הקדמה שאלת מעמדן המשפטי של חוות הדעת שמנפיקות ועדות האתיקה, אלו שליש ועדי המחוז וזו שליד הוועד המרכזי, עמדה במרכז בג"צ 4262/00 עו"ד קבלאן נ' יו"ר ועדת האתיקה. במקרה זה, בעקבות תלונה שהוגשה לוועדת האתיקה שליד ועד מחוז חיפה נגד עו"ד קבלאן, החליט הוועד המחוזי כי עו"ד קבלאן אכן ייצג לקוחות תוך הימצאות בניגוד עניינים האסור לפי כללי האתיקה וכי עליו להשתחרר מהייצוג במקרים אלו. עורך הדין ביקש להמשיך ולייצג חלק מהלקוחות לגביהן קבע ועד המחוז שיש לסיים את הייצוג ולכן עתר לבג"צ בבקשה לבטל את החלטת ועד המחוז.
העתירה נדחתה, מן הטעם שיש לעותר סעד חלופי והוא בית הדין המשמעתי של הלשכה. וכיצד יגיע עורך הדין אל בית הדין המשמעתי שהרי טרם הוגשה קובלנה משמעתית. כל שקיים בשלב זהו הוא החלטה של ועד המחוז לה מתנגד עורך הדין.
פסק הדין מוסיף ומבאר קושייה זו:
"עורך דין שאינו רוצה להסתכן בעבירת משמעת יכול לבקש מראש חוות דעת של המוסד המוסמך לכך בלשכת עורכי הדין. אם חוות הדעת אינה מקובלת עליו, הוא עדיין רשאי לנהוג כהבנתו, ואם תוגש נגדו קובלנה לבית הדין המשמעתי, להציג את עמדתו בפני בית הדין. על פסק הדין של בית דין משמעתי מחוזי, אם לא יהיה מקובל עליו, יוכל לערער לפני בית הדין המשמעתי הארצי. ועל פסק הדין של בית הדין המשמעתי הארצי יוכל, אם ירצה, לערער בפני בית המשפט העליון. הנה כי כן, החוק מתווה דרך ברורה לעורך הדין בשאלות של אתיקה מקצועית. הדרך יכולה להוביל אותו לבית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט לערעורים, אך הדרך אינה מתחילה ואף אינה מסתיימת בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק".
כלומר, מותר לעורך הדין שלא לפעול לפי המלצת ועדת האתיקה ולהסתכן בהעמדה לדין משמעתי. ואם תוגש נגדו קובלנה (מן הסתם על-ידי ועד המחוז שאת החלטתו לא קיים עורך דין), יציג עורך דין את עמדתו בפני בית הדין המשמעתי המחוזי. וכיוון שהחלטת ועד המחוז אינה מחייבת, יוכל גם בית הדין המשמעתי לאמץ את עמדתו של עורך דין ולא של ועד המחוז. ואם בית הדין המחוזי לא ישתכנע עדיין יש בפני עורך הדין שני אפשרויות בזכות - הראשון לבית הדין המשמעתי הארצי והשני לבית המשפט העליון, שאף הם, כמובן, לא מחויבים לאמץ את עמדת ועד המחוז.
חשוב לציין כי עמדה זו, השוללת תוקף מחייב מהחלטות ועדת האתיקה נטענה בעתירה על-ידי הלשכה עצמה ובצדק. רק חוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, המסדיר את הדין המשמעתי יכול להעניק להן מעמד מחייב ומשלא נעשה כן משמע שאין להן תוקף מחייב. חריג לכך הוא כלל 16 (ב) לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986 - המעניק מעמד מחייב להחלטות ועד מחוז לפיהן במקרה הקונקרטי לא קיים ניגוד עניינים האסור לפי כלל 16 (א) בייצוג נגד לקוח מזדמן או נגד לקוח לשעבר.
