מי מפחד ממדינה יהודית? (ה)

בפסק דין המזרחי קבע שמגר עמדה, לפיה רשאי בית משפט לבטל כל חוק העומד בסתירה לחוק יסוד שהכנסת חוקקה - למרות שדרכי החקיקה של חוק יסוד שוות לאלה של חוקים רגילים. אף כי אין כלל הבדל בין השניים, למעט העובדה שבחוק יסוד מופיעות לפני שם החוק המלים "חוק יסוד", טען שם שמגר כי חוק יסוד עליון על חוק רגיל. כאסמכתא להשקפתו זו, בדבר יכולתה של הכנסת להוציא מתחת ידה חקיקה ברמות שונות, הוא מביא שם את דבר התקנות אותן הוסמכה הכנסת להתקין במסגרת חוקים שהיא חוקקה. לדבריו, כפי שתקנה שהכנסת מתקינה חייבת להיות תואמת את לשון החוק (שלפיו הותקנה התקנה) כך חייב חוק רגיל להיות תואם את כל חוקי היסוד למיניהם. ראוי לקבוע מיד, כי אין טענה זו ממין העניין ולכן אינה רלוונטית: תקנות אינן דבר חקיקה. כפי שהכנסת רשאית להסמיך שר, או גוף אחר כלשהו, להתקין תקנות לביצועו של חוק - כך רשאית היא להסמיך את עצמה לעשות כן. במסגרת תקנות אלה, אין הכנסת פועלת כמוסד מחוקק אלא כגוף המתקין תקנות. לא זו בלבד שאין התקנות עוברות תהליך של שלוש קריאות בכנסת, כפי שנהוג לגבי חוקים, אלא שעצם הסמכות להתקין תקנות נובעת מחוק מסוים ומיוחד - הקובע סמכות זו. בהיות עצם היכולת להתקין תקנות אלה קבועה באותו חוק, הכולל גם את גבולות הסמכות, הרי שגבולות אלה מגבילים גם את תוכנן של התקנות. לכן אין בכוחן לחרוג מהמגבלות שנקבעו באותו חוק. שמגר מוסיף ומביא שם ציטוט מדבריו של פרופ' אקהארסט, בעניין כוחם של כללי הקהילייה האירופית לעומת כוחו של הפרלמנט הבריטי. ציטוט זה, יותר משהוא מחזק את סברתו של שמגר - מפריך הוא אותה. באותו ציטוט נאמר (לגבי החקיקה הבריטית, המאשרת את תוקפם של כללי הקהילייה האירופית ואת עליונותם של כללים אלה על הוראות החוק הבריטי) כי רק אמירה מפורשת בחוק של הפרלמנט הבריטי תפקיע את תוקפם של כללי הקהילייה האירופית - כלומר ההיפך ממסקנתו של שמגר, כמובא בדברים המצוטטים מפיו להלן; הווה אומר, כי למרות שהפרלמנט הבריטי הכפיף, בחוק שלו עצמו, את כוחם של חוקיו לכללי הקהילייה האירופית - כוחו של הפרלמנט הבריטי נותר בידו, והוא רשאי לבטל בכל עת כפיפות זו בדרך של חקיקת חוק פשוט ומפורש שלו. לאחר ששמגר מצא כי הפרלמנט הבריטי יכול גם יכול לבטל, בחקיקה רגילה, את החלטתו להכפיף את חוקי בריטניה לדיני הקהילייה, הוא כותב - באורח המוסיף לבלבול ולטשטוש הנושא יותר מאשר להבהרתו: "בדומה לכך גם הכנסת יכולה לבטל מעמדה ותוכנה של הוראה חוקתית בחקיקה חוקתית מאוחרת או בחקיקה שנעשתה מכוחה ואשר עונה לתנאים ולסייגים שנקבעו בחקיקה החוקתית. כמובן, ההסדרים החוקתיים באנגליה אינם זהים לאלה שלנו; אולם בהקשר זה אני מפנה את תשומת הלב לסעיף 8 לחוק-היסוד: חופש העיסוק. משמע, גם אצלנו ייתכן מצב שלפיו, אם לשונו של החוק המאוחר מפורשת, הכבילה העצמית של המחוקק אינה בגדר מחסום חקיקתי."

שתי הערות להלן לנימוקו זה של שמגר:

דברי שמגר כאילו "גם הכנסת יכולה לבטל" מתייחסים למצבו של הפרלמנט הבריטי, שיכול לבטל בכל עת כפיפות חוקיו לכללי הקהילייה האירופית - ואילו הדוגמא של סעיף 8 לחוק-יסוד: חופש העיסוק היא דוגמא להיפוכו של המצב שבפרלמנט הבריטי. בדיקת סעיף 8 לאותו חוק יסוד מעלה, שמדובר שם בהוראה של חוק היסוד המאפשרת פגיעה בו עצמו (בחוק היסוד) בידי חוק רגיל - בתנאים מסוימים, ברוב מיוחס ולתקופה של עד ארבע שנים. משמע: חוק פוגע כזה, לפי סעיף 8 הנזכר, לא יהא תקף לאחר ארבע שנים - תהא לשונו מפורשת ככל שתהא. כאמור, זהו מצב הפוך מזה של הפרלמנט הבריטי - שבכוחו להשתחרר מהגבלות קודמות בדרך של חקיקה מפורשת, ללא הגבלת זמן שהיא וברוב רגיל. הדוגמא שמביא שמגר סותרת, אפוא, את דבריו - ובוודאי שאינה מחזקת אותם.

אשר לטיעונו של שמגר, בסוף הציטוט מדבריו, כי אצלנו "אם לשונו של החוק המאוחר מפורשת, הכבילה העצמית של המחוקק אינה בגדר מחסום חקיקתי": טיעון זה נסתר בנוסחו של סעיף 8, המגביל את כוחו של חוק מפורש כזה לארבע שנים בלבד.

עוד נסמך שמגר שם על דברי קלזן, כפי שמבין אותם אנגלרד. חבל ששמגר לא בדק את דברי קלזן במקורם. אנגלרד מביא את רוח דבריו הכלליים של קלזן, בזכות האפשרות העקרונית הנתונה ליוצר נורמות להגביל את האפשרות לשנות נורמות שהוא קבע; בדברים אלה מתייחס קלזן לאפשרות תיאורטית עקרונית - שמקור של נורמה ייקבע באופן שלא ניתן יהיה לבטלה. אולם קלזן נותן שם דוגמאות שאינן שייכות לסוגיה בה דן שמגר: הדוגמא הראשונה היא הקב"ה, ושתי הדוגמאות הנוספות הן של מי שמתקין חוקה ושל מוסד-מעשה-בית-דין. אולם, אין אלה דוגמאות למי שמגביל את עצמו אלא של מי שמגביל את זולתו. אשר למחוקק הרגיל, מביא קלזן בהערת שוליים דווקא את דבריו של רגלסברגר (Regelesberger) הקובע את ההיפך מכך. ועוד בעניין הסתמכותו של שמגר על קלזן, הסבור ההיפך מן הדעה שמביע שמגר. קלזן כותב, כי כשמכונן חוקה קבע בה מה יהא תוכנם של חוקים - לבטח חזה את האפשרות שיהיו חוקים שיסתרו את החוקה. לכן, אם לא קבע בחוקה גוף אחר - לבד מהמחוקק עצמו - שישגיח על חקיקה בגבולות שנקבעו בחוקה, כי אז, כאשר סותר החוק הוראות תוכניות של החוקה, יהיה החוק בר תוקף. קלזן מוסיף כי קביעתו של גוף חיצוני שיפקח על המחוקק אמנם אפשרית, אך בהיות גוף זה עליון על המחוקק העליון אין זה מצב רצוי מבחינה פוליטית; ובהעדרו של גוף חיצוני כזה, שנתמנה בחוקה כאמור, על המחוקק העליון להשגיח על עצמו. סמכותו זו של המחוקק דומה לסמכותו החקיקתית של בית משפט, הרשאי - בתנאים מסוימים במהלך שיפוטו - לסטות מדבר החוק. כך דבריו של קלזן לדיוקם, השונים מן הדברים שמצטט בשמו שמגר - המסתמך על אנגלרד, שלא דק פורתא בדברי קלזן.

השופט ברק דן, בהקשר זה, בשאלה אם קיים כלל גוף עם סמכות לקבוע כי חוק של הכנסת הוא בלתי חוקי - ושואל אם בית המשפט הוא אכן הגוף המוסמך לכך. דיונו זה נפתח בסקירת שלוש עובדות בסיסיות מוכרות וידועות: אין בשני חוקי היסוד האחרונים שנתקבלו הוראה המפרטת את התרופה, אם וכאשר פוגע חוק כלשהו בזכות מהזכויות המוגנות באותם חוקי היסוד - אותן מכנה ברק, לשיטתו, זכויות חוקתיות. אין בחוקי יסוד אלה פסקת עליונות המעניקה לחוק היסוד עדיפות על פני חוקים רגילים. הצעת חוק-יסוד: החקיקה אמנם כוללת הוראות כלליות בעניין זה - אך, כידוע, הצעת חוק יסוד זה לא נתקבלה. ברק מפתח את ההצדקה הרעיונית לעמדתו, בצאתו מ"נקודת אפס" זו של המשפט המצוי ובהישענו, בעיקרו של דבר, על נימוקים של המשפט הרצוי. כהערה כללית, עוד לפני הדיון המפורט בנימוקיו של ברק, יש לציין כי החופש לדון על סמך משפט רצוי - בעוד שהמשפט המצוי קובע אחרת - הינו זכות המוקנית אך למחוקק. אמת נכון, גם המשפטן החוקר רשאי לבור לעצמו דרך זו - שעה שהוא מבקש להאיר למחוקק את דרכו לעתיד; אך, שלא כשני אלה, על הרשות השופטת להישמר היטב מנקיטה בדרך זו. במיוחד יש להזהיר על כך שופטים אשר, כמו ברק, הגיעו אל כס השיפוט מן האקדמיה (שם עסקו, כחלק ממלאכת יומם, בניתוח החוק המצוי לעומת החוק הרצוי) וכן שופטים אשר, שוב כמו ברק, היו בעבר יועצים משפטיים - שעצם מהות תפקידם כללה הפיכת החוק המצוי לחוק אחר, שיהא רצוי יותר, באמצעות ניסוח הצעות חוק. הווה אומר, משנתמנה ברק לשופט - היה עליו לקבל על עצמו את מגבלות השיפוט ולהשיל את דפוסי הפעולה הקודמים בהם נהג, שהיו לגיטימיים לחלוטין בכהונותיו בעבר.

1. ששת נימוקיו של ברק והפרכתם

ברק מסביר את דעתו, לפיה בית המשפט הוא המוסד המוסמך להכריז על בטלותו של חוק של הכנסת, כאשר חוק כזה אינו חוקי. ברק נותן לכך שישה נימוקים, המפורטים להלן - כאשר בצדו של כל נימוק מובאים דברי ביקורת על תקפותו של הנימוק.

(א) כפי שבית משפט מוסמך להכריז על ביטול תקנה הסותרת חוק, כך הוא מוסמך להכריז על ביטול חוק הסותר "חוקה". לכך יש להעיר (בנוסף לנאמר לעיל על דברי השופט שמגר באותו עניין) כי היא הנותנת: הואיל ולא צוינה בחוק היסוד עליונותו על פני חוקים רגילים, אין הדוגמא של תקנה הסותרת חוק רלוונטית. קיימת עליונות מובנית ומובנת מאליה של חוק על תקנה, בהיות תקנות מותקנות לפי הוראות החוק - מכוחו של החוק - ולצורך ביצועו. לתקנות אין תוקף אלא אם החוק נותן להן תוקף, ואילו לחוק רגיל יש תוקף משל עצמו - שהרי אין צורך בחוק יסוד כדי להסמיך את הכנסת לחוקק חוקים רגילים; גם ללא הסמכה כזו רשאית הכנסת לחוקק חוקים רגילים. אך תקנה אינה חוקית כל עוד לא נקבע בחוק שהיא תותקן או שניתן להתקינה. לכן, אם התקנה סוטה מהוראות החוק, אין לה תוקף. תקנה שסטתה מהאמור בחוק כמוה כשליח שסטה מהוראות השליחות. השליחות אינה מתקיימת אלא בהוראתו של השולח, ובגבולות תנאי השליחות שקבע השולח.

בהרחבת היריעה ייאמר, כי כך הדבר לא רק לגבי הגבולות והמגבלות החוקיות של התקנות - אלא גם באשר לגבולות ולמגבלות השיפוטיות של שופטים בישראל, היונקים את סמכותם השיפוטית מהוראות הנקבעות בחוק. קיימות שיטות משפט בהן שופטים יונקים סמכותם מהחוקה. בסמכות מאת החוקה, העליונה על המחוקק, מגולמת אפשרות להקנות לשופטים סמכות לפתח שיפוט חוקתי - שהיא סמכות שיש בה יסוד של התעלות על המחוקק. בעניין זה שונים שופטי ישראל. הם יונקים את סמכותם אך מן החוק, ולא מחוקה, ולכן אינם יכולים לפתח סמכות של שיפוט חוקתי. באין חוקה הנותנת לשופטים מעמד שיפוטי אין השופטים רשאים להתעלות על המחוקק ולנהל שיפוט חוקתי. בזה נבדלים שופטי ישראל משופטי ארצות הברית, למשל; בנקודה זו נכון לחזור לפרשת מרבורי (Marbury), שאוזכרה לעיל.

מוסד השפיטה בישראל קבוע בחוק. כפי שתקנה לא תוכל לבטל חוק כך גם שופט בישראל אינו רשאי לבטל חוק. בדרך כלל, כאשר ממנה אדם את זולתו לשמור על האינטרסים שלו ועל רכושו אין המינוי כולל שמירה מפני "גניבת" הרכוש בידי בעליו - שהרי הממנה הוא המעוניין בשמירה, ואמור להיות נאמן אף יותר מן השומר על השמירה. באותו אופן אמורה הכנסת להיות הגוף הנאמן ביותר לשמירה על האינטרסים שלשמם קבעה מערכת שיפוטית. זו הסיבה לכך שמקובל בעולם, כי אין השופטים מתערבים בניהול הפנימי של החיים הפרלמנטריים.

אמנם, קיים הבדל בעניין זה של השיפוט החוקתי בין מעמדם של בתי המחוקקים בארצות הברית ובישראל: שם, לא הקונגרס קבע שיהיו שופטים במדינה - אלא אותו "פה" (החוקה האמריקנית) שקבע שיהיה קונגרס הוא גם שקבע שיהיו בתי משפט פדרליים. בישראל, לעומת זאת, אלמלא החוקים - שנחקקו או אושרו בכנסת - כלל לא היו שופטים ומוסדות שיפוט במדינה. כלומר, עצם קיום עבודת השיפוט הוא פרי רצונו של המחוקק (הרצון שיהא מוסד שיפוטי). לפיכך לא יעלה על הדעת לפרש את דברי הכנסת כאילו הטילו על בית המשפט לשפוט את עבודת הכנסת.

אשר לסמכויותיו של בית המשפט העליון, קיימת הוראת חוק שיהא לבית משפט זה מעמד בעניין ערעורי בחירות לכנסת - ולכן הנושא בסמכותו. אך ביטולי חוקים? האם הכנסת קבעה אי פעם שהשופטים יעסקו בביטול חוקים? הכנסת מייצגת את הריבון במדינה וריבון זה לא הכפיף אותה לחוקה כתובה. לכן, תשמור הכנסת על עצמה - גם מפני עצמה - מכוח השליחות והנאמנות שקיבלה מהעם. מי שישפוט אותה יהא העם, או מי שהעם הסמיך אותו במפורש לכך. אין שופט יכול לפגוע בכנסת, העומדת בראש הפירמידה של המוסדות במדינה. מעמדה של הכנסת מעל כל מוסדות המדינה הוא דבר הלמד מעניינו, בהיות כל המוסדות זולתה קיימים - ושואבים את סמכותם וכוחם - אך הודות לחקיקה של הכנסת. הכנסת, ככל מי שהוא מקור הסמכויות, עליונה - מטבע הדברים - על מי שקיבלו סמכויות ממנה, ושופטי ישראל בכללם.

(ב) זוהי מסורת שפיטה בישראל, אף כי בפסק דין ברגמן השאיר זאת בית המשפט ב"צריך עיון". לנימוק זה יש להעיר כי אין טעות אחת מצדיקה חזרה על אותה טעות. נוהג מושרש הפסול בשפיטה אינו יכול לחייב כתקדים את בית המשפט העליון. במיוחד כך הדבר כאשר הפסיקה הקודמת לא נשענה על כל דיון בשאלה המשפטית הרלוונטית. פסיקה ללא הנמקה אינה נחשבת לסוף פסוק.

(ג) עקרון שלטון החוק מחייב את בית המשפט להשליט את החוק ברשויות השלטון. אף כי שם לא הזכיר זאת ברק, ברור כי הוא התכוון לסעיף 15(ד)(2) לחוק-יסוד: השפיטה. לכך יש להעיר, כי מקורו של סעיף 15 זה - שהינו המשך לסימן 43 לדבר המלך במועצתו משנת 1922, שעבר שלב ביניים של חקיקה בניסוח סעיף 7 לחוק בתי המשפט, תשי"ז-1957 - טמון בשיטת המשפט הבריטית, שמעולם לא הכירה בביטול חוקים. לכן, וכפי שכבר נותח בהרחבה בפרק ו', מוטעית הפרשנות שנתן בית המשפט העליון לסעיף זה - כאילו הוא (בית המשפט) רשאי להתערב בענייניה של הכנסת. ראוי לו לבית המשפט לילך בעקבות הפתגם העברי "קשוט עצמך תחילה", במובן זה שתחילה עליו להקפיד לבלתי ייטול הוא לעצמו סמכויות שלא ניתנו לו על פי החוק - בטרם יצא לחפש אחרי סטייה כלשהי של המחוקק ממגבלותיו.

