בפסק דין מאלף, מקיף ומעמיק, המחזיק ב- 95 עמודים, מנתחת כב' השופטת דורית ביניש את סוגיית חובת יידוע זה החשוד בפלילים אודות זכותו להיוועץ בעו"ד ובוחנת האם בהיעדר העמדת זכות זו [בין אם מוגדרת היא כזכות חוקתית ובין אם לאו] מצד החוקר יש במעשה משום לפסול את הראיה - בבחינת פסלות קבילותה של הודאת נאשם בהתאם לסעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש] התשל"א, 1971.
אני מסכים עם המשנה לנשיא בית המשפט העליון [בדימ.] השופט חשין, אשר יש במותב זה [ שמנה לא פחות מ - 9 שופטים] באשר
להגדרתו את פסק הדין כ: "Magnum Opus" - זה אשר יצא תחת ידי השופטת ביניש.
פסק דין זה, חשוב מאין כמותו, אשר שאב את מקור עוצמתו בעיקר מתוך ה"מעיין המתגבר" שנקרא חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו עוד יילמד שנים רבות באקדמיה, ינותח כדבעי ועל יסודותיו ייבחנו הסטודנטים למשפטים.
אין בכוונתי לתמצת כאן את 95 עמודי יריעת הניתוח המשפטי המאלף, המקיף, המרתק יש לומר, לצד "המשפט המשווה" מעשי ידי השופטת ביניש. אני סבור כי טוב יעשה כל אחד ואחת מן הקורים כאן, גם אם אין הוא משפטן, אם ימצא עניין וזמן לקרוא פסק דין חשוב אשר זה בבחינת "הלכה" מכאן ולהבא. לכשעצמי, הקדשתי את יומי לקריאת פסק הדין וראוי שעוד אקרא בו שוב ושוב.
אלא, שאליה וקוץ בה. יותר מ"קוץ" אחד הביאני הנה - ורק על כך ביקשתי להאיר ולהעיר מעל בימה נכבדה אשר זו.
א. הערעור הפלילי הוגש בשנת 1998. הישיבה בבית המשפט העליון נתקיימה ביום 13/6/1999. בישיבה זו הוחלט על הגשת סיכומים בכתב. והנה, חלפו להן בדיוק 7 שנים עד למתן פסק הדין. ונקשה: כמה מסדרי סיום של בוגרי קורס הטייס מתקיימים ב - 7 שנים....???
ב. הנה כי כן, בשאלה כה מהותית / אקוטית / קרדינאלית שעניינה בזכויות יסוד של נאשם בפלילים התמהמה בית המשפט העליון שנים ארוכות. שנים ארוכות מידי. בכך לבד, נדמה כי נרמסו זכויותיהם של רבים מאזרחי ישראל בעוד ה"אפרוח" השתהה עד יצא מביצתו. מעתה אמור: אין כל סיבה לשיהוי זה. גם לא אקבל את הסיבה אותה נוקבת השופטת ביניש. הקורא את פסק הדין ילמד כי הרכב השופטים [המותב] "קיווה" כי המחוקק הוא זה אשר יעשה את העבודה ויתן דברו בדבר חקיקה. הסבר זה אינני מקבל. אם ימתינו - שם - בבית המשפט העליון לתיקון [למשל] הפקודה המנדטורית שנקראת פקודת המשטרה [זו הישנה / הנושנה/ הזקנה / החלודה] נדמה כי נאלץ להמתין עוד דור אחד לפחות... . רק אתמול חגגנו את יום העצמאות ה - 58 של מדינת ישראל - והפקודה המנדטורית "תקועה" לנו ב"גרון" עד היום הזה ממש... . וזו רק דוגמא אחת לרענון המתבקש בחקיקה.