חוות הדעת של ועדת האתיקה אינן מחייבות, לא את הפונה, לא את הקובלים ולא את בית הדין המשמעתי. כפי שעורך הדין אינו מחויב להמלצה כך גם הקובלים אינם מחויבים להמלצה. כך שגם לאחר מתן חוות דעת של ועדת האתיקה המחוזית, המכשירה לכאורה את התנהגות עורך הדין, יכולה אותה ועדה להחליט להגיש קובלנה נגד עורך הדין. במובן זה, אין חוות הדעת מהווה pre-rolling לה מחויבת הלשכה באופן שהיא מנועה מלהגיש קובלנה. גם בית הדין המשמעתי, המחוזי והארצי אינו כבול להמלצה והוא יכול לאמץ גישה שונה.
לגישתי, העובדה שאין לחוות הדעת תוקף מחייב אין בה ללמד שהן משוללות כל תוקף. יש להעניק להן תוקף מנחה. דהיינו, הקובלים ובית הדין המשמעתי חייבים להתייחס לחוות הדעת, ואם החליטו לסטות ממנה עליהם להביא (רצוי בכתב) נימוקים לכך. נימוק מקובל לסטייה יהיה שחוות הדעת ניתנה רק על סמך חלק מהעובדות וכי עובדות חשובות שלא הוצגו בפני ועדת האתיקה מובילות לתוצאה שונה. נימוק מקובל אחר יכול להיות שחוות הדעת טובה לזמן שבו ניתנה, אלא שמאז השתנו הנסיבות המובילות כעת לתוצאה שונה.
הצורך במתן מעמד מנחה, נובע מהתפקיד החשוב שיש לחוות הדעת בשמירה על כללי ההתנהגות בפרקטיקה ומהרצון לעודד עורכי דין לפנות ולקבל הנחייה כיצד לנהוג. מגבלתם העיקרית של כללי האתיקה של ציבור עורכי הדין בישראל, עולה בכך שאינם חושפים באופן מלא וברור את מכלול הדילמות האתיות בהם נתקל עורך דין. מצבים בעיתים רבים אינם מסודרים כלל בכללים, סובלים, לעיתים, מטיפול חלקי שאינו ממצה. מסיבה זו יש חשיבות עליונה למלא חלל זה.
עורך הדין הפונה לוועדה עושה זאת, לרוב, כאשר הוא מתלבט או לא יודע כלל כיצד עליו לפעול. דהיינו, עוד בטרם בוצעה העבירה המשמעתית כך שחוות הדעת יכולה להניע אותו מביצוע העבירה ולכוון את התנהגותו. בנוסף, חוות הדעת, שחלקן מתפרסם באופן שוטף, מגיעות לידיעת כלל ציבור עורכי הדין כך שיש בהן לכוון ולהדריך לא רק את הפונה עצמו ולמנוע מכך הפרות עתידיות נוספות. במאמר מוסגר אציין שמסיבות אלו, חוות הדעת נלמדות ומהוות חלק מחומר הלימוד בקורס שאני מלמדת בפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה.
כדי לשמור על מעמדן המנחה של חוות הדעת, מומלץ לוועדות האתיקה לאמץ נוהלי עבודה שימנעו הסתמכות וכבילה. דרך מומלצת ראשונה, יכולה להילמד מארצות הברית, שם מקפיד הבר האמריקאי (ה-ABA) לנסח את חוות הדעת שלו בצורה כללית. דהיינו, התייחסות מקיפה לבעיה העקרונית תוך הימנעות מדיון בנסיבות ספציפיות של המקרה שהובא בפניו. זוהי דרך שיש לאמצה כמדיניות כללית.
דרך נוספת, עליה אני ממליצה, היא לכלול בכל חוות דעת שני מרכיבים חשובים:
- הראשון, לציין בפתיחה את כל העובדות עליהן נסמכה חוות הדעת. ברור שאם מאומצת הדרך הראשונה וחוות הדעת מנוסחת בצורת דיון עקרוני הרי שאין צורך בחלק זה;
- שנית, להוסיף בסיום דיון עקרוני כל חוות דעת אזהרה (disclaimer) לפיו הלשכה מעודדת פנייה לוועדת האתיקה אך, חוות הדעת מהווה המלצה שאין בה לחייב, לא את הפונה ולא את המנגנון המשמעתי.