בפרק ג' נסקרו המגבלות השונות המוטלות על בג"ץ בפעולתו, החל מסימן 43 וכלה במושג "שאלה משפטית" שבחוק יסודות המשפט. הכנסת אינה אחת מ"רשויות המדינה", הנזכרות בציטוט לעיל, רשויות בהן על בית המשפט להשליט את החוק. "רשות" משמעותה גוף השולט באזרחים במגע ישיר ופרטני, על סמך רשות שקיבל לכך. כלומר שהמונח "רשות" מיועד לרשות מבצעת, לא לרשות שופטת ולבטח שלא לרשות המחוקקת. וכי ממי קיבלה הכנסת רשות? ומאימתי יש לכנסת מגע ישיר ופרטני עם אזרח פרטי זה או אחר? גם בסימן 43 ובחוק-יסוד: השפיטה נקבעו הוראות נפרדות לבתי המשפט ולרשויות. אם בית המשפט, העומד באופן פרטני מול האזרח והינו גוף מגופי השלטון - אינו רשות - לא כל שכן שאין הכנסת בבחינת רשות מבצעת מצויה.

אי אפשר לבצע את חוקי המחוקק או את פסקי השופטים ללא כוחה של הרשות המבצעת ופעולתה, פעולה בה מתעמתת הרשות המבצעת עם האזרחים. כאשר שופט פוסק מאסר לנאשם, הרשות העומדת מול הנאשם כדי לבצע את הפסק וליישמו היא השוטר והסוהר המביאים למאסרו. כאשר שופט פוסק שאדם חייב כסף, הרשות שתעמוד מול החייב תהיה פקיד ההוצאה לפועל שיעקל את מטלטליו או את הכספים שהחייב מחזיק בבנק. אך המחוקק, הקובע את החוקים הכלליים לפיהם נפסק הדין הפרטני בבית המשפט המחוקק הוא המרוחק, ביותר מהאזרח; אין הוא עומד מול האזרח היחיד ואינו פועל באופן פרטני.

(ד) "עקרון הפרדת הרשויות מכתיב זאת": במבט ישראלי, כל גופי השלטון בישראל, למעט המחוקק, שולטים מכוח רשות שנתנה להם (במישרין או בעקיפין) הכנסת. ובמבט כללי יותר, עקרון הפרדת הרשויות שבבסיס הדמוקרטיות בימינו, כמו גם עקרון שלטון החוק - בשניהם אין דבר שיהא בו לאשר או להצדיק עליונות של רשות אחת על פני חברתה, אלא אם כן נקבע הדבר במצוות מקור שהינו עליון על שניהם. לכן, שומה על שיפוט חוקתי - המעמיד לביקורת את חוקי המחוקק - להיקבע בחוקה, שהיא עליונה גם על המחוקק. הכפפת הכנסת לרשות השופטת שונה במהותה מהכפפת הרשות המבצעת לרשות השופטת, על פי חוק של הכנסת (העליונה הן על הרשות השופטת והן על הממשלה). לא ניתן, אפוא, לקבל את התייחסותו של ברק לכנסת ולרשות המבצעת -כאילו שתיהן דרות בכפיפה אחת, ושוות במעמדן, תחת הגג של שלטון החוק - בלא שיקפיד על הדיוק בהבדלים שבין רשות מחוקקת לרשות מבצעת (ברוח הדיון שהוצג כאן).

(ה) "העיקרון הדמוקרטי של הגנה על המיעוט", או, כדברי א' רובינשטיין שברק מביאם:

"דמוקרטיה, במשמעותה האמיתית והמהותית, טומנת בחובה לא רק רצונו של הרוב אלא גם הגבלת רצונו של הרוב. המתח המתמיד שבין שני גורמים אלה -כוח הרוב ומגבלותיו - הוא צירו של התהליך הדמוקרטי; הוא מקנה זכויות מסוימות לפני הרוב למיעוט כלשהו, לאדם באשר הוא."

ברק מסתמך על דבריו של אלי (Ely) האומר כי:

"כאשר הרוב שולל זכויות אדם מהמיעוט, הוא פוגע בדמוקרטיה... על כן, ביקורת שיפוטית על חוקיות החוק מתגברת על מה שמכונה 'Counter Majoritarian Dilemma'. הדרך להתגבר על כך היא, בין השאר, בהדגשת העובדה כי כאשר השופטים מפרשים את הוראות החוקה ומבטלים לאורן חוקים פוגעים, הם נותנים ביטוי לערכי היסוד של החברה, כפי שאלה התגבשו במהלך ההיסטוריה של אותה חברה."

ההתייחסות לנימוק זה נחלקת לחמש נקודות. בהיות שברק מדבר במשפט רצוי, ולא במשפט מצוי, תידון להלן שאלת המשפט הרצוי - אגב הדגשה שאין במשפט המצוי כל סימוכין לטיעונו זה של ברק:

(1) לשיטתו של ברק, הכנסת רשאית כיום לשנות הוראותיו של חוק יסוד כל אימת שתחפוץ - ובלבד שתכנה את השינוי בשם "חוק יסוד". עד לפסק הדין בעניין בנק המזרחי היה ניתן לעשות כן אפילו בחוק רגיל, בדרך של פגיעה בהוראותיו של חוק יסוד. ואמנם, עשתה זאת הכנסת מספר פעמים. אם כן, באיזו "הגנה על זכויות הפרט" או "הגנה על מיעוט" מדובר? הרי הכוח, כמו גם ההחלטה הסופית בנושא, בידי הכנסת. וכן תקפים, באופן כללי יותר, נימוקיהם של רובינשטיין ושל אלי (Ely) באשר ליחס בין מחוקק הכפוף לחוקה לבין הוראותיה של חוקה (העליונה על המחוקק) כאשר אין בידי המחוקק לשנות את הוראותיה אלה של החוקה. אך בישראל, חוקי היסוד - הלא הם ה"חוקה", בלשונו של ברק - כפופים לכנסת.

(2) כאשר חוק היסוד הוא פרי רצונה של הכנסת, וגם החוק הפוגע בהוראה המצויה בחוק היסוד (בכך שהוא תוחם להוראה זו גבול מסוים) הוא פרי רצון זה ממש, מפני מי מגן הבג"ץ? האם אין נאמנה הכנסת, אשר הוכיחה יחסה החיובי לזכויות האזרח לפני מספר שנים בחוקקה את חוקי היסוד מ-1992, כי תחוקק חוקים התואמים את בסיס רעיונותיו ועקרונותיו האמיתיים של חוק היסוד? כלום אין לאפשר למי שניסח את חוק היסוד לתקן קצוות בעייתיים, שייתכן כי יתעוררו בעקבות (או למרות) הוראותיו, כדי להתאימו למתן מענה למצבים שהוא לא חזה מראש בעת ניסוח החוק? שונה מצבם של חוקי היסוד משנת 1992 ממצבה של חוקה היסטורית, שניתנה בידי אישים בדורות עברו, כאשר היסודות הערכיים והמוסריים בבסיס החוקה היו שונים והשקפת עולמם של מכונניה היתה שונה מזו של המחוקקים דהיום.

גם במקרה של חוקה היסטורית כזו, יכול שיתגלעו חילוקי דעות בין המחוקק לבין בית המשפט באשר לשאלה מי מהם מתאים יותר להבנת החוקה בהתחשב בתנאי הזמן שהשתנו. אולם במקרה של חוקי היסוד שזה אך התקבלו, חזקה עמדת המחוקק אל מול בית המשפט ונאמנה ממנו במיוחד. האין העקרונות שבחוקי היסוד יקרים לכנסת עצמה וחשובים לה? מדוע יהא בית משפט, שלא קבע עקרונות אלה, נאמן יותר מן הכנסת לפרש נכונה את הגבולות האמיתיים ואת הכוונה הפנימית של עקרונות אלה? אין להשליך, או לגזור גזירה שווה פשוטה, מן התפקיד של רשות שופטת המגנה על האזרח על סמך עקרונות היסטוריים - אל תפקידה של רשות זו בנסיבות של חוקי היסוד החדשים. משל למה הדבר דומה? לאם, שזה עתה הרתה וילדה תינוק היקר לה - ובא אדם שלא היה לו חלק בהריון, וכלל לא ביקשה את התערבותו בענייני ילדיה - והוא דורש להגן על התינוק מפניה...

(3) לבד מן הנושא של הגנה על המיעוט הערבי בישראל, לא קיים בישראל צורך אמיתי בהגנת השופטים על מיעוטים ויחידים מפני שלטון רוב עריץ, כביכול, אליו מתייחס הביטוי Counter majoritarian dilemma. עד כה, בכל הדיונים בהם ביטל בית המשפט חוק של הכנסת, למעט הדיון ברשות לניירות ערך, בוטלו חוקי בחירות ומימון מפלגות על סמך ניגוד שנמצא בין תוכנם לבין ההוראה הטמונה במילה "שוות" אשר בסעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת. בית המשפט עשה כן והשיג תוצאות שוליות מן הבחינה של ביצור הדמוקרטיה בישראל. בפסק דין ברגמן אף הרחיק בית המשפט לכת בהציעו לכנסת דרך להתחמק מתוצאת פסק הדין. האם דומה בית המשפט שהציע הצעה זו למי ששומר על דבר היקר ללבו, או למי שעוסק בכללים פורמליים? כל המבקש בכנות למנוע את זולתו ממעשה רע ושלילי, אינו נוהג לייעץ לו כיצד בכל זאת יוכל לעשות מעשה זה. ואם אכן ייעץ כך, יש לחשוש שמא כל רצונו הוא להפגין את כוחו ועליונותו על הזולת.

אשר להגנה על המיעוט הערבי, נושא זה מתקשר לשאלה בדבר האינטרס הלאומי הגלום במושג "מדינה יהודית" - שהינו אבן פינה במבנה הפוליטי של ישראל. הכנסת, היא האמורה לתת תשובה פוליטית נכונה לשאלה מורכבת זו. קיפוחו של המיעוט הערבי לא החל בחקיקה של הכנסת אלא במעשיה של הרשות המבצעת. אין מי שיטיל בכנסת את החשד להיותה הגוף העיקרי המקפח במכוון את המיעוט הערבי, שהרי מיעוט זה לפחות מיוצג בכנסת; ואילו בממשלה אין לו כל ייצוג. לבד מנושא החקיקה בעניין הקרקעות, עיקר הקיפוח של המיעוט הערבי הוא בתחום המינהל - תחום שהתרופה לו נמצאת בשליטת הממשלה, שמעשיה כפופים לשיפוט מינהלי - ולא בתחום החקיקה, שבשליטת הכנסת, ואשר לגביה מבקש ברק להפעיל שיפוט חוקתי. השיפוט החוקתי (המתייחס לכנסת) לא יועיל למיעוט הערבי, הואיל והחקיקה הקיימת בנושא הקרקעות - בהיותה עניין של קניין - היא בתחום תחולתו של סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שאינו חל על חוקים קיימים. מכאן, שהשיפוט החוקתי לא יפתור את בעיית החקיקה הקיימת בנושא הקרקעות - שהיא חקיקה ישנה, ועל כן אינה בתחום התחולה של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (וחוק-יסוד: חופש העיסוק אינו רלוונטי לנושא הקרקעות).

מבחינת האינטרסים של המיעוט הערבי לא תועיל, אפוא, למיעוט הערבי הענקת סמכות שיפוט חוקתי לבית המשפט. ובאשר לחקיקה עתידית, בהיות מיעוט ערבי זה מיוצג בכנסת - מצבו הפוליטי שם איתן יחסית לעומת מצבו בתחום הרשות המבצעת, דהיינו בתחום פעילות הממשלה (בה אין לו כלל ייצוג, למעט סגן שר). נכון אף להזכיר, כי גם בבית המשפט העליון עצמו אין - עד היום - למיעוט הערבי אף נציג, למעט שופט אחד שכיהן לתקופה קצרה ובמינוי זמני.

(4) אין למדינת ישראל עומק היסטורי היוצר פרספקטיבה היסטורית של "ערכי יסוד כפי שאלה התגבשו במהלך ההיסטוריה של אותה חברה". על רקע זה נראים דברי ברק גבוהים מן המציאות.

(5) שופטי ישראל, שלא כעמיתיהם באותן ארצות בהן התפתחה התורה של ביקורת שיפוטית על חוקי המחוקק, אינם יכולים להיחשב למי שמשקפים את "רצון העם האמיתי והנקי מלחצי הפוליטיקה", כהשקפת אקרמן על המשפט החוקתי בארצות הברית. שיטת הבחירה של שופטים בישראל אינה מכשירה אותם לתפקיד זה. השיטה המוצעת למינוי שופטים העוסקים בשיפוט חוקתי ובערעורים בנושאים מינהליים- פוליטיים בספר זה אינה אידיאלית, אך יחסית לשיטה הקיימת היא מקרבת את מדינת ישראל למצב הרצוי - לבד מזאת שבתחום החברתי שום פתרון אינו אידיאלי. הצעת הפתרון המועלית בספר זה ביחס לשופטים העוסקים בשיפוט חוקתי היא, כי מינויים יביא בחשבון של השקפתם החברתית (ואף השקפתם הפוליטית). פתרון זה מקרב אותם לסטטוס הדמוקרטי של נבחרי העם, מה שתואם משטר דמוקרטי ונהוג בכל הדמוקרטיות; זאת, בד בבד עם הסינון הלא פוליטי - המוצע בספר הנוכחי - בשלב שלפני מינוי פוליטי זה, מה שיבטיח את שיעור קומתם ואת רמתם השיפוטית הנאותה.

(ו) "ביקורת שיפוטית מבטאת את ערכיה של החוקה. באמצעותה השופט מגשים את ערכיה של החברה שבה הוא חי. הוא משקף את תפיסות היסוד של החברה שבה הוא חי... דווקא משום שהשופט אינו נבחר על-ידי העם במישרין ואינו מציג לפניו מצג פוליטי או חברתי, הוא מסוגל לתת ביטוי לתפיסות העומק של החברה, בלי שיושפע מרוחות השעה החולפות."

לנימוק זה היתה התייחסות בסעיפים 2, 4 ו5- של פרק ב' לספר זה. בעיקרו של דבר: שופט בישראל, לפי שיטת מינויו כיום, אינו בנוי לייצג את רצון החברה טוב יותר מנבחרי העם. דווקא באותן מדינות בהן השקפת עולמו החברתית של השופט גלויה בעת בחירתו, ומהווה שיקול בבחירתו, מתאים השופט יותר למשימה של שיפוט בתחום הפוליטי אותה מתאר ברק.

2. נימוק "שמירת הדינים"

לבד מששת הנימוקים דלעיל, שנתן ברק בחוות דעתו בפסק דין המזרחי, נוהג ברק להעלות עוד טיעון, שביעי, במפגשים רבים בהם הוא שוטח את דעותיו. טיעון זה הוא כדלקמן: סעיף שמירת הדינים בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מוכיח, שהכנסת ביקשה להכפיף את חוקיה לאותו חוק יסוד. מכוח זה מקיש ברק, כי בכך הצהירה הכנסת (אף כי בלשון מאד עקיפה) שהיא מכוננת חוקה - וכמובן מאליו שהיא מכפיפה עצמה לשיפוט החוקתי.

טיעון זה מופרך על פניו, בשל ארבעה נימוקים:

(א) עצם כינונה של חוקה אין משמעו, מניה וביה, הקניית שיפוט חוקתי לבית המשפט. יש לשים לב לדעתו של קלזן באשר להעדפת מצב בו המחוקק, ולא בית המשפט, הוא שישגיח על חוקתיות חוקיו. הדבר מתקשר לאמור בהערה אשר בסוף סעיף 3 לפרק ב', בעניין פסק מרבורי (Marbury), בו הובהר כי בית המשפט העליון האמריקני כלל לא טען - בפרשה ידועה זו - לשיפוט חוקתי במובן שיפוט שהרשויות האחרות חייבות לפעול לפיו. הדבר ארע רק כעבור כמחצית המאה, בפרשת Dred Scott הידועה לשמצה (בה השווה פסק הדין של בית המשפט העליון האמריקני את מעמדו של עבד אפריקני למעמד של חפץ, ובעשותו כן הוא עורר את זעמם של אנשים מתקדמים רבים בארצות הברית - מה שהחיש את התהליכים שהביאו למלחמת האזרחים בארה"ב). רק אז הופעל לראשונה שיפוט חוקתי במובן שבו מדברים בו כיום.

בניגוד לישראל - בארצות הברית קיימת חוקה כתובה, שהמחוקק כפוף לה, ואשר בה מינוי השופטים הוא פוליטי - על סמך השקפותיהם החברתיות והפוליטיות - והם משקפים (אמנם רק במידת מה) את תפיסות העומק של החברה. אך, כפי שנסקר זה עתה, אפילו שם היו לבטים קשים - ורק אחרי היסטוריה שיפוטית ארוכה ונפתלת הוכר מעמדם של שופטי ארצות הברית כשופטים העוסקים בשיפוט חוקתי, במובנו העכשווי של מושג זה. בישראל המצב שונה לחלוטין. ברק מתעלם מכך בהנמקתו.

(ב) אף אילו הצהירה הכנסת כי יש חוקה בישראל, עדיין אין בכך משום קביעה כי יועמד דווקא שומר חיצוני (מחוץ לכותלי הכנסת) לחוקה זו, או קביעה מי יהיה שומר זה.

(ג) סעיף "שמירת הדינים" אינו מהווה הצהרה על דבר קיומה של חוקה, אלא הבהרה פרשנית של הכנסת ביחס לאמור בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ולא זו בלבד, אלא שזו אמירה פרשנית שלילית. הזינוק מהערה פרשנית שלילית גרידא לעבר אמירה חיובית מהפכנית, המקבעת שינוי חוקתי קיצוני שיש בו להפוך את כל השיטה על פניה - הינו בבחינת קפיצה למסקנה רחוקה מדי. חזקה על המחוקק שלא היה מסתיר הוראה מהפכנית כזו בדרכי עקיפין נסתרים.

