחה במשפט פלילי, צבאי וציבורי, והיה בעבר פרקליט צבאי, יועץ משפטי, שופט צבאי בדרגת סא"ל, סגן פרקליט מחוז ומשנה ליועץ המשפטי של מועצת העתונות.
- הנתונים בנושא המעצר המינהלי בשטחי עזה ויש"ע נמסרו לי ע"י עו"ד יונה שינדורף, עד לא מכבר נשיאת ביה"ד הצבאי בעזה - ועל כך תודתי לה.
- לעניין המעצר המינהלי של אזרחים זרים ואזרחים שהובאו ונחטפו מלבנון - ראה מאמר מעניין של ארנה בן נפתלי ושרון גלייכגויטש בחוברת המשפט, גליון 11 - פברואר 2001 (המכללה למינהל).