ג. מתוך 9 שופטי ההרכב, כותבת השופטת ביניש את פסק הדין העיקרי. אליה מצטרפים ב"אני מסכים" עוד 6 שופטים. המשנה לנשיא בית המשפט העליון [בדימ.] השופט חשין "מלטש" משלו בשני עמודים ואילו השופט גרוניס, חושב שונה מהכל, ופוסק דעתו כדעת מיעוט. חולק לתומי, סברתי וציפיתי כי בשאלה כה מהותית, כה אקוטית, כה קרדינאלית, בבחינת "שאלת יסוד", יתן כל שופט בית משפט עליון, מעט משלו, "טיפה משלי בים הכללי" ולא יסתפק באמירת ה"אני מסכים". נתמה: על סוגיה אשר זו, עמה התמודדה השופטת ביניש לבדה על פני 88 עמודים משלה... התסתפקו ב"אני מסכים"?. בכל זאת, 7 שנים יושבים הנכם על המדוכה. 7 שנים - ו..."אני מסכים"?
ד. סוגיות שנותרו "בצריך עיון" [יש לומר לעניות דעתי צריך בעיון]: מותירה השופטת ביניש מספר סוגיות אקוטיות תחת "בצריך עיון" [בבחינת: נתמודד איתן, בעתיד, כאשר יבוא יום]. למשל:
"נזכיר כי לאחרונה ראה בית משפט זה להותיר בצריך-עיון את שאלת היקף תחולתה של זכות השתיקה בחקירתו של חשוד (ראו: רע"פ 8600/03 מדינת ישראל נ' גלעד שרון, פ"ד נח(1) 748 בעמ' 757-756 ו-759 לפסק-דינו של המשנה לנשיא אור והאסמכתאות המובאות שם). שאלה זו אינה מתעוררת במקרה שלפנינו, ולפיכך נותירה אף אנו בצריך-עיון".
לעניות דעתי, גם אם השאלה הקונקרטית לא התעוררה במקרה זה, הרי לאור קשיותה, לאור חשיבותה, לאור חיוניות מענה עליה, מוטב היה למצוא פנאי, במהלך אותן 7 שנות שיהוי בפסק הדין, להשיב גם עליה. מדוע לדחות את הקץ?. שהרי, עניין לנו בשאלה קרדינאלית שמענה עליה הכרחי על אתר. בעיקר נכונים הדברים כאשר נגס בית המשפט, על פני שנים, בזכות השתיקה, בפסיקה שיצאה תחת ידיו.
ועוד:
"ההכרעה בדבר פרשנותו של המונח "עצור" בסעיף 32(1) [לחוק המעצרים - פ.פ.] אינה דרושה בעניינו של המערער. לפיכך, אף שנוטה הייתי לאמץ את הפרשנות המרחיבה למונח "עצור" בסעיף 32(1) כנטען על-ידי הסנגורים, איני רואה להכריע בסוגיה זו במקרה דנן והיא נותרת בצריך-עיון".
ושוב גם במקרה זה: לדעתי, גם אם השאלה הקונקרטית באשר פרשנות המונח "עצור" לא התעוררה במקרה זה, הרי לאור חיוניותה, לאור חשיבותה, יש הכרח במענה עליה. גם כאן מוטב היה למצוא פנאי, במהלך אותן 7 שנות שיהוי בפסק הדין, להשיב גם עליה. מדוע לדחות את הקץ? חבל על כל יום שחולף.
ועוד:
"נציין כי שאלה דומה עשויה להתעורר בנוגע ליחס שבין כללי הפסילה הקבועים בחוק הגנת הפרטיות ובחוק האזנת סתר לבין דוקטרינת הפסילה הפסיקתית אותה אנו מאמצים לשיטתנו. שאלה זו אינה מתעוררת בנסיבות המקרה שלפנינו. לפיכך, אינני רואה להכריע בסוגיה זו והיא תישאר בצריך-עיון".
ושוב, גם כאן: מדוע שלא לאחוז את השור בקרניו ולעשות "סדר" כבר עכשיו - גם בסוגיה חשובה אשר זו?. שמא לא היה די באותן שבע השנים למצוא את הפנאי...?
אוי לנו, באם בשאלות יסוד, בסוגיות שעניינן בזכויות יסוד, ניאלץ להמתין כולנו להוד רוממותו - המחוקק - שייעשה עבודתו כיאות ובזמן. בהתברר כי המחוקק נם לו שנות ישרים, שנים ארוכות, מתפקידו של בית המשפט לקום ולעשות מעשה ולאמץ את הדרך הנקראת "חקיקה שיפוטית" ממש כבמקרה כאן.