(ד) ולבסוף, משהו פרוצדוראלי אך משמעותי: סעיף "שמירת הדינים" בנוסח חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הובא לקריאה שנייה בכנסת בעת ובעונה אחת עם סעיף השריון הכללי באותו חוק; סעיף אחרון זה היה דומה לסעיף השריון הכללי שבחוק-יסוד: חופש העיסוק, בהבדל אחד: סעיף השריון הראשון (זה שבחוק-דיסוד: כבוד האדם וחירותו) נפל על חודו של קול אחד ולא נתקבל באותה קריאה, בעוד שגורלו של הסעיף הדומה בחוק-יסוד: חופש העיסוק שפר עליו. הואיל וכך, ומאחר שהיה קשר הדוק בין סעיף "שמירת הדינים" (שלא בוטל בקריאה שנייה) לסעיף השריון הכללי (שבוטל בקריאה שנייה), מן הדין היה להחזיר לוועדה חוק יסוד זה, שעורער האיזון הפנימי בתוכו - לניסוח מחדש, בהתחשב בכך שהיתה תלות הדדית בין שני הסעיפים, זה שבוטל וזה שנותר על כנו - כפי שנוצר בלהט המאבק הפנימי בכנסת.

אולם נוכח לחץ הזמנים (ערב בחירות) נחפזה הכנסת ולא פעלה כפי שצריך היה, ומיד לאחר הקריאה השנייה אושר חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו בקריאה שלישית. זו היתה פעולה לא תקינה, ומבעד לתפר בלתי תקין זה מביא ברק את הסבריו - שהפכו (בעיניו) חוק פגום זה, בדיוק בקטע הפגום שבו, לחוקה. לפגם זה מתייחס גם פרופ' קליין, בדבריו להלן (בסוף סעיף ד' של נספח זה). ברור לכל, כי רב המרחק בין אי-תקינות זו לבין הפרשנות לפיה החליטה הכנסת - בסעיף זה - לכונן חוקה בישראל. ובאשר לנושא הייחודי של חוקים עתידיים, שהוא מרכיב מרכזי בכינון חוקה, והשפעת חוק יסוד זה עליהם - הרי היה סעיף מיוחד לנושא זה של חוקים עתידיים, והוא בוטל ונפל בהצבעה בעת הקריאה השנייה של החוק בכנסת. כיצד, אפוא, ניתן להקיש מהחוק המקוצץ שנותר - העוסק אך בחוקים מן העבר - ולהשליך ממנו על חוקים עתידיים?

סקירה מקיפה, המתייחסת לשאלה אם קיימת חוקה בישראל, מופיעה בחוות דעת המיעוט שנתן השופט חשין בפסק דין המזרחי. חשין חולק על שיטתו של ברק לפיה לכנסת, כביכול, שני כובעים - האחד, של רשות מכוננת ("הכובע הגבוה") והאחר של רשות מחוקקת ("הכובע הנמוך"). לפני העלאת כמה מנימוקיו של השופט חשין, תתואר השתלשלות המאורעות כפי שהוא סוקר אותם בחוות דעתו שם. בהכרזת העצמאות נקבע כי תכונן חוקה עד לאוקטובר 1948, ובאיחור קל קבעה מועצת העם בשנת 1949 בחירות לאסיפה מכוננת - שתבחר בקלפי בידי כל אזרחי המדינה - ואשר תפקידה היה להכין ולאשר את החוקה. שנים-עשר יום לפני הבחירות הכריזה מועצת העם על העברת סמכויות החקיקה שלה למועצה המכוננת העומדת להיבחר. המועצה המכוננת, שנבחרה עם מנדט מפורש מן העם (בקלפי) לכונן חוקה (בצד הסמכות לחוקק חוקים רגילים), לא עשתה כן. האופוזיציה דאז הרימה קול, אך השלטון - בראשותו של דוד בן גוריון - לא היה מעוניין בחוקה שתצר את צעדיו, וצידד בדוגמא הבריטית של פרלמנט ללא חוקה. לבסוף התקיימה הצבעה, בה נדחתה הצעת האופוזיציה לחוקק חוקה. כנגד זאת התקבלה הצעה אחרת, שניסח ח"כ הררי (איש המפלגה הפרוגרסיבית) מהקואליציה. החלטה זו ("החלטת הררי") אינה מחייבת, הואיל ואינה אפילו חלק מתקנון הכנסת; בשעתה, היא חייבה רק את אותה כנסת (ולא כנסת שלאחריה). ההחלטה קבעה, כי ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת תכין פרקים-פרקים של הצעת חוקה, "שכל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמו. הפרקים יובאו בפני הכנסת, במידה שהוועדה תסיים את עבודתה, וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה", כלומר, רק לאחר שיושלמו כל החוקים היסודיים. אמור מעתה: רק לאחר שכל החוקים היסודיים האלה יובאו יחדיו (כ"אגודה אחת") פעם נוספת (לאחר שכבר נחקקו) בפני הכנסת, תתקיים (בדרך ראויה ומקובלת שהכנסת תמצא לנכון) פעולה של אישור החוקים היסודיים האלה והפיכתם לחוקה. עד היום טרם הושלמו כל חוקי היסוד. גם פעולת האישור של כל חוקי היסוד (לאחר הבאת כולם יחד בפני הכנסת) והפיכתם לחוקה טרם נעשתה. רוב חוקי היסוד לא הוכנו בוועדה, כפי שנקבע ב"החלטת הררי", אלא הוגשו מטעם הממשלה - או מטעם חברי כנסת בודדים - כמקובל ביחס לחוקים רגילים (ובניגוד לדרך המיוחדת שהותוותה בהחלטה זו). והנה, בשנת 1995, קם בית המשפט ועשה מעשה על עת עצמו: הוא אישר את לחוקי היסוד, אגב ניסוח פסק דין פרשני (!) בנושא בנק המזרחי, והכריז על חוקי יסוד אלה כחוקה. השופט חשין טען, נכוחה, כי אין שלוח עושה שלוח: מי שנתמנה, על סמך אמון שניתן בו לביצוע מעשה של שליחות, אינו רשאי למנות אחר כשליח במקום עצמו. זהו כלל הקיים בכל שיטות המשפט בעולם. הוא נובע מכך ששליחות לעולם אישית היא, וקשורה באמון הניתן בשליח. המועצה המכוננת קבלה מהעם, בקלפי, ובהתאמה למסמך היסוד של הקמת המדינה (הכרזת העצמאות) שליחות לכונן חוקה - אך לא עשתה כן; לעומת זאת, היא העבירה לכנסת שלאחריה ולכל כנסת עתידה (באמצעות חוק המעבר לכנסת השנייה, תשי"א-1951) את כל סמכויותיה (מבלי לציין באילו סמכויות מדובר). האם בכך גם העבירה את השליחות המיוחדת, אליה מונתה על פי מגילת העצמאות ובקלפי, לכונן חוקה- ועשתה כן ב"חבילה אחת" יחד עם העברת סמכות החקיקה הרגילה שלה? רוב השופטים בפרשת המזרחי, בניגוד לדעתם של השופטים חשין ושמגר, ובהסתייגותו של השופט טל, משיבים לשאלה זו בחיוב. חשין שואל: אם התכוונה הכנסת הראשונה (היא המועצה המכוננת) שעה שחוקקה חוק זה, להעביר לכנסת הבאה לא רק את סמכות הרשות המחוקקת, אלא גם את סמכות הרשות המכוננת - מדוע עשתה זאת בחוק רגיל (שהוא, להשקפתו של ברק, מעשה ידיו של המחוקק, לא של המכונן)? מדוע לא עשתה כן בחוק יסוד? הרי חוק רגיל, לשיטתו של ברק, נמוך בדרגתו ותוקפו מאשר חוק יסוד. כיצד ייתכן להעניק בחוק רגיל לכנסת השנייה ולכל כנסת אחרת סמכות מכוננת, הכוללת סמכות לכונן חוקה, סמכות - שלפי השקפת ברק - גבוהה בדרגתה מדרגתו של אותו חוק רגיל? מאימתי הנמוך בדרגה ממנה את הגבוה ממנו? חשין כתב כי הכנסת הראשונה חוקקה את דבר העברת הסמכויות לכנסת הבאה בחוק רגיל, הואיל וכלל לא התכוונה לנושא הרשות המכוננת ולחקיקת חוקה. לפי דעתו, התואמת את דעת בית המשפט העליון בישראל במשך 26 שנה עד לפסק דין המזרחי, אין לחוק יסוד תוקף חזק יותר מתוקפו של חוק רגיל. כאן יש להעיר על שגיאה ששגה חשין בחוות דעת זו, שעה שטען כי הואיל וכל גוף (לרבות הכנסת) רשאי לקבוע כללי נוהל לפעולות עצמו - רשאית הכנסת לקבוע, כי בעת ספירת קולות בהצבעה יש לצרף את קולות הנמנעים (ואף את קולותיהם של מי שלא נכחו בהצבעה) לאלה השוללים את ההצעה. מזה גוזר חשין כי סעיף של הגבלה עצמית, על פיו קובעת הכנסת כי הוראת חוק מסוימת לא תתבטל אלא בקולות של 61 ח"כ (רוב חברי הכנסת), תקף הוא - הואיל והמדובר בעניין של נוהל בלבד. מובן שזהו טיעון מלאכותי. ניתן היה לכאורה להעלותו אילו קבעה הכנסת כי כך יש לנהוג תמיד - בכל הצבעה וביחס לכל חוק. נוהל הוא עניין של התנהגות כללית, לא של איסור פרטני. משל למה הדבר דומה? לנוהל הקובע כי אין להבקיע שער במשחק כדורגל בהטלת הכדור ביד, אלא אם יעשה זאת שחקן בשם מרדונה - ואז הדבר כשר. הוראה פרטנית כזו אינה הוראת נוהל. בדומה לכך, אין לקבוע נוהל כלשהו ביחס לסעיף פלוני בחוק מסוים - בעוד שעל שאר הסעיפים (או החוקים) יחול נוהל שונה. הוראה פרטנית מעין זו, לא זו בלבד שאינה חוקית או חוקתית -אין היא הוראת נוהל כלל. וכעת לחיזוק טיעונו המרכזי של חשין. נכון לטעון, אף שהוא לא עשה זאת, כי לפי "החלטת הררי" - בה מצדד ברק - אין להפוך חוקי יסוד לחוקה אלא לאחר השלמת חקיקתם של כל חוקי היסוד. ברם, דבר זה לא ארע, לא בשנת 1992, ולא עד עצם היום הזה. זאת ועוד. אחרי חקיקתם של שני חוקי יסוד אלה הודיעה ועדת חוקה, חוק ומשפט, בדברי ההסבר שלה לשלוש הצעות חוקי יסוד נוספים, שמלאכת השלמת חוקי היסוד טרם הושלמה וכי עדיין לא הגיעה העת לגבש את חוקי היסוד ולהפכם לחוקה. בדברי ההסבר לשלושת חוקי יסוד אלה (לעניין חופש הביטוי וההתאגדות, לעניין זכויות במשפט, ולעניין זכויות חברתיות) הבהירה הוועדה כי "בכך מקיימת הוועדה את שהוטל עליה ב'החלטת הררי' מיום כ"ח בסיוון התש"י (13 ביוני 1950) בעניין הכנת חוקי היסוד". ובהמשך: "עם סיום הליכי החקיקה של חוקי היסוד בעניין זכויות היסוד של האדם וחוק יסוד החקיקה ניתן יהיה לאגד את חוקי היסוד לחוקת המדינה" (ההדגשה לא במקור). שעה שדן בית המשפט בעניין בנק המזרחי ונתן את פסק דינו בנושא, כבר נאמרו דברים אלה של וועדת הכנסת. חבל שבנימוקי פסק הדין לא הזכיר דברים אלה אף אחד מתשעה השופטים. הכנסת לא ביקשה לחוקק חוקה וכלל לא הצהירה על קבלת חוקה. הכנסת אף לא ביקשה את בית המשפט לעשות כן. בית המשפט העליון הוא שהצהיר כך, בכנותו זאת "מהפיכה חוקתית". לא זו בלבד שהכנסת לא ביקשה זאת, אלא שגם לא היתה מוסמכת לבקש זאת. נכון להזכיר, בהקשר זה, את דברי פרופ' גביזון בדבר קיומה של בעיה בנושא החוקה - בעיה הנובעת מתחושה (בהתייחסות לבית המשפט העליון) של "מי שמך?". עוד חיזוק להשקפתו של חשין מצוי בחוק המעבר, תש"ט-1949, שקיבלה האסיפה המכוננת מיד עם היווסדה, בו שינתה את שמה ל"כנסת הראשונה" וקבעה כי כל בתי הנבחרים שייבחרו אחריה ייקראו "כנסת". מהקביעה כי הכנסת היא בית הנבחרים השתמע, כי כל הכנסות בעתיד יהיו אך ורק פרלמנטים - ולא רשויות מכוננות, וזאת בהבדל מן הכנסת הראשונה. נימוק חזק לא פחות נובע מחוק-יסוד: הכנסת, שנחקק ב-1958 והיחיד שהתקבל בקולות רוב - כמעט 100 - חברי הכנסת. סעיף 1 לחוק זה כולל נוסח זהה לזה שבחוק המעבר, תש"ט-1949, לאמור - "הכנסת היא בית הנבחרים של המדינה". אילו היתה הכנסת הראשונה רשאית להעביר סמכותה המכוננת לכנסות הבאות, ואם היה כוחו של חוק יסוד שהתקבל בכנסת כאסיפה מכוננת כוח חוקתי עליון - בא חוק-יסוד: הכנסת וקבע, שמעתה הכנסת איננה יותר מאשר בית נבחרים (פרלמנט, בית מחוקקים). לפי הגישה המקנה לחוקי יסוד מעמד חוקתי, זו חוקה - ולא נקבע בה כי לכנסת סמכות לשנות אותה. מכאן, שלשיטתו של ברק (ושל רוב שופטי פסק דין המזרחי שתמכו בו) לא יכול להיות לחוקי היסוד שנחקקו לאחר חוק-יסוד: הכנסת מעמד של חוקה, בהיות הכנסת, בעת קבלתם, אך בית מחוקקים בעלמא, פרלמנט, בדומה לפרלמנט הבריטי.

פרופ' קליין פעל כחלוץ לפני המחנה (מחנה הרואה את הכנסת כרשות מכוננת) כאשר ניסח במאמר את רעיונו זה - שחזר ונדחה - עשרות שנים לפני שבית המשפט קיבלם. אף כי הרעיון מוטעה, כפי שכבר הוסבר, זו הגישה השלטת כיום בקרב צמרת השיפוט בישראל (אם גם לאו דווקא בעולם ההגות המשפטית בישראל). עיקר הטיעון במאמרו של פרופ' קליין מתמצה בשתי הנקודות הבאות: הכנסת הינה רשות עליונה שסמכותה בלתי מוגבלת, בדומה לסמכותו של הפרלמנט הבריטי, אך הוקנתה לה, נוסף לסמכותה כרשות מחוקקת, גם סמכות מכוננת. סמכות זו מבדילה אותה מהפרלמנט הבריטי, בכך שניתן לה להגביל את סמכות עצמה. הגבלה עצמית כזו מאפיינת חוקה, הואיל וחוקה, לעתים קרובות, משוריינת מפני שינוי - שריון הנושא אופי של הגבלת המחוקק. הואיל והכנסת היא, בעת ובעונה אחת, הן רשות מכוננת (יוצרת חוקה) והן רשות מחוקקת (קובעת חוקים המוגבלים בחוקה) - אין מנוס מהמסקנה שהכנסת (כרשות מכוננת) מגבילה את הכנסת (כרשות מחוקקת). הווה אומר, שהכנסת מגבילה את עצמה. את כל חוקי היסוד קבעה הכנסת בשבתה כרשות מכוננת, והם עליונים על חוקים אחרים שהיא חוקקה (שאינם יכולים לסתור את האמור בחוקי יסוד). כל חוקי היסוד הם בגדר חוקה. באשר ליחס בין חוק רגיל לחוק יסוד, אין חשיבות לשאלה אם חוק היסוד משוריין כולו או בחלקו או כלל אינו משוריין - שהרי עצם נושא השריון הוא עניין מרכזי בפעולתה של הכנסת כרשות מכוננת. כרשות מחוקקת אין הכנסת רשאית לשנות את האמור בחוק יסוד, ואינה יכולה לשריין אף את חוקיה הרגילים.

1. חולשות הטיעון של קליין

(א) אין המחבר מתמודד עם הכלל כי "שלוח אינו עושה שלוח", וכי, לפיכך, לא היו לאסיפה המכוננת שנבחרה כדי לכונן חוקה (ואשר שינתה את שמה ונקראה "הכנסת הראשונה") רשות וסמכות להעביר שליחותה כסמכות מכוננת לכנסת הבאה אחריה. בהיותה שליח, שהוטל עליו לכונן חוקה, לא כלל המנדט של שליחותה את ההרשאה להעביר את סמכותה המכוננת לשום גוף אחר. אם לא תהיה הקפדה על כלל פורמליסטי זה, עלול רוב מקרי בכנסת להעביר בעתיד את סמכות החקיקה הראשית בנושא גיור לרבנות הראשית, או את סמכות החקיקה בנושא זכות השיבה של הפליטים הערבים לגוף ייצוגי של ערביי ישראל, או את הסמכות לבטל חוקי הכנסת לבית המשפט העליון בהרכב מיוחד, או לנשיא המדינה, וכיוצא באלה.

(ב) אין המחבר מתמודד עם ההיגיון הפשוט, לפיו לא יעלה על הדעת כי סמכות עליונה (כזו של רשות מכוננת) תועבר בהחלטתה של סמכות פחותה ממנה - בהחלטה של הרשות המחוקקת, המחוקקת חוק רגיל. זאת, ממש כפי שאין הדעת סובלת שסמכויותיו של גנרל יועברו (ממנו או אליו) בפקודתו של רב-טוראי. אילו התכוונה הכנסת הראשונה להעביר בכלל "כל סמכויותיה" (כביטוי בחוק המעבר, שהוא חוק רגיל) גם את סמכותה העליונה כרשות מכוננת, חזקה עליה שכרשות מכוננת היתה עושה זאת באמצעות חוק יסוד. משלא עשתה כן, מובן כי לא זו בלבד שלא היתה מוסמכת (כמו במשל הגנרל והרב-טוראי) - אלא אף כלל לא התכוונה להעביר את סמכותה המכוננת.

(ג) אין המחבר מתמודד עם עובדת הסירוב לכונן חוקה, שהתבטא בהצבעת לאו של הכנסת הראשונה על הצעה לעשות כן. "החלטת הררי" נתקבלה, באותו דיון, רק בעקבות סירוב זה. המחבר גם אינו מתייחס לתוכנה של "החלטת הררי", לפיה חוקי היסוד יאוגדו לחוקה רק אחרי שתסתיים חקיקתם של כל החוקים היסודיים וכולם יחד יובאו בפני הכנסת כדי שאז (ורק אז) ייעשו (בדרך שטרם נקבעה) לחוקה.

(ד) אין המחבר מתמודד עם עקרון הדמוקרטיה ועם עקרון הריבונות, הסותרים אפשרות לכונן חוקה מעל לראשו של העם.

(ה) אין המחבר מתמודד עם כך ששיטתו אינה עולה בקנה אחד עם הפסיקה בישראל, לא עם פסק דין ברגמן והפסיקה שבעקבותיו (המהפכה החוקתית הראשונה) ולא עם פסק דין המזרחי (המהפכה החוקתית השנייה) כמפורט להלן:

(1) במהפכה החוקתית הראשונה נתקבל הכלל, לפיו ייתכן כי חוק רגיל יפגע בהוראה של חוק יסוד - כגון ההוראה המשוריינת שבסעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת.

(2) שמגר חולק בחוות דעתו בפסק דין המזרחי על שיטתו של המחבר, הרואה בכנסת רשות מכוננת.

(3) קיימת זהות חלקית בלבד בין דעתו של המחבר לזו של ברק, כפי שברק הביע אותה בפסק דין המזרחי. הזהות היא רק בהגדרת הכנסת כרשות מכוננת ומחוקקת כאחד. אך ברק אינו קובע, לגבי חוקי יסוד מלפני 1992 (חוקי יסוד לא משוריינים) שאין בכוחו של חוק רגיל לסתור אותם - אלא עושה זאת רק ביחס לשני חוקי היסוד המשוריינים שנחקקו בשנת 1992. זאת עושה ברק בזכות סעיפים והוראות בשני חוקים אלה המגבילים בפירוש חקיקה רגילה נוגדת (סעיפי הגבלה). אולם לדעת קליין, אין כלל חשיבות - לעניין מעמדם ועליונותם של חוקי היסוד - אם נחקקו אותם סעיפי הגבלה אם לאו, ואף אין חשיבות לפי דעתו לכל סעיף אחר בחוק יסוד כלשהו הקובע או אשר יקבע את עליונותם של חוקי היסוד.

2. השוואת שיטות קליין וברק

ראשית ראוי לציין, כי השוואת שיטתו של קליין עם זו של ברק מעלה שתורתו של קליין מובנית ושלמה לעומת שיטתו של ברק.

קליין אינו מבחין, בשיטתו, בין סעיפי הגבלה לבין סעיפים רגילים - בין בהיותם בחוקי יסוד ובין בחוקים רגילים (שאינם חוקי יסוד). מבחינתו, עצם היותו של חוק יסוד פרי יצירה של רשות מכוננת עושה אותו עליון על כל הוראה בכל חוק רגיל - בהיות חוק רגיל פרי מעשיה של רשות מחוקקת, הנחותה מטבע ברייתה לעומת הרשות המכוננת.

ברק, לעומתו, טוען כי חוקי היסוד (כולם) הפכו לחוקה מכוח סעיפי השריון שבשני חוקי היסוד מ-1992 - וכי לפני כן לא היו חוקי היסוד חלקים מחוקה. יש מקום להשערה שברק פגע - מחוסר ברירה, נוכח מעמדו כנשיא חדש של בית המשפט העליון - בשלמות הרעיון היפה של קליין, רעיון שללא ספק עמד לפני עיניו. אילו קיבל את דעתו של קליין בשלמותה, כי אז היה עליו במעמדו כשופט בפסק דין המזרחי - להתמודד עם שתי דילמות:

כיצד להסביר את העובדה, שבמשך עשרות שנים דחה בית המשפט העליון דעה חדשה זו שברק מביא עתה - בלי לקבוע שהפסיקות הקודמות היו שגויות?

וכיצד יכול היה לתלות את חוות דעתו בחוקי היסוד שנחקקו בשנת 1992 דווקא ובה בשעה לקבל את שיטתו של קליין - לפיה, כל חוק יסוד שהתקבל אי פעם בכנסת היה, מרגע קבלתו, חלק מחוקה?

אילו קיבל ברק את דעתו ושיטתו של קליין, כי אז היה עליו:

לומר שדעת בית המשפט העליון, שזה עתה היה לנשיאו, היתה מוטעית במשך עשרות שנים;

להתמודד עם הטענה, ששינוי דעה זה של בית המשפט העליון כמוסד הינו אך תולדת השינוי הפרסונאלי בהרכב בית המשפט העליון וזהות נשיאו;

להשיב לטיעון, שלא הכנסת החליטה, אלא השופטים הם שקבעו - מכוח שינוי דעתם השיפוטית כי חוקי היסוד יהיו חוקת המדינה;

להתייצב נוכח הגדרת מעשה זה כהפיכה שיפוטית, שמחולליה אינם העם או נציגיו, אלא השופטים;

להתגונן מפני הטחת הטענה, שהפיכה שיפוטית זו הפכה את המשטר בישראל מדמוקרטיה לאוליגרכיה (בהעמידה את השופטים מעל לנבחרי העם).

אכן, טענות קשות הן אלה.

אולם, ברגע שברק לא קיבל את תורתו המושלמת של קליין, והעדיף, במקום זאת, לתלות את ההפיכה החוקתית באילן אחר - במעשה של הכנסת, שקיבלה את שני חוקי היסוד שנחקקו ב-1992; ברגע שהבדיל בין שני חוקי יסוד אלה לקודמיהם, הוא פגע אמנם בשלמות ובאסטטיקה של רעיונו של קליין אודות הכנסת כ"מכוננת וגם מחוקקת" - אך פטר את עצמו מכל הטענות הנוקבות שהוצגו זה עתה. מחיר התחמקותו זו של ברק מעימות עם השאלות הטורדות הללו היה אימוץ שיטה משפטית פגומה ו"צולעת", שיש בה ניגודים פנימיים - דרך האופיינית למעשה פוליטי, לא למעשה שיפוטי.

לשיטתו של ברק בפסק דין המזרחי, לכאורה התכוונה הכנסת לראות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (אף על פי שהוא נעדר סעיף שריון, שכן זה נפל בקריאה השנייה בכנסת) כמו גם ב"אחיו התאום", חוק-יסוד: חופש העיסוק - שנותר משוריין - חוקים עליונים על שאר חוקי הכנסת. במילים אחרות, לדעת ברק התכוונה הכנסת לראות בהם חוקים משוריינים, וככאלה בקשה להכריז על "רצונה" המוצהר לראות בשניהם - יחד עם כל שאר חוקי היסוד - כמהווים חוקה לישראל, למן אותו יום ואילך (ולא באופן רטרואקטיבי, מהמועד בו הוחל בחקיקת חוקי יסוד). לפיכך, כך ברק, אין לפגוע בשני חוקי היסוד ה"תאומים" הללו - שנחקקו ב-1992 ואין לראות בהם חוקים רגילים של הכנסת, כפי שנהג בית המשפט לראות בכל חוקי היסוד שקדמו להם. ברגע ששני חוקים אלה נחשבים כחוקה, הם "גוררים" אתם את כל שאר חוקי היסוד הקודמים, שאף הם יהפכו מעתה לחוקה.

עם זאת, ללא הסבר מובן, החליט ברק להשאיר בתוקפן את הפסיקות הקודמות של בית המשפט העליון - לפיהן, עד כה, יכול היה חוק רגיל לפגוע בחוקי יסוד קודמים. השינוי היחידי לגבי אלה הוא, שמעתה ואילך אין לשנותם בחוק רגיל - אלא רק לפגוע בהוראותיהם (באמצעות חוק רגיל). כך נוצרו בהינף קולמוסו של ברק חוקי יסוד שאין לפגוע בהם בעתיד וגם אין לשנותם בחוקים רגילים; חוקי יסוד שאין לשנותם אך ניתן לפגוע בהם. אשר לעבר, מכיר ברק במדרגה תחתונה יותר של חוקי יסוד - שעד כה ניתן היה הן לפגוע בהם והן לשנותם בעזרת חוקים רגילים, ואשר מעתה עלו לדרגה האמצעית (שניתן לפגוע בהם אך אין לשנותם בחוקים רגילים).

קשה, אולי אף בלתי אפשרי, למצוא היגיון בדרך חתחתים משפטית זו. שאלה מתבקשת פשוטה על "הגיונו" זה של ברק: אם חוקי יסוד הם פרי מעשיה של רשות מכוננת, מפני מה נדרשו להם פסקאות הגבלה? - הרי עליונותו של חוק יסוד על חוק רגיל נובעת מעליונותה של רשות מכוננת על רשות מחוקקת! ואם בלעדי פסקת ההגבלה אין חוק היסוד בגדר חוקה, אלא שווה בכוחו לחוק רגיל, הריהו פרי מעשה של רשות מחוקקת ולא של רשות מכוננת - ואז חל הכלל האוסר על מחוקק להגביל את עצמו! עם צבת הגיונית זו נמנע ברק מלהתמודד.

לא מיותר לצטט, בהקשר זה, מדברי פרופ' קליין בחיבור אחר שלו:

"כידוע, חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו משוריין, אך לא כך היה המצב ערב הקריאה השנייה. במקור היה קיים סעיף 13 בנוסח זהה לנאמר בסעיף 5 לחוק-יסוד: חופש העיסוק (שאכן התקבל) בזה הלשון: 'אין לשנות חוק יסוד זה אלא בחוק יסוד שנתקבל ברוב חברי הכנסת'. ... לאחר שנפל סעיף השריון... נערכה מיד ההצבעה של הקריאה השלישית: החוק נתקבל (ברוב של 32 בעד, 21 נגד, 1 נמנע), במלים אחרות, לא נערכה שום בדיקה מחודשת של החוק, לאחר ביטולו של סעיף השריון. ... אין כמעט שום ערך לעקרונות 'היפים' המופיעים בחוק יסוד זה, שכן, מחד, הם לא גוברים על כל חוק קודם, ומאידך כל חוק מאוחר יכול 'לסתור' אותם או לסטות מהם."

לסיכום ההשוואה בין קליין ושיטתו לבין ברק ופסיקתו ייאמר: קליין מעמיד תורה שלמה, שלא התקבלה בפסיקה ואשר אין להסכים לה - מסיבות שאינן תלויות בדברי ברק, כפי שכבר הוער ומהנימוקים שפורטו לעיל; ואילו ברק מעמיד פסיקה שנתקבלה, אך אין בה לא שלמות ולא היגיון פנימי. תורתו של קליין אלגנטית אך מוטעית. תורתו של ברק - לא אלגנטיות בה וגם נכונה איננה.

כחלוץ הרעיון הרואה בכנסת רשות מכוננת, נכון יהא לסקור - בנפרד ובנוסף - את הבעת דעתו האחרונה של פרופ' קליין בנושא. מאמרו זה איננו מחדש, עקרונית, בהשוואה למאמרו הנדון בסעיף הקודם - אלא מרחיב את ביסוס אותה השקפה, אותה הביע גם בחיבורים נוספים באותה סוגיה. בעיקרו, זהו מאמר ביקורתי על פסק דין המזרחי - המבחין בין חיווי דעותיהם של ברק, שמגר וחשין. את דעתו של חשין הגדיר המחבר כמיוסדת על ברכי חכמי המשפט באנגליה, שאינם אמונים על קיום חוקה ועל הבנת הנושא החוקתי, ולאחרונה, לדברי המחבר, קיבלו כמה מהם גישה מודרנית יחסית - בכך שכתיקון לגישה הישנה, השוללת כל אפשרות של הגבלה עצמית של הפרלמנט הבריטי, נאותו לאפשר גישה של Manner and Form (אופן וצורה, אף כי כמגבלה של פרוצדורה בלבד. גישה זו אינה סותרת את עקרון חוסר האפשרות של הפרלמנט להגביל את עצמו, באשר מדובר אך ורק בכללי דיון וניהול בפרלמנט - להבדיל מהגבלה עצמית בכוחו של הפרלמנט. דעתו של שמגר, לדעת המחבר, לוקה בחוסר היגיון. הוא אינו מסכים לאף אחת מן הדעות המובאות בפסק דין המזרחי, ואף אינו מזכיר את החלקים בחוות דעתו של ברק הסותרים את גישתו שלו (כפי שתואר בסעיף הקודם) אלא כותב (בעמ' 354): "לדעתנו, הגם שעמדתו של הנשיא ברק, עם כל הכבוד, נראית לנו יותר מן העמדות האחרות שהוצגו לעיל, עדיין יש צורך בעידון מסוים של גישה זו, בעיקר לגבי משמעותם של שני הכובעים. נראה לנו כי ללא עידון זה חסר שלב מסוים בהבנת התיזה של הסמכות המכוננת." קליין מפתח את נושא ההבדל בין רשות מכוננת מקורית (המכוננת חוקה במקום שאין בו חוקה) לבין סמכות מכוננת מתקנת, או נגזרת (הרשאית לשנות חוקה קיימת). הוא מונה חמישה תחומים בהם שונה ישראל מכל מדינה אחרת: הרשות המכוננת, הרשות המכוננת-הנגזרת והרשות המחוקקת, שלושתן מתאחדות בישראל באותו גוף. פעולת הרשות המכוננת-הנגזרת בישראל מתבצעת בכל רוב של חברי הרשות הזו (לאו דווקא ברוב מיוחס). הרשות המכוננת פועלת בישראל במשך עשרות שנים. הרשות המכוננת בישראל מתקיימת בד בבד עם הרשות המכוננת-הנגזרת. הגוף שנקבע לכונן חוקה בישראל לא עשה זאת, אלא העביר את המשימה לזולתו. מאמר זה של קליין הופיע לאחר פרסום מאמרו של נפתלי הורנשטיין (הנסקר בסעיף הבא). וכך מסכם קליין את עמדתו של הורנשטיין: חוק-יסוד: הכנסת ביטל את חוק המעבר לכנסת השנייה, תשי"א-1951. שני חוקים אלה עוסקים באותו נושא. כאשר שני חוקים עוקבים באותו נושא יבוא תמיד החוק החדש במקום החוק המוקדם - ויש לראות בחוק המוקדם חוק בטל. במקרה הישראלי שמביא הורנשטיין, של שני החוקים האמורים, נקבע בחוק המוקדם שהן הסמכות המכוננת והן הסמכות המחוקקת עוברת מכנסת לכנסת. אולם בחוק החדש נקבע, שהכנסת היא בית הנבחרים של המדינה - זאת ותו לאו. מכאן, לדעת הורנשטיין, שעם חקיקת חוק-יסוד: הכנסת הפכה הכנסת - בניגוד למה שנקבע בחוק הקודם (המבוטל) - לרשות מחוקקת בלבד, ופסקה להיות רשות מכוננת. העדר ההתייחסות מצדו של קליין לטענה זו של הורנשטיין פוגם בשלמות הרעיונית של הגישה שהוא מציג. כאמור, אין חידושים עקרוניים במאמרו האחרון של קליין ועל כן יפות ההערות שהועלו בסעיף הקודם, באשר למאמרו שם, גם לכאן. כן נכון יהיה להוסיף ולומר, שנימוקיו של חשין - שבעת פרסום המאמר הראשון טרם ניתן להן ביטוי - המונחים עתה לפני המחבר, לא זכו להתייחסות מלאה מצדו. אף כי הוא בא לבקר במאמרו זה את דעותיו של חשין, כפי שהובעו בחוות דעתו בפסק דין המזרחי - אין הוא בא חשבון, משפטית ועניינית, עם טענה חשובה שלו: עניין שלוח העושה שלוח, וטענתו של חשין כי הכנסת הראשונה לא היתה מורשית (לכן גם לא היתה יכולה) - מלבד מה שגם לא ביקשה או רצתה - להעביר סמכויותיה כרשות מכוננת.

במאמרו ביקש נ' הורנשטיין להשלים את מה שהחסיר, לדעתו, בית המשפט בפסק דין ברגמן, וטען כי במשך תקופת כהונתן של הכנסות הראשונה, השנייה והשלישית - עד שקיבלה זו את חוק-יסוד: הכנסת - שימש בית הנבחרים בישראל גם כרשות מכוננת. טיעונו מתבסס על: מגילת העצמאות, הבחירות לאסיפה המכוננת (היא הכנסת הראשונה), היותה של אסיפה זו גם רשות מכוננת, "החלטת הררי" שהתקבלה בכנסת הראשונה, וכן חוק המעבר לכנסת השנייה - שהעביר את כל סמכויותיה של הכנסת הראשונה, כולל סמכויותיה כרשות מכוננת, לכנסת השנייה ולכל כנסת שתבוא אחריה. הכנסת הראשונה, כמו גם השנייה, לא חוקקה אף חוק יסוד אחד. בחוק-יסוד: הכנסת שהתקבל בשלישית, בוטלה ההוראה הגורפת של חוק המעבר בעניין העברת סמכויות מכנסת לכנסת - הואיל וחוק יסוד זה דן בנושא העברת סמכויות מכנסת לכנסת, על פי הכלל שחוק מאוחר מבטל חוק קודם, ומעתה תפסה הוראת חוק-יסוד: הכנסת בנושא, שאינה גורפת אלא מצמצמת. בסעיף 1 לחוק-יסוד: הכנסת היא הוגדרה כרשות מחוקקת (ולא כרשות מכוננת), שכן שם כתוב אך ורק: "הכנסת היא בית הנבחרים של המדינה". לכן, בוטלה (מאותו יום ואילך) העברת הסמכות המכוננת, כמו גם עצם קיומה של רשות מכוננת. מסקנתו של הורנשטיין במאמרו היא, שהשריון הנזכר בסעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת - תקף הוא, הואיל והשריון נקבע בכנסת עוד בשבתה כרשות מכוננת. לעומת זאת, כל שריון - בכל חוק מאוחר יותר - אינו תקף, בהיות כל חוק כזה מעשה של רשות מחוקקת; וזו, בהבדל מרשות מכוננת, אין ברשותה להגביל את עצמה. לכן, כדוגמא בלבד, סעיף 42 לחוק-יסוד: הממשלה אינו תקף - בהיותו חוק של רשות מחוקקת המבקשת להגביל את כוח עצמה. יש להעיר שלוש הערות לדברים אלה: (1) אף שנכון לטעון כי הגדרת הכנסת בסעיף 1 לחוק-יסוד: הכנסת כרשות מחוקקת נובעת מהיותה בית נבחרים, הרי גם "החלטת הררי" לא הגדירה את חוקי היסוד כחלק מחוקה - אלא כחוקים מיוחדים, שעם השלמתם יובאו בפני הכנסת ואז היא תביא להפיכתם לחוקה (דבר שטרם ארע עד עצם היום הזה). אף הדרך לתהליך הפיכת חוקי היסוד לחוקה לא נקבעה ב"החלטת הררי", ונותרה אפוא להכרעתה של כנסת עתידית - לאחר השלמת חקיקתם. (2) כלל לא ברור אם הפיכתם זו של חוקי היסוד לכלל חוקה, לפי "החלטת הררי", תחייב את ניסוחם מחדש (ושמא גם ניפוי הוראות בלתי חוקתיות שהשתרבבו לתוכם) בהתחשב בכך שהם נחקקו בזמנים שונים וללא תיאום ביניהם - כדי לעשותם למסמך מגובש אחד; וכן לא ברור אם אישורם יהיה במשאל עם, בעקבות אישור מוקדם בכנסת. (3) נראה, שיש לראות בחקיקת חוקי היסוד עד היום - לא כינון חוקה, או פרקי חוקה, אלא שלב ראשוני של שרטוט קווי המתאר של חוקה שקיימת כוונה עקרונית לקבלה. כך נותר מקום לשינויים בה או אף לדחיית הרעיון כולו, אם כך יחפוץ הריבון (העם); אחרי שתתגבש תמונה בהירה ורחבה יותר של הנושא, יוכלו הכל להכריע - בשיקול הדעת הנדרש - במה שעתיד ללוות את חייהם של אזרחי המדינה, ולקבוע מסמרות באופיה של החברה בישראל, לדורות.

כל ספרו של א' רובינשטיין, ובכלל זה הפרק הדן בכנסת כרשות מכוננת, מהווה סקירה נרחבת, המשלבת כל דבר חשוב שנכתב בנושא זה בישראל יחד עם הערכה של המחבר (ושל ברק מדינה, האחראי למהדורה החמישית יחד עם המחבר המקורי - ובהתייחסות להלן ל"מחבר", נכלל גם הוא במונח זה).

1. סיכום דברי המחבר

(א) בהתאם להכרזת המדינה, נבחרה אסיפה מכוננת שהפכה להיות הכנסת הראשונה. זו העבירה את סמכויותיה לכל כנסת שתבוא בעקבותיה (אחרי שקראה לעצמה בשם חדש, "הכנסת הראשונה"). "החלטת הררי" נתקבלה בכנסת הראשונה כפשרה למבוכה שנוצרה נוכח היותה אסיפה מכוננת שסירבה לכונן חוקה. עם זאת, אין בכוחה של החלטה כלשהי של כנסת - ובכלל זה "החלטת הררי" - לבטל את הסמכויות המוקנות לכנסת. "אין החלטה יכולה לשנות חוק, ובעיקר חוק המגדיר את סמכויות בית-המחוקקים" (עמ' 368).

(ב) בסעיף 9 לחוק המעבר לכנסת השנייה, תשי"א-1951 (להלן: חוק המעבר), נקבע כי "כל מקום בחוק שמדובר באספה המכוננת או בכנסת הראשונה ייקרא, מיום כינוס הכנסת השנייה, כאילו המדובר בכנסת השנייה, אם אין כוונה אחרת משתמעת מגופו של עניין". סעיף 10 לחוק המעבר מחיל את ההוראה שבסעיף 9 הנזכר, המתייחסת לכנסת השנייה, גם על כל כנסת שתבוא בעקבותיה.

(ג) המחבר מזכיר בהסכמה את דעתו של ברק, בפסק דין המזרחי לעניין שיטת "שני הכובעים", ודוחה את הטענה הנוגדת, לפיה היה "פגם בהעברת הסמכות מהכנסת הראשונה, היא 'האסיפה המכוננת', לכנסת השנייה". הוא גם דוחה את טענת הורנשטיין, כאילו סתמה הגדרת הכנסת (בחוק-יסוד: הכנסת) כבית המחוקקים של המדינה את הגולל על תפקידה כרשות מכוננת:

"לכן ניתן להשיב, כי סעיף 1 לחוק-יסוד: הכנסת, שהוא עצמו ניתן מכוח סמכותה המכוננת של הכנסת, דן בסמכויות החקיקה של הכנסת, ואינו דן כלל בסמכותה כרשות המכוננת. אשר לסעיף 10 לחוק המעבר, תשי"א-1951, אם יש לו משמעות בהקשר זה, יש לפרשו כך: אם הסדירה הכנסת עניין מסוים בחוק יסוד, איבדה בעניין זה את סמכותה המכוננת המקורית, ויש לה סמכות מכוננת משנית (לתיקון ושינוי חוקי היסוד): אך בכל העניינים האחרים יש לה עדיין סמכות מכוננת מקורית" (עמ' 370).

(ד) אף כי טענת חשין לפיה "אין שלוח עושה שלוח" הינה נימוק כבד משקל, הרי ניתן לראות בכל כנסת המשך של אותו המוסד - בבחינת אותה האישיות המשפטית - הוא מסתמך על סעיף 1 של חוק המעבר, תש"ט-1949, בו נאמר כי "לבית המחוקקים במדינת ישראל ייקרא כנסת" וכן נאמר שם "לאסיפה המכוננת ייקרא 'הכנסת הראשונה', לציר באסיפה המכוננת ייקרא 'חבר כנסת'." הדבר מאפשר להבדיל בין הרשות המכוננת - שלפי הנוסח האמור צומצמה למסגרת הכנסת הראשונה בלבד - לבין הרשות המחוקקת, שהיא כל כנסת עתידית שלאחר הכנסת הראשונה. פירוש כזה מבטל אפשרות העברת סמכויות הרשות המכוננת מהכנסת הראשונה לכנסת השנייה ולכל כנסת שלאחריה. זאת, בהסתמך על האמור (בהמשך אותו סעיף) על דבר הגדרת ציר של האסיפה המכוננת - שהרי לא נקבע כי ציר כזה הוא "חבר הכנסת הראשונה", אלא נקבע כי הוא "חבר כנסת" סתם. הואיל וכל כנסת היא חליפתה של זו שקדמה לה, אין להחיל את הכלל של "אין שלוח עושה שלוח" - בהיות הכנסת גוף ריבוני, מכוח היבחרה בידי העם שהוא הריבון במדינה.

(ה) המחבר מזכיר את דעתו של ברק, בדבר היות הכנסת רשות מכוננת לפי "כלל ההכרה" - המתבסס על הכרתם של חברי הכנסת בעצמם כרשות מכוננת. זאת, בהסתמך על סעיף 1(א') להצעת חוק-יסוד: החקיקה, תשנ"ג-1993, שעברה בכנסת השלוש עשרה בקריאה ראשונה, בו נאמר כי לכנסת נתונות סמכויותיה של האסיפה המכוננת (עמ' 374).

(ו) בצטטו את המאמר של זמיר מתשנ"ג (הנדון בסעיף 12 לנספח זה), מתייחס המחבר לקביעתו שהכנסת לא מיהרה ליישם את "החלטת הררי" וכי חלק מחוקי היסוד הינם רק עקרונות ונקבע בהם כי "פרטים ייקבעו בחוק" (מה, שלדעתו, הינו סימן להיות חוק יסוד עליון על חוק רגיל). זמיר גם מציין, לעומת זאת, כי חוקי יסוד אחרים מפורטים מדי ולכן "פסולים... מלמלא את הייעוד שנקבע להם בהחלטת הררי, קרי לשמש פרקים שיתאגדו לחוקת המדינה... לכל היותר אפשר לראות אותם כטיוטות לפרקי-חוקה" (עמ' 377).

(ז) אשר לשאלה האחרונה (האם חוקי יסוד הם רק טיוטה לחוקה?) מזכיר המחבר שברק השיב בשלילה לשאלה זו בדבריו בפסק דין המזרחי, בשל החשש ממצב של אי ודאות - ומביע את דעתו "כי אין להסתפק במבחן הצורני, אלא יש להוסיף עליו בחינה מהותית, המגבילה את ההכרה בחוקי יסוד כחוקתיים רק לחוקי יסוד, אשר תוכנם הוא חוקתי" (עמ' 378).

(ח) בהתייחסו לשני הסוגים של חוקים, רגילים ו"חוקתיים" (דהיינו, חלק מחוקה), מצביע המחבר על האפשרות למיין אותם, לפי צורה או לפי מהות - כאשר בראשונה תוכל הכנסת להגביל את כוח עצמה כמחוקקת אם תוסיף את מילת הקסם "יסוד" לשם החוק בו מדובר, בעוד שבשנייה, מיון לפי מהות, מגביל בית המשפט את כוחה של הכנסת כרשות מחוקקת - ומציע שעל חוק "חוקתי" לשלב את שני המאפיינים, הצורני (קביעת שמו כחוק יסוד) והמהותי (תוכנו החוקתי). "כך מוצאת מידיה של הכנסת עצמה הקביעה הבלעדית באילו נסיבות היא פועלת כרשות מכוננת". המחבר מצדד בדעה, כי ראוי לשנות חוק יסוד רק באמצעות חוק יסוד אחר, שמאפייניו הם: לשון עמומה וגמישה, האפשרות לשנותו ברוב מיוחס בלבד, ודבר היות תוכנו בנושא זכויות אדם או בדבר קביעת דרך הפעולה של הרשויות המרכזיות שבמדינה. המחבר גם מזכיר את דעתו של יורם מרידור מתשנ"ג לפיה לא כל הכלול בחוקי היסוד ראוי להימנות עם "פרקי החוקה" של המדינה, ואת דעתו של ברק שבית המשפט רשאי לקבוע שחלקים כאלה אינם בגדר חוקה.

(ט) בבואו לדון בשאלת יכולתו של רוב רגיל בבית הנבחרים לשריין הוראת חוק, ולקבוע כי שינוי בו יחייב הצבעת "הן" של %95 מחבריו, מצטט המחבר מדברי המשפטן האוסטרלי למב (Lumb), הקובע כי "יהיה זה בסמכותו של בית המשפט לבטל הוראה כובלת כזו בגלל היותה מונעת מן הפרלמנט לבצע את תפקידו... הוראה כזו תפקיע למעשה את הסמכות התחיקתית של הרשות המחוקקת". לאחר מכן הוא מאזכר (בעמ' 394) את דעתו הדומה של ברק, ביחס להוראת כבילה "בעניינים של מהות" - ומציין, לעומת זאת, שבפסק דין לאו"ר קבע בית המשפט שהכנסת רשאית להגביל את עצמה.

(י) המחבר מסכים (בעמ' 401) עם פרופ' קליין כי "מבחינתה של הרשות המחוקקת אין כל הבדל בין הוראה חוקתית משוריינת ובלתי משוריינת. שתיהן אינן ניתנות לסתירה". והוא שואל (בעמ' 404) - בהיות דעתו זו של קליין מקובלת על ברק (שאמנם נמנע מלבסס על זה את חוות דעתו) ועל שמגר בחוות הדעת שלהם בפסק דין המזרחי - מפני מה ביססו, בכל זאת, את דעתם שם על פסקאות ההגבלה בחוקי היסוד מ-1992. לדעתו נעשה הדבר "לאורו של הדין הקודם, לפיו חוק יסוד שאינו משוריין אינו נהנה מעליונות נורמטיבית כלשהי, ולפיכך ראה בית המשפט להשתית פסיקתו על הוראותיו של חוק היסוד עצמו".

(יא) בסיכום סקירתו, חוזר המחבר ומצטט מדברי זמיר, שכתב (בתשנ"ג) כך:

"בעיית המחוקק אינה חדלה להטריד את ישראל מאז הקמת המדינה, מן הראוי שלא תחדל להטריד אותנו עד שלא תיפתר, והיא לא תיפתר עד שלא תהיה לנו חוקה, כפי שמקובל אצל אומות העולם. אכן, נכון שחוקה אינה חזות הכל. היא לא תשנה את פני החברה ולא תביא מזור לחוליי החברה. עם זאת, חוקה היא הכרח לחברה מתוקנת. מדינה ללא חוקה היא מדינה עם נכות. אפשר לדמות מדינה כזאת לגוף שמערכת החיסון שלו פגומה ולכן אין הוא מסוגל להגיב כראוי בשעת סכנה. ללא חוקה, הסכנה גדולה יותר. האפשרות והפיתוי של השלטון לפגוע בחירות ובשוויון, או בערכי היסוד אחרים כמו עצמאות הרשות השופטת, ממשיים יותר."

2. הערכה והערות

(א) המחבר סוקר בפרק זה של ספרו את עיקרי הדעות והטענות השונות בנושא שלפנינו, הן בפסיקה והן בספרות המשפטית בישראל, כאשר גם דעת המחבר זוכה לביטוי - ובכלל זה הערכתו בדבר המשפט הרצוי והערות לגבי דעות שאינן נראות לו. אולם, בהעדר סיכום מוגדר ומובנה של דעתו בנושא- ספק אם יש כאן מקום להערות ביקורתיות כלפיו ודי בהערות בנושאים שיש בהם חידוש או נקודת מבט מיוחדת.

(ב) אין לפנינו סקירה של משפט משווה.

(ג) אין המחבר מתייחס לשלוש הצעות החוק שהגישה ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת לאחר 1992, שם הבהירה הוועדה היטב שטרם הושלמו חוקי היסוד או שאלה לא הובאו בפני הכנסת לשם הפיכתם לחוקה על פי "החלטת הררי".

(ד) חמש הערות הנוגעות לעניין זה:

(1) אין המחבר זוכר לציין, שמלכתחילה לא נקבעה האסיפה המכוננת ככנסת - אלא כגוף שהצהרת העצמאות אמרה עליו, כי יקים חוקה למדינת ישראל; גם אין הוא זוכר לציין, ששינוי שמה של האסיפה המכוננת - ששמה ומהותה שעה שנבחרה לא העיד על "המשכיות מוסדית" של אסיפות מכוננות נוספות שיבואו בעקבותיה - וכי שינוי שם כזה, ככל שינוי שם, אין בכוחו לשנות את מגבלות הסמכות. היתה זו סמכות שהופקדה בידי אותו הרכב שנבחר, ולא סמכות להעביר את "שרביט-כינון-החוקה" לגופים אחרים לאחר מכן - עד קץ הדורות, כאילו כל אלה הינם אישיות-המשכית- אחת. הוא גם אינו מתמודד עם פירושו של הורנשטיין, כי אין לפרש רצונה של הכנסת הראשונה בסעיפים 9 ו-10 בחוק המעבר כמתייחס לתפקידו של הגוף המכונן - אלא רק לתפקיד הגוף המחוקק כמושא העברת הסמכויות, באשר הדבר נעשה בחוק ולא בחוק יסוד. ועוד: לשיטתו של המחבר, לעולם תהא הכנסת רשאית לשנות את החוקה - גם לאחר השלמת קבלתם של כל חוקי היסוד והפיכתם לחוקה, לפי "החלטת הררי", ולכך אין סימוכין.

(2) טענתו של המחבר כי הכנסת היא בעלת כוח ריבוני נוכח בחירתה בידי הריבון, הוא העם, מעוררת שאלה: האם כל הממונה בידי בעל סמכות עליונה יהיה אף הוא, מכוח זה, בעל סמכות עליונה? בדרך כלל, נמוך הממונה ממי שמינה אותו - כך שאם העם, שאינו מוגבל בסמכותו, מינה את הכנסת, אין פירוש הדבר שאף היא אינה מוגבלת בסמכותה. שהרי, אין זה מתקבל על הדעת לטעון כי מי שנשיא המדינה מינה אותו גם סמכויותיו הן כשל נשיא המדינה, או כל המתמנה מטעם ראש הממשלה - סמכותו כזו של ראש הממשלה.

(3) בהתבססו על סעיף 1 להצעת חוק-יסוד: החקיקה, שלדעת המחבר מהווה סימוכין להיותה של הכנסת רשות מכוננת מחד גיסא, ומאידך - בדחותו את דעת הורנשטיין, לפיה סעיף 1 לחוק-יסוד: הכנסת מגדיר אותה כמוסד מחוקק בלבד, מעדיף המחבר את כוחה של הצעת חוק על פני כוחו של חוק. גישה זו נוגדת כל עיקרון ובוודאי שהיא שגויה.

ועוד: כיצד זה ניתן לטעון שחוק-יסוד: הכנסת מדבר אך ורק בפן החקיקתי של הכנסת ולא בפן המכונן (כביכול) שלה כאשר, על פניו, מכיל חוק יסוד זה כל מה שיש לומר על הכנסת?

(4) המחבר אינו מסכים עם שיטת שופטי הרוב בפרשת המזרחי, לפיה כל חוק שניתנה לו כותרת "חוק יסוד" הינו חלק מהחוקה, ומוסיף לזה את ההיבט התוכני. לכן, מכוח הסכמתו עם הקביעה שקיימת כיום חוקה בישראל, הוא מציע שכל חוק יסוד יעמוד ל"מיון" ולביקורת בפני בית המשפט. האחרון יבדוק את תוכנו של חוק היסוד, ויקבע מה ממנו מהווה חלק מן החוקה ומה לא. זו הצעה קשה, הן מצד התפקיד שהמחבר מועיד לרשות השופטת (להיותו החולש על פעולת המכונן הדמוקרטי הנבחר, תפקיד שאין לו סימוכין במשפט החוקתי) והן מצד חוסר הבהירות והביטחון המשפטיים הכרוכים בדבר.

(5) הטיעון כי כל כנסת אך מחליפה את קודמתה מבטל, ללא ניתוח מעמיק, את מעמדה של הכנסת כשליח של הריבון, שהוא העם. טיעון זה מייחס לכנסת מעמד בלתי תלוי, כאילו אין שורשיה נטועים בריבון ובאמון שהעם נותן בה כשליח שלו - שמוטל עליו תפקיד מסוים. טיעון זה מייחס לכנסת מעמד ראשוני (חסר שורשים) של מי שרשאי למנות לעצמו מחליף ולהעביר אליו את סמכויותיו. המחבר לא ערך דיון רעיוני בהשלכות של טיעון זה על העיקרון הדמוקרטי, ועל הגדרת מקור הסמכות של כל גוף מכונן במדינה דמוקרטית, ובפרט של הכנסת.

(ה) לסעיף (ה) בסיכום דברי המחבר, לעיל: "כלל ההכרה" הוא מושג חדש, שהמחבר דן בתוצאותיו בלי להגדירו- אלא אם כן הוא מתכוון ל"כלל הזיהוי" (Rule of Recognition) שבתורתו של הארט (H.L.A. Hart) - אך אם כך הדבר, הרי לפי תורה זו, זיהוי מקור הסמכות החוקית במדינה מוטל לא על חברי הפרלמנט, אלא על השופטים. ואף הם אינם חופשיים ליצור "כלל זיהוי" כהבנתם, אלא מוטל עליהם לזהות כלל קיים ומוכר, שבמקרים רבים הוא חוקת המדינה הכתובה; כלומר, העדר ההרשאה ליצור כלל (אלא רק לזהותו) גם מונע מהם את החופש השיפוטי לשנותו.

(ו) לסעיף (יא) בסיכום דברי המחבר, לעיל: יש מקום להרהר בדבר נכונות הקטע המצוטט מפי זמיר על כי "מדינה ללא חוקה היא מדינה עם נכות". לאיזון אמירה זו יצוטטו דבריה של גביזון, הסבורה כי "דמוקרטיה אינה חייבת להיות חוקתית". לדברים אלה יש להוסיף כי, איכות המשטרים בבריטניה ובניו זילנד (ובישראל עד לפסק דין המזרחי) אינה פחותה מזו של משטרים רבים אחרים שבהם קיימת חוקה כתובה. קשה לקבל את הטיעון כאילו משטרים אלה הם "משטרים נכים". זאת ועוד: סוף סוף, אין השינוי הנובע מפסק דין הרוב בעניין בנק המזרחי - המנהיג חוקה לא נוקשה בישראל, הניתנת לשינוי בידי הכנסת - שינוי מהפכני כל כך, עד שבכוחו להפוך "מדינה נכה" למדינה בריאה.

מאמר זה אינו נועד, לדברי המחבר, לדון במהפכה החוקתית בישראל - אלא להבהרת שני נושאים: (1) הבנת התהליך השיפוטי שהיה קשור בקביעת מעמדם של חוקי היסוד בישראל, על בסיס ניתוח הפסיקה שקדמה לפרשת המזרחי; ו-(2) הבנת מעמדן של זכויות האדם במערכת המשפטית בישראל, ותרומתו של פסק דין המזרחי לנושא זה של זכויות האדם. הואיל ובעיקרו אין המאמר נוגע לנושא הדיון בספר זה, לא ייסקר כולו; די בציטוט כמה קביעות רלוונטיות לעניין, כאשר בצדן הערות ביקורת. (א) בעמ' 364 מדובר בריבונות הכנסת כדבר מובן מאליו, בלא לנמק. בספר זה מובהר היטב, כי הכנסת אינה הריבון אלא שליח של הריבון. הריבון הוא העם, המקבל ביטוי באמצעות ציבור הבוחרים. (ב) בעמ' 367 נאמר: "אם מקבלים את התיאוריה בדבר ריבונות בלתי מוגבלת של הכנסת, מתבקשת המסקנה שניתן לשריין כל דבר חקיקה..." זו קביעה ללא הנמקה. בספר ניתן נימוק להשקפה אחרת, המבוססת על דיני השליחות ועל מעמדה של הכנסת כשליח העם (הריבון). (ג) בעמ' 370 מצוין שהפסיקה החל מפסק דין ברגמן ואילך קבעה אפשרות של שריון והגבלה עצמית של הכנסת בחוקי יסוד. המחבר קובע זאת בלי להעריך את נכונותה של קביעתו. לזכותו (ולמען ההגינות הביקורתית) יצוין כי, לפי מבנה מאמרו וכמשתקף ממנו, עיקר מטרתו של המחבר "לצלם" את המצב המשפטי לפי הפסיקה - ולעמוד על מגרעות השקפותיהם של השופטים ושיטותיהם, ללא קשר לדעתו שלו. (ד) בעמ' 383-385 מוצהר, שלא על השופטים לקבוע נורמות (משפטיות) אלא על החברה: "במקרה של חוקה פורמלית, הניתנת לשינוי, ניתן תמיד לטעון שהלכה עקרונית אשר נקבעה על-ידי בית-המשפט אינה חייבת לשמש המלה האחרונה בנושא. אם ההלכה אינה נראית לרוב גדול בציבור ובמערכת הפוליטית, ניתן לחשוב על תיקון בחוקה. לעומת זאת, כאשר המערכת הנורמטיבית שעל-פיה בית-המשפט בוחן את תוקפה של החקיקה, היא מערכת של 'משפט טבעי' או 'משפט דמוקרטי' [נראה כהשמטת מילה, וכי צ"ל: 'משפט לא-דמוקרטי' - י.כ.] שאינה מעוגנת בחוקה או במקור תחיקתי, קשה לראות איך ניתן לתקן אותה". בהמשך מוצע להיזקק "לנורמות אוניברסליות של זכויות האדם ההולכות ומתפתחות במשפט הבינלאומי וגילוי איפוק מרבי בביקורת השיפוטית". בהערה 47 במאמרו מעיר המחבר כי "יתרונה של הביקורת השיפוטית הוא בכך, שבית המשפט יכול לבחון את ההיבטים העקרוניים של הסוגייה, כאשר הוא משוחרר מן האילוצים המפלגתיים השוטפים. זאת ועוד: המבחן שהצעתי מתבסס על נורמות של המשפט הבינלאומי. ההכרעה בשאלה הנבחנת על-פי נורמות אלה צריך שיתקבל בפורום שיפוטי, ולא בפורום פוליטי ... ככלי עזר לביקורת שיפוטית הנשענת על שני יסודות אלה ניתן היה לסטות מן הכלל, שלפיו החלטה של בית-המשפט מתקבלת ברוב דעות, ולאמץ כלל שלפיו אין פוסלים חוק, אלא אם רוב מיוחד של השופטים רואים בו פסול (למשל: שבעה מתוך תשעה שופטים)."

חמש הערות לדברים אלה:

(1) אימוץ זכויות אדם, כמוגדר במשפט הבינלאומי ובאמנות בינלאומיות, אינו מתאים לא לתנאי ישראל ולא לתנאים במדינה כלשהי. המשפט הבינלאומי מהווה מכנה משותף נמוך של מדינות רבות. לא בהכרח הוא בעל עומק מתאים לתנאיה של כל אחת מן המדינות השותפות לאותו משפט או לאותה אמנה.

(2) הפנייה למשפט הבינלאומי מעוררת בעיה עקרונית, הן מן הבחינה של הרצון הדמוקרטי והן מן הבחינה של הריבונות הלאומית - אפילו בהנחה שהרעיון של קבלת עול המשפט הבינלאומי יאושר במוסדות הלאומיים של כל מדינה. באימוץ של נורמות בינלאומיות יש מעין הצהרה, כאילו הרצון הלאומי (בהיבטים הדמוקרטי והריבוני) אין בו להגיע לביטוי צלול ומלא - וכי הוא נזקק לסמכות עליונה שתקבע עבורו כללים להתנהגות חברתית, מה שנראה כפוגע בשלמות הביטוי העצמי של הדמוקרטיה והריבונות.

(3) אימוץ המשפט הבינלאומי מונע ממוסדות המדינה את האפשרות לתקן את הכללים שלהם, כפי שהמחבר עצמו מזכיר שם.

(4) "הנחתת" עקרונות מן המישור הבינלאומי על שופטים הפועלים במישור הלאומי פוגעת באיזון הסמכויות בין הרשויות ובעליונות של גופי המדינה הנבחרים באורח דמוקרטי, מה שמוריד ממעמדם של גופים אלה.

(5) יש לברך על הרעיון החיובי של המחבר, לפסול חוק ברוב של שבעה מתוך תשעה שופטים - שמלבד מה שיש בו לרסן את הביקורת השיפוטית הוא גם גורם מאזן בנושא העדין של שיפוט חוקתי. העיקרון בבסיס רעיון זה מופיע בהמלצות ספר זה (ר' סעיף 7 במבוא, בסעיף קטן (ד), "בית משפט חוקתי").

(ה) בסיכום המאמר נכתב:

"לסיכום: מלכתחילה לא הייתה מניעה עקרונית לכך, שבית-המשפט ישלב יסוד רביעי לתוך המבנה שבנה להגנה שיפוטית של זכויות האדם, והוא, שחוקים הפוגעים בזכויות האדם פגיעה קשה שאינה תואמת משטר דמוקרטי, חורגים מן המנדט של הכנסת ואינם תקפים. הטעמים שעמדו מאחורי סירובו של בית-המשפט לקבוע יסוד זה לא היו קשורים בשאלות עקרוניות בדבר יכולתה של הכנסת לכונן חוקה, או להגביל את עצמה בחקיקה, אלא לשאלות הנוגעות ללגיטימציה פוליטית ולקיומה של מערכת נורמטיבית מוסכמת שתשמש בסיס לביקורת. חוקי היסוד החדשים מילאו את החסר."

שתי הערות לדברים אלה:

(1) המחבר מעריך כי שיקולים פוליטיים שמביאים השופטים בחשבון, בנושא כוחו של בית המשפט בסוגיות המעורבות באינטרסים פוליטיים, משחקים תפקיד אצל שופטינו העליונים. הוא מדבר על רצונם של השופטים לקבל לגיטימציה פוליטית או חברתית לפסיקתם בנושא בטרם יפסקו. הערכה זו, אם נכונה היא, נוגדת כמה עקרונות: את הרעיון של צמצום מגעם של שופטים עם נושאים פוליטיים לכדי ההכרח בלבד, את העיקרון המורה לו לאדם שתוכו יהא כברו, את העיקרון שאל לו לאדם לשחק תפקיד שיפוטי בעניין שהוא עצמו צד לו, וכן את העיקרון לפיו אל לו לשופט ליתן פסק דין בלתי מנומק. הנמקה שאינה מגלה את כל אשר על לבו של השופט בנושא הנדון תחשב, לפי העקרונות המקובלים, להנמקה לא-אמיתית - שאין בה למלא את חובת הנימוק המוטלת עליו.

בחידוד הדברים ייאמר כך: השופטים הם צד בעניין סמכות עצמם אל מול הכנסת. למרות זאת, הם יכולים ורשאים לדון בסמכויות עצמם, כאשר המחוקק קבע זאת וכאשר יש צורך שאין להתחמק ממנו לפרש את דברו של המחוקק. אך לא כן הדבר כאשר לפנינו הצעה מהפכנית, להגדלת סמכותם השיפוטית של אותם השופטים הדנים בהצעה זו - כאשר ההצעה נושאת אופי של שינוי סדרי מדינה, בעוד שהמחוקק כלל לא התייחס לשינוי מהפכני זה. בהיות המעשה חקיקה שיפוטית לא הכרחית, ולא פרשנות רגילה, אל להם לשופטים להגדיל סמכותם בדרך זו.

מהתיאור דלעיל, בהתחשב בהערות שבכאן ואם נכונה הערכתו של המחבר, עולה כי - אף שהמחבר לא ראה בתיאורו זה משהו שלילי - עשו השופטים ארבעה דברים פסולים:

א. יצרו כלל של סמכות שיפוטית לעצמם מבלי שהמחוקק "טיפל" בחקיקתו.

ב. דנו בנושא זה על פי מערכת שיקולים פוליטיים, שאינם משפטיים.

ג. המתינו עם הרחבת סמכויות עצמם להזדמנות פוליטית מתאימה.

ד. ייחסו את הפסיקה, אליה שאפו כל העת, למעשה חקיקה של המחוקק - אף כי היה זה אך בגדר היתלות באילן על מנת לעשות מעשה, שגם אלמלא אותו אילן התכוונו השופטים לעשות. האילן הזה לא היה אלא הזדמנות בעלמא, בהחלט לא הסיבה האמיתית לפסיקתם של השופטים.

(2) לגופו של תיאור המצב המשפטי, כפי שהמחבר מציג בפסקה האחרונה, ייחוס כוח זה לשופטים דורש ביסוס ופירוט, והוא מרחיק לכת - לא רק מהצד המשפטי והחוקתי, אלא גם בהיותו סותר את יסודות הרעיון הדמוקרטי הספוג בחקיקה הישראלית ואין כל אסמכתא לו בחוק בישראל, שאינו מקנה סמכות לשופטים לקבוע את גבולות הסמכות החקיקתית של הכנסת.

אפילו חוות דעתו של השופט זוסמן בפרשת ירדור אינה כה מרחיקת לכת, עד כדי ביטול דברו של המחוקק - אלא, לכל היותר, רק עד להוספת דברים לדבריו (בהנחה שזה ברור מאליו). זאת ועוד, חוות דעתו זו של זוסמן היתה דעת יחיד באותו מותב - ואכן, בתי המשפט הקפידו לסייג פסק זה וסרבו ללכת בעקבותיו.

באשר לאמירה אודות כלל של המשפט הטבעי לשם שמירה על עצם הקיום הלאומי, להגנה עצמית (לאומית) הרי, שהמרחק רב בין דיבור על הגנה על עצם הקיום הלאומי לבין קביעת כלל (על-חוקתי) המתיר ביטול חוק בטענה שהוא נוגד את זכויות האדם הבסיסיות. עם זאת, הנחותיו אלה של קרצ'מר נדונות בספר הנוכחי. כמו כן נשאלו שאלות קשות בכיוון הנחותיו - שאלות אשר הספר אינו מתיימר להשיב עליהן תשובה החלטית. מבחינת הניתוחים בספר זה, די בספק של ממש המתעורר באשר לנושאים אלה - כדי לחפש פתרונות למצב בלתי אפשרי זה של ספקות רציניים בדבר כוונתם הנסתרת של השופטים, שייתכן שהיא המדריכה את פסיקתם.

במאמר שלושה חלקים: בראשון נבדקות מהותן של חוקות, תפקידיהן, הנחיצות בהן והדרכים לאימוצן; בשני נסקר המהלך החוקתי בישראל, מאז הקמת המדינה, ומוערכת נחיצותה של חוקה בישראל; בשלישי מוצגת הערכה של המהפכה החוקתית על פי פסק דין המזרחי, מתוארות מגמותיו של ברק ובצדם מובאת ביקורתה של המחברת. בהיות המאמר מקיף ביותר, ולאור מטרותיו המוגבלות של ספר זה - לא יסוכם כל האמור בו. לפיכך, מובאות רק התייחסויות לקביעות ולאמירות בולטות שראוי להסכים עמן - או להעיר עליהן. בהתאם לכך, אין כאן התייחסות לאותם דברים שאין מסקנה חותכת בצדם (כגון סקירות שמטרתן אך להסביר את הרקע וההתפתחויות, ואשר אינן מכריעות במחלוקות משפטיות בנושא). לכל מובאה ומובאה עם קביעות חד משמעיות של המחברת (רלוונטיות לנושא ספר זה) יצורפו הערות ו/או דברי הערכה. 1. בעמ' 22 ברשימתה כותבת המחברת כי "ההתקפות הארסיות, בעיקר מחוגים דתיים מסוימים, על בית-המשפט העליון ועל נשיאו, השופט ברק, מכוונות לפחות חלקית נגד המשכו של המהלך החוקתי". חסר בדברים אלה ביטוי לאכזבתם של אותם חוגים דתיים, אך לא רק שלהם, מן העובדה שמשני האדנים החוקתיים עליהם עומדת ישראל - מדינה יהודית ומדינה דמוקרטית - מקפידה הרשות השיפוטית שלנו הקפדה יתירה על האדן השני (ישראל כמדינה דמוקרטית); מה שאין כן באשר לאדן הראשון, שהיה ראש וראשון למניעי הקמת המדינה: ישראל כ"מדינה יהודית". הדבר מתקשר לאמור (בסעיף 7 (ה) למבוא, בסעיף 2 לפרק א', סעיף 5 לפרק ב', סעיף 2 לפרק ה' וסעיף 6 לפרק ו') אודות שיטת המינוי של השופטים בישראל (ועל השקפת העולם המעודכנת של שופטים חוקתיים בעולם הרחב המתמנים לא רק לפי כישוריהם, אלא גם על סמך התאמת גישתם לדעות הרווחות בחוגי השלטון או בציבור הרחב). 2. בעמ' 23 במאמרה כותבת המחברת כי "המהלך החוקתי ומעמדו של בית-המשפט העליון נקשרים זה בזה, ושניהם נקשרים במלחמת התרבות בין תאוקרטיה ובין דמוקרטיה, מכיוון שחוקה ובית המשפט נחשבים גם ככלים חיוניים במאבק להגנה על זכויות האדם ומכיוון שחלק מן המהלך החוקתי נוגע אף הוא לזכויות האדם". בזה מתגלה פן אחד של הנושא ונסתר פן אחר: הויכוח אינו רק בין תאוקרטיה לדמוקרטיה אלא גם בין מדינה יהודית למדינה דמוקרטית. רבים מהדוגלים בעיקרון של "מדינה יהודית" אינם מבקשים להנהיג תאוקרטיה וגם אינם מתנגדים ל"מדינה דמוקרטית". הוויכוח בין אלון לברק, לדוגמא, לא היה בין מי שמתנגד למדינה דמוקרטית לבין מי שדוגל במדינה כזו. רבים המצדדים בישראל כמדינה יהודית עדיין מבקשים, בה בעת, לראותה כמדינה דמוקרטית שמעמדה של הרשות השופטת מבוסס בה והיא מגוננת על זכויות אדם יסודיות. גביזון עצמה מאזנת חלק מדבריה בכתבה בעמ' 24: "מרכיב... של התנגדות מבוסס על תחושה של 'מי שמך'? זוהי התנגדות ערכית לדרכו האידיאולוגית של בית-המשפט, הנתפסת כמייצגת רק חלק מסוים באוכלוסייה ומנכרת חלקים אחרים שלה... קבוצות שלמות באוכלוסייה מרגישות, כי בית-המשפט מנוכר להן ולערכיהן הבסיסיים וכי לכן אין הוא בית-המשפט 'שלהן'... הדרך היא לנסות ולהחזיר למערכת כולה את האיזון העדין שנחלש בה." 3. בעמ' 28 היא מתייחסת לפסק דין המזרחי כך: "אין תקדים בעולם למצב שבית-המשפט מכריז על מעמד-על של חוקה לחוקי-יסוד ונוטל לעצמו סמכות של ביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת, ללא קיומו של מסמך חוקתי שלם וללא הוראה מפורשת". בהערת שוליים שם היא מוסיפה: "זהו הבדל חשוב, למשל, בין Marbury v. Madison... ובין פסק-הדין שלפנינו... יש לציין, כי החוק שנפסל שם היה חוק שהקנה לבית-המשפט העליון סמכויות מעין-בג"ציות... למרות זאת, הספרות המשפטית בארצות-הברית מלאה ביקורת". ועוד נאמר בעמ' 29: "חוקה היא למעשה המסמך שקובע את כללי היסוד המשותפים... ראוי שנאמץ כללים ... שכל חברי החברה ... יוכלו להרגיש שייכות אליהם. המהלך החוקתי הנוכחי אינו מבטיח את כל אלה". דברים נכוחים, כדרבנות, הם אלה. 4. בעמ' 31 כתבה המחברת: "את ההסכמה על הסדרים משטריים יש לקדם בדרך של דיון ציבורי מקיף ובדרך של חקיקה רגילה. אם וכאשר תתגבש הסכמה כזאת, ניתן יהיה לאמץ הסדרים חוקתיים שלמים כמקשה אחת בהליך קבלה מיוחד וחגיגי". בהתחשב במגמות פסיקותיו של בית המשפט העליון, הרי עם כל היות דבריה אלה של המחברת רצויים - לא ניתן להמתין זמן כה רב, כפי שהיתה רוצה. בהצעתו של ספר זה לחוק יסוד (כמפורט בפרק ה' לעיל) יש משום מענה למשאלתה של המחברת בדבר הליך חגיגי הכרוך בהסכמה חברתית נרחבת. 5. ובעניין הדחיפות הנדרשת בתגובה למגמת ה"דהירה" של פסקי בג"ץ, מתבקש לצטט את דברי המחברת בעמ' 32: "אם המערכת הפוליטית תמשיך בעמדה הבלתי-ברורה שלה, ואם הציבור לא ישדר לה כי אין הוא חפץ בכך, סביר להניח כי בית-המשפט - בסיוע של מיעוט מסוים, אך נחרץ, בכנסת - אכן ישלים את המהלך, ומדינת ישראל תקבל חוקה נוקשה, המבוססת בחלקה על טקסטים רשלניים, ובחלקה על 'עקרונות-יסוד' אמורפיים, העשויים טלאים-טלאים היסטוריים, שמעולם לא נבדקו כאמנה חברתית כוללת ומאוזנת, עם ביקורת משפטית רחבה של בית-משפט מקצועי, שאין בו ייצוג נאות של קבוצות-אינטרסים מרכזיות בחברה, 'המהפכה החוקתית', למרות שבינתיים עדיין אינה תיאור של המציאות המשפטית הקיימת מבחינות רבות, תהפוך לנבואה שהגשימה את עצמה." מתבקש להעיר, כי לא ידוע על משב רוח של תגובה חיובית - שיש עמה כוונה לשינוי קו ומגמה, נוכח דברים נואשים אלה של המחברת רבת היוקרה - מכיוון היכלי המשפט. התעלמות זאת אך מוסיפה ממד של משנה דחיפות להצעות בספר זה. 6. בעמ' 45 במאמר כתבה המחברת: "החלטת רוב מלא בפרלמנט לשלול זכות הבחירה מחלק מן האוכלוסייה או החלטת רוב של הפרלמנט להאריך את כהונתו ללא הגבלת זמן הן דוגמאות ... [ל]מקרים שבהם סביר כי בית-המשפט יפסול את החקיקה בשם הדמוקרטיה עצמה. במובן זה גם בדמוקרטיה שאין בה כל מרכיב קונסטיטוציוני פורמלי טבועה סמכות לפעול נגד כוחו של המחוקק העליון." בהערת שוליים מס' 51, מזכירה המחברת מתוך ספרו של אלסטר (J. Elster) את האגדה היוונית אודות אודיסאוס -שהציל עצמו מטביעה שהיה צפוי לה אם יתפתה לשירתן של הסירנות, בכך שקשר את עצמו לחרטום הספינה. הדברים סופרו שם בשל ההקשר החוקתי, נוכח הצורך בקשירה עצמית כדי למנוע "נפילה" של המחוקק העליון לבור של פגיעה בעקרונות ובזכויות האזרח. המחברת מוסיפה כי "טיעון המחויבות המקדימה נהיה חלש יותר כאשר הוא מופעל באופן בין דורי". דבריה אלה מתקשרים היטב לדעה המובעת בספר זה (ר' סעיף 3 בפרק א' וסעיף 8 בפרק ג') בנושא ההגבלה העצמית של בית נבחרים. 7. בעמ' 47 מתחילה המחברת לדון בנושא העליונות, הריבונות וההגבלה העצמית: "מן העובדה כי ישנן שיטות-משפט, כיום רובן הגדול של השיטות הדמוקרטיות, שבהן ישנה חוקה נוקשה ועליונה המגבילה את המחוקק העליון הרגיל, עולה כי אין מניעה לוגית-כללית מבחינת מהות המשפט, מהות המחוקק או מהות הדמוקרטיה - לקיומו של מדרג נורמטיבי כזה. בשיטת משפט נתונה השוקלת את דרכה, שאלת המדרג הנורמטיבי היא שאלה פוליטית ולא שאלה מושגית-לוגית. עם זאת, השאלה יכולה להיות מוצגת כבעיה לוגית כאשר אנו עוסקים בשיטה שהמחוקק העליון בה מוגדר 'ריבון'. כאשר מחוקק כזה קובע שריון או מדרג נורמטיבי, ניתן לראות בכך 'הגבלה עצמית', המעוררת שאלות לוגיות, כמו גם שאלות פוליטיות מעניינות. נראה כי השאלות הלוגיות אינן רלוונטיות באופן ספציפי לוויכוחים החוקתיים בישראל. בשאלות הפוליטיות יש לדון לגופן, בשאלות נורמטיביות יסודיות על גבולות הדמוקרטיה... ניתן לטעון כי ריבון - לפי ההגדרה - אינו יכול להגביל את עצמו." בהערה 54 מזכירה המחברת "כי למעשה גם באנגליה ... חוקי אנגליה נבדקים ולעתים אף הוכרזו כבטלים על-ידי בית-הדין האירופאי לזכויות האדם". לדברים אלה יש להגיב בארבע הערות מפורטות: (א) כמה מן העובדות שהמחברת מונה בוודאי נכונות: ברוב המדינות הדמוקרטיות יש מחוקק המוגדר כראשי, קיימת חוקה "עליונה" וקיימים חוקים של המחוקק הראשי, הנמוכים בדרגה מהחוקה; קיימת הגבלה של המחוקק הראשי, אך הגבלה זו אינה הגבלה עצמית שלו - שאינו "עליון" וגם ריבון איננו; המחוקק וחוקיו מוגבלים בחוקה, העליונה עליהם, והחוקה אף היא אינה עליונה מעל לכל עליון אלא כפופה לריבון, שבמדינה דמוקרטית הוא העם - אותו עם שהחוקה נעשתה לרצונו. לכן, המדרג של העליונות מלמעלה למטה הוא כזה: 1. העם (הריבון). 2. החוקה - אם קיימת. 3. המחוקק הראשי וחוקיו. לכן, לקרוא למחוקק הדמוקרטי הראשי "עליון" פשוט אינו נכון. גם בבריטניה (כפי שנסקר בפרק השלישי לנספח II להלן) הפרלמנט אינו הריבון; העם הוא הריבון, ה-House of Commons הוא שליחו של הריבון. העם הוא שנתן כתב שליחות לפרלמנט, באמצעות אותם מבניו שהשתתפו בבחירות הכלליות. החוקה הבלתי כתובה בבריטניה מחייבת את ה-House of Commons לפעול בהתאמה פורמלית עם בית המלוכה ובהתאמה פרוצדורלית עם בית הלורדים. אותה חוקה בלתי כתובה גם קובעת את דרכי החקיקה, השפיטה וניהול המדינה בכל נושא ועניין. כפיפותם של חוקי הפרלמנט הבריטי לכללי הקהילייה האירופית בפסיקות של בית הדין האירופאי לזכויות האדם היא פעולת שיפוט בהתאם להוראות החוק הבריטי הקובע כפיפות זו. אין זה ביטול של חוקים בריטיים אלא בית הדין האירופאי - בכפיפות לחוק בריטי פוסק אילו הוראות עליונות. מכאן שקביעתה של המחברת בפירוש אינה נכונה. אשר על כן, אין בבריטניה הגבלה עצמית של הפרלמנט, שאינה ניתנת לביטול, גם לא בעקבות ההסדר עם הקהילייה האירופית. (ב) גביזון אינה מבחינה בדקדקנות הדרושה בין שלושה סוגי מדינות: כאלה בעלות חוקה נוקשה, מדינות אשר להן חוקה שבית הנבחרים יכול לשנותה בקלות ומדינות ללא חוקה פורמלית כתובה. פרלמנטים במדינות מהסוג השלישי אינם יכולים להגביל את עצמם, בעוד שבאלה שבשני הסוגים הראשונים של המדינות - תלויה אפשרות ההגבלה העצמית בחוקה. גישה המתייחסת לכל המדינות בעולם, בלי להבחין בין סוגים אלה, הינה גישה שטחית. אך חמורה מזאת, אפילו בגדר שגיאה לוגית, הינה האמירה כי לרוב המדינות חוקה נוקשה, ולהסיק מכך מסקנה לוגית בדבר קיום מדרג נורמטיבי ואז לטעון כי, לפיכך, הוא (המדרג הנורמטיבי) שאלה פוליטית ולא שאלה מושגית-לוגית. והרי במדינות בהן אין חוקה, כמו בישראל, שבה דן המאמר, אין אפשרות משפטית-חוקתית למחוקק הגבוה להגביל עצמו. דומים דברי המחברת, למי שטוען כי הואיל ובישראל רוב התושבים יהודים - הרי, מהבחינה המשפטית-לוגית, כל המתגורר בישראל הוא יהודי... וכי אפשר לבסס טיעון משפטי על ממוצעים סטטיסטיים? (ג) קל להרים ידיים (משפטיות) בתירוץ שהכל מתנהל, בלאו הכי, על פי רצונות פוליטיים ולא על פי עקרונות משפטיים - כפי שעושה וויד (Wade) בדיון בפסק דין Harris (בדרום אפריקה; ר' סעיף ג' בנספח II להלן), כאשר הוא מוצא מפלט בהגדרת נושא משפטי כנושא פוליטי - לגביו אין צורך לקבוע כללים חדים וברורים. כך גם במקרה בו דנה גביזון במאמרה, כאשר - בדומה לוויד - מסתמנת גם אצלה הרמת ידיים משפטיות שאינה במקומה, בהתייחסה לאפשרות של הכנסת להגביל את כוח עצמה. דברי המחברת מגיעים לכלל אי דיוק באמירתה, בהמשך עמ' 47 במאמרה, כי "הריבון הוא זה שהדרך היחידה שבה ניתן להטיל עליו הגבלות היא הגבלה עצמית", ובהערה 55, בקביעתה כי "זו הצורה שבה שמגר מאפיין את ריבונות הכנסת" (להבהרה, ר' סעיף א' בנספח זה וכן סעיף ג' לנספח II). שתי שגיאות, התומכות אחת ברעותה, טבועות באמירתה זו - שתי שגיאות שאינן הופכות לאמת, חרף תמיכתן ההדדית. שתי שגיאות אלה מצרפת המחברת לדבר שלישי, שהוא אמת בלתי מעורערת אחת; שלוש קביעות אלה, המהוות שלוש רגליים, מחוברות יחדיו כדי לשאת את שיטתה - חיבור מוטעה המוליד מסקנה שגויה, שהינה הקביעה הרביעית. הדברים, אכן, טעונים הצגה:

שתי השגיאות (שתי ה"רגליים" השגויות) הן:

הקביעה שבית הנבחרים במדינה דמוקרטית הוא הריבון.

הקביעה שכל בית נבחרים רשאי להגביל את כוח עצמו כפי שיחליט.

אמירת האמת (ה"רגל" השלישית) היא:

הקביעה ששום גורם שמעליו לא יכול להכתיב לריבון מה יעשה אותו הריבון.

המסקנה השגויה (הקביעה הרביעית) היא:

מסקנת המחברת, לפיה ריבון הוא זה שאין מי שיגביל את כוחו - לבד ממנו עצמו.

(ד) אף האמירה - כי השאלות הלוגיות אינן רלוונטיות לוויכוחים (או: לדיונים) החוקתיים בישראל, וכי יש להסתפק בהיבט של מוסר ושל דמוקרטיה בישראל - נראית כהרמת ידיים משפטית שלא במקומה. אמנם שאלות של מוסר ושל דמוקרטיה חשובות, אך המבנה המשפטי-תיאורטי הנחוץ כדי להגדיר נכונה סוגיות אלה קיים גם בלעדיהן: הוא לא אבד, אין לזנוח אותו, אין לאפשר את גניזתו, אין לצמצם את השיח החוקתי בישראל בהגבלה העצמית הפרלמנטרית רק לתחומי המשפט הרצוי - ולזנוח את הדיון במשפט המצוי, כפי שעולה מגישתה של המחברת.

המשפט המצוי בסוגיה החוקתית נדון בספר זה (במיוחד בפרקים א' ו-ג'), המציע מבנה ושיטה התואמים את דיני השליחות, לפיהם פועלת הכנסת כשליח של הריבון - ובהתאם למגבלות המתבקשות משליחות זו, לפי נסיבותיה, ומהאינטרסים הבסיסיים והלגיטימיים של העם-הריבון המונעים הגבלה עצמית פרלמנטרית. במיוחד נכון הדבר בהיות הכנסת מחוקק שאינו כפוף לחוקה, ובהיות הכנסת כפופה במישרין לעם (להבדיל משאר הרשויות הכפופות לחוקי הכנסת). מבנה זה מתייחס לשלושה נושאים, בשלושה מישורים - המתמזגים לכדי מבנה אחד:

המישור המשפטי (דיני שליחות).

המישור המוסרי (נאמנותו של השליח לשולח).

המישור הדמוקרטי-האידאי (עליונות העם על הכנסת).

8. ומשהחלה (בעמ' 47) לשגות, דבקה המחברת בדרכה ומחריפה את שגיאתה - כאשר, בעמ' 48, היא כותבת

"כי בשיטה שבה המחוקק הוא ריבון יכול המחוקק גם להחליט ברגע מסוים, כי הוא חפץ להפסיק להיות ריבון על-ידי חלוקת הכוח העליון בינו ובין רשויות אחרות... אין שום דבר פרדוקסאלי בכך שאדם, הנראה לנו אדון לעצמו, קובע לעצמו כלל המגביל את פעולתו בעתיד... כאשר מדובר במחוקק וכאשר ההגבלה לובשת צורה של דרישת רוב מיוחד או הליך מיוחד לקבלת חוקים, ניתן גם לומר, כי אין פה הגבלה על הכוח העתידי לעשות חוקים, אלא הגבלה על מה שנראה באותה שיטה כחוק."

ובהערה 58: "הגם שההבחנה בין עניינים של מהות ובין עניינים של 'צורה ואופן' מופיעה הרבה בספרות בניסיון לתרץ את הפרדוקס שבהגבלה עצמית, איני בטוחה כי היא מסייעת לנו כאן".

לכך יש להעיר: ראשית, כי - הוא אשר הוצע בספר זה, שההגבלה העצמית מתחילה בקטנות ומגיעה לגדולות; היא מתחילה ב"צורה ואופן" (כמו הדרישה ל"רוב חברי הכנסת") ויכול שתגיע, דרך משל, לחובתה של הכנסת לקבל אישורה של הרבנות הראשית לחקיקה בעניינים דתיים מסוימים. אין הבדל עקרוני בין שני סוגי הגבלה אלה. ושנית, הקורא מוזמן לחזור להסברים המפורטים בעניין זה בסעיף 8 של פרק ג' בספר זה.

9. בעמ' 49-50 למאמר מצויה התייחסות לרעיון ריבונות העם:

"לעתים נהוג לומר, כי ההבחנה בין סמכות מכוננת לסמכות מחוקקת נובעת מן העובדה כי בדמוקרטיה הריבונות מצויה בידי העם. העם, כריבון, יכול ללא קושי להגביל רשויות הכפופות לו, כגון המחוקק העליון... 'ריבונות' יכולה להיות ביטוי חצי-טכני, הדומה לזה שג'והן אוסטין משתמש בו בתורת המשפט שלו... [כלומר] 'ריבונות הפרלמנט' בשיטה האנגלית... מקובל גם כי אנגליה היא דמוקרטיה... דמוקרטיה דורשת שהשלטון יהיה מוצדק על-ידי הסכמת הנשלטים... כוחות השלטון אינם מופקדים באופן שוטף בידי העם... לא ברור שניתן לזהות 'ריבון'... הריבונות ... מתמצית בבחירות לכנסת... במובן המשפטי, ה'ריבונות' נמצאת בידי הכנסת."

חמש הערות קצרות בתגובה לכך:

(א) כפי שניתן ללמוד מסעיף ג' של נספח II להלן, אין הפרלמנט הבריטי הריבון, במובן הנורמטיבי-משפטי.

(ב) האופן בו מנותב רצון העם-הריבון אינו מבטל את עצם עובדת ריבונותו של העם.

(ג) סמכות משפטית אינה ריבונות.

(ד) הסמכות המשפטית העליונה בכל מדינה מתוקנת היא דווקא בידי הרשות השופטת, לא בידי הרשות המחוקקת, כפי שמייחסת המחברת למחוקק.

(ה) מקור סמכותה של הרשות השופטת בחוק או בחוקה. מקור החוק במחוקק ומקור סמכותו של מחוקק כבול-חוקה בחוקה. מקור סמכותו של מחוקק שאיננו כבול-חוקה, כמו מקור החוקה, במדינה דמוקרטית, הוא העם, הריבון. בכל מקרה מגיעים בדמוקרטיה לעם כעליון, העם כריבון.

10. בעמ' 55-60 במאמר סוקרת המחברת השקפות שונות בעניין רשות מכוננת, בהעדיפה את גישתו של וויד (Wade; ר' סעיף ג' בנספח II להלן), הנוטה לראות כינון חוקה כאקט פוליטי יותר מאשר כאקט משפטי, על פני גישת מרשל (Marshall), שנטייתו הפוכה. וכך (בעמ' 57) היא כותבת כי "הסמכות המכוננת... היא נקודת-המעבר בין העובדות הפוליטיות ובין ההסדר המשפטי; היא זו הנותנת לשיטת-המשפט את ההקשר שבה היא יכולה לתפקד כשיטת-משפט ולא כמערכת כוחנית. הקשר זה, הוא עצמו, הוא קדם-משפטי וחוץ-משפטי בהגדרה".

גם לדברים אלה חמש הערות קצרות:

(א) אין המחברת נכנסת לפרטי טענותיהם של שני חכמי המשפט, החולקים זה על זה, ואינה מנמקת את העדפת עמדתו של וויד. נכון להותיר את השיח על הרשות המכוננת על בסיס משפטי, ולא להפקירו לחסדי הפוליטיקה - כאשר המבנה של שליח ושולח מקנה מובן משפטי לשיח החוקתי (כפי שמסתבר מסעיף ג' של נספח II להלן). לא רק גביזון, אלא גם וויד וא' רובינשטיין (והם לא יחידים לעניין זה) אינם מציעים שיטה משפטית ברורה. השיטה המוצעת בספר זה בהחלט באה למלא את החסר.

(ב) לעניינה של ישראל, קיימות עובדות חוקתיות מיוחדות, המבדילות אותה משאר מדינות - שמשמעותן הרלוונטית מעמידה על רגליים משפטיות מובהקות את השיח החוקתי בנושא הרשות המכוננת. העובדות המיוחדות לישראל פורטו בפרק ו' לספר זה, כמו גם בסקירת דעותיו של קליין בסעיפים ד' ו-ה' של נספח זה. כל אלה מבליטים את ההבדל בין ישראל לשאר מדינות תבל בנושא החוקתי.

(ג) לכן, אין לקבל את אמירתה הבלתי מנומקת של המחברת באשר להעדר האפשרות להתמודד עם הנושא של רשות מכוננת התמודדות משפטית מלאה. הנושא הינו משפטי לפי משפט האומות בכלל, ובפרט על פי העקרונות המשפטיים המקובלים לפי נסיבותיה המיוחדות של ישראל. ודוק: אין הדיון והניתוח המשפטי-חוקתי מבטל את המשמעות הפוליטית של נושא הדיון והניתוח הזה, ממש כפי שתיתכן משמעות פוליטית גם לתחומים אחרים במשפט בכלל - במשפט החוקתי לענפיו השונים בכלל זה, ובפרט בסוגיית ההגבלה העצמית של בתי נבחרים (שאינה יוצאת מכלל שאר תחומי המשפט).

(ד) ככל הניתן, ראוי למצוא רגליים משפטיות לכל נושא הקשור בענייניה של חברה מדינית - כולל הנושא החוקתי - נוכח תרומתן למניעת הכרעות שרירותיות.

(ה) אך דוק: אין בקיום רגליים משפטיות לסוגיהן כדי להבטיח, כי קיים שיפוט של בית משפט באותו עניין. בהחלט ייתכן פתרון משפטי לשאלה כלשהי, גם אם זו איננה שפיטה. (ר' בנושא זה הדיון בסעיף 5 של פרק ב', בסעיפים 6 ו7- בפרק ג' ובסעיף ב' לעיל בנספח זה.) עם זאת, אין במצב של "אי-שפיטות" כדי לשחרר את הרשויות מחובתן לפעול לפי אמות מידה משפטיות - מה שמודגם, בישראל, במעמדו של היועץ המשפטי לממשלה, שחוות דעתו המשפטיות מחייבות אותן לנהוג על פי דין. הדבר פועל גם - ושמא ראוי לומר: במיוחד - בנושאים בהם אין בית המשפט מעורב.

11. המחברת מבחינה בין רשות מכוננת (המכוננת משטר חדש, מן היסוד) לרשות מתקנת, המתקנת את שעשתה הרשות המכוננת. לדבריה, רשות מכוננת מסיימת עבודתה מיד לאחר הקמת משטר חדש; כל הנושא הוא לדעתה משפטי למחצה בלבד ומעורב בעשייה פוליטית. קיימים מקרי גבול לגביהם קשה לקבוע אם המדובר ברשות מכוננת או מתקנת. מתן חוקה למדינה חסרת חוקה הוא לדעתה אחד ממקרי גבול אלה, ומקרה גבול אחר הוא ניסיון להגבלה עצמית בידי מחוקק - שאינו קשור בחוקה כתובה - כפי שמתרחש עתה בישראל. תורת הסמכויות אינה מסבירה מעשה זה, ונראה שהמעשה נובע מכך שבית המשפט אימץ סמכות פוליטית ולא סמכות משפטית. גם להגבלה עצמית שמטיל על עצמו מחוקק עם סמכויות של רשות מכוננת אין בסיס משפטי, ומן הסתם היא בגדר עוד פעולה פוליטית שאין לה בסיס משפטי.

שלוש הערות קצרות בתגובה לדברים אלה:

(א) כיוון שמקובל כי חוקה תשריין את עצמה בפני המחוקק, הרי שאם הכנסת פועלת כגוף מכונן היא רשאית לשריין חוקה שאישרה - מה שנוגד את דעתה של המחברת. השאלה אם הכנסת היא גוף מכונן היא שאלה נפרדת.

(ב) ההיבטים הפוליטיים של שאלה משפטית אינם פוגעים באפשרות שרשות שיפוטית תנתח אותה בכלים משפטיים, ואינם הופכים, כשלעצמם, את השאלה המשפטית למקרה גבול משפטי-פוליטי. יש לנתח את השאלה מנקודת ראותה של כל תורה, משפטית ופוליטית, בנפרד - ולהציע תשובה שלמה מבחינתה של כל תורה לחוד; אם התשובה הפוליטית שונה מזו המשפטית, כי אז ניתן - ואף נכון - לשנות (במסגרת הרשות המחוקקת או המכוננת או הרשות המתקנת חוקה) את התנאים והנתונים המשפטיים, על מנת שהתשובה המשפטית (של המשפט המצוי) תהיה תואמת את התשובה הפוליטית (של המשפט הרצוי).

(ג) אין להסיק ממצב כזה, של עצם קיומם של היבטים ותשובות שונות במישורים המשפטי והפוליטי, כי מדובר במקרה גבול. ניתן בהחלט לנסח אמירה משפטית בהירה וחותכת, במקרה הישראלי, כי הדין המצוי הקיים בישראל הוא שהכנסת אינה יכולה להגביל את עצמה. אם זה מצב לא רצוי מן הבחינה הפוליטית, ישנן דרכים (משפטיות) לשנות את המצב כדי שהתשובה המשפטית תתאים לתשובה הפוליטית הרצויה; אך הדרך הנכונה לעשות זאת היא רק באמצעות הרשות המכוננת.

12. בעמ' 73, לפני סקירת המהלכים החוקתיים בישראל והתפקיד ששיחקה הרשות השופטת במהלכים אלה, מעלה המחברת טענה מרחיקת לכת הרבה יותר (מאשר ביקורתה העניינית על הפסיקות השיפוטיות) ואומרת כי - הפסיקות בישראל ביחס לחוקי היסוד מ1992- יצאו מגדר פסיקות פרשניות גרידא והפכו להיות "מכוונים להאיץ את המהלך החוקתי, ולהבטיח הפיכתה של ישראל ממדינה שאין בה חוקה עליונה ונוקשה למדינה שיש בה חוקה כזאת".

קביעה זו, אם נכונה היא, מהווה הטחת האשמה כבדה בשופטים ומשמעותה כי שופטים הופכים לשחקנים פוליטיים, העושים שימוש למשחקם זה בסמכותם השיפוטית. ושמא יטען הטוען, כי האשמה זו אינה כה רצינית כפי שהיא נשמעת - באשר השיקולים הפוליטיים בהם מדובר כאן הם לעניין נושא שהשופטים אמורים למלא - יש להבהיר כי לא כך הדבר! וכי מי קבע, שהשופטים בישראל אמורים למלא תפקיד בנושא החוקתי? הרי זה בדיוק הנושא בו פעלו השופטים (לטענת המחברת) כדי להאיץ ואף לכוון (מבחינת התוצאה) במגרש הפוליטי-החוקתי את השחקנים הפוליטיים.

ועוד בעמ' 74:

"תיאור המהלך החוקתי אינו עניין פשוט... בהבדלים בין חוות הדעת של הנשיא ברק ושל השופט חשין. למעשה, מי שקורא את שתיהן מתקשה להאמין כי הן מתארות אותו מהלך עצמו... במערכת הפוליטית הייתה כל הזמן מחלוקת לגבי שאלת החוקה... [ו]לא הגיעו בה להכרעה הן לגבי הצורך בחוקה בכלל הן לגבי תכניה הן לגבי מאפייניה הבסיסיים. יתירה מזו: ההתנגדות במערכת הפוליטית לנוקשות, לעליונות ולביקורת שיפוטית סיכלה את כל הניסיונות להשלים את חקיקת ההסדרים החוקתיים... לא הייתה מעורבות ציבורית רבה בניסיונות החקיקה... חלו שינויים בולטים בהתייחסות של שופטים ובית-המשפט לניסיונות לחוקק חוקה, ולפרשנות חוקי היסוד... משפטנים בכירים ושופטים נוקטים עמדה חד-משמעית לעידוד חוקה נוקשה, ופועלים, בפסיקה ומחוצה לה, לעידוד המהלך. אחרי 1992 ישנה תנופה רבה בתפישה החוקתית השלמה, בין השאר בשל שיח המהפכה החוקתית. שופטים רבים בבית-המשפט ממשיכים במהלך של תרומה אקטיבית לחיזוק המהלך החוקתי, בדרך של פסיקה, אמרות-אגב, והתבטאויות חוץ-שיפוטיות. ייתכן כי במגמה זו חל שינוי מסוים לכיוון פסיקה ושיח זהירים יותר החל מ-1996. לעומת זאת, הניסיון להמשיך את תנופת החקיקה החוקתית נבלם כבר בשלב מוקדם יותר. המערכת הפוליטית ערה מאוד להתבטאויות השיפוטיות ומגיבה עליהן."

לא הובאו הדברים כאן כדי לדון ולהחליט בנושא היושרה ("אינטגריטי", הנושא העיקרי בדברים דלעיל) של שופטינו, וגם לא בשאלה אם דבריה אלה של המחברת וניתוחה את העובדות מוכיחים את טענותיה כלפי השופטים; אלא להסביר בבהירות, כי למחברת המאמר טענות קשות כלפי המערכת השיפוטית - בנושא המהפכה החוקתית, שהוא נושא מרכזי בספר זה, מהפכה אשר לדעת המחברת עדיף היה אלמלא התרחשה.

להלן כמה קטעים מספר זה והתייחסויות אליהם. 1. בעמ' 22 לספרו, מציין המחבר כי אף שהבג"ץ בישראל מתבסס על חקיקה המבוססת על השיטה הפררוגטיבית הבריטית - אין הוא פועל במסגרת המקובלת באנגליה, אלא בכפוף לשיטה האמריקנית (לעניין זכויות אדם והפרדת הרשויות) מתוך השקפה שרב המשותף לישראל ולארצות הברית. בעמ' 23 הוא מתייחס לכך בציינו הבדל בסיסי בין השיטה החוקתית של ארצות הברית ובין המצב בישראל: לכנסת סמכויות גבוהות מאלה של הרשות המבצעת והרשות השופטת בישראל. בעמ' 2 לספרו מסביר המחבר כי הכנסת טרם (?!) קבעה לחוקי היסוד שלה דרגה גבוהה מזו של חוקיה הרגילים. נראה למחבר כברור מאליו, שבכוחה של הכנסת להגביל את כוח עצמה ולהכפיף עצמה לחוקי היסוד (דבר שנשלל בספר הנוכחי תכלית השלילה). בעמ' 27-28 מסביר המחבר שסמכות הבג"ץ מוגבלת לפתור מצוקת היחיד מול פני רשויות המדינה, שהזיקו לו בפעולותיהן, וכי הבג"ץ לא פירש סמכויות אלה באופן אובייקטיבי, כקבוע בחוק, אלא באופן סובייקטיבי - כאילו ההחלטה נתונה לו. לזאת יש להעיר, כי אין המחבר מתמודד עם הדעה שאל לה לרשות שלטונית להפעיל סמכות - אלא אם זו הוענקה לה במפורש (כהיפוכו של הכלל, לפיו לאזרח זכויות וכוחות לעשות כל דבר, אלא אם כן הדבר נאסר עליו באופן מפורש); כנראה שהוא סבור, כי מאחר ובית המשפט פועל למען האזרח נגד השלטון - לא חל על בית המשפט הכלל המגביל כוחו כרשות שלטונית (בעצמו). מובן שאין המחבר מתעמת, בהקשר זה של פירוש מצמצם, המקובל ביחס לסמכויותיו של בית המשפט כרשות שלטונית, עם נטייתו של בית המשפט (שטרם התבטאה בעת כתיבת ספרו) לחרוג מגבולות שמירת זכויות האזרח וההגנה על אינטרס פרטי של עותר מסוים שנפגע - לעבר התערבות בג"צית בפעולות החקיקה של הכנסת, ובעוד פעולות פוליטיות של רשויות שלטון אחרות. 2. בעמ' 32 מצוטט סעיף 1 לחוק-יסוד: הכנסת, המגדיר אותה כבית הנבחרים של המדינה (בתרגומו של המחבר: "the Knesset is the parliament of the State"). אך אין המחבר מקשר ציטוט זה שלו עם המובן מאליו, לדעתו, כפי שצוטט לעיל - כאילו רשאית הכנסת לקבוע את חוקי היסוד כגבוהים בדרגה מהחוקים הרגילים, מה שהופך את חוקי היסוד לחוקה, כאילו הכנסת אינה רק רשות מחוקקת אלא גם רשות המכוננת חוקה. 3. בעמ' 120-122 מתוארת התופעה של מפלגה בישראל, שכאשר אינה משיגה מטרתה בתהליכים דמוקרטיים פוליטיים - פונה היא להשיג זאת באמצעות פסיקה של בית המשפט. הוא מציין שלעתים נעשה הדבר כאילו זו בקשה פרטית של אדם ה"עוטף" עתירתו במונחים משפטיים. הוא מוסיף, כי בית המשפט בדרך כלל מגיב בזהירות ובאיפוק - שכן התערבות שיפוטית תכניס את בית המשפט למערבולת הפוליטית ותחליש את ההליך הפוליטי, מה שיפגע לבטח בשיטה הדמוקרטית; דבר זה אינו רצוי, שהרי על שאלות פוליטיות להיות מוכרעות אצל גופים פוליטיים (כהשקפתו של אחד מהנודעים שבחברי בית המשפט העליון בארצות הברית, השופט פרנקפורטר). עם זאת, גישת בית המשפט בישראל לא היתה עקרונית אלא פרגמטית, לפי נטיותיהם השונות של שופטים שדנו בעתירות. המחבר מצטט בהקשר זה דעתו של לנדוי, כפי שהובעה במשפט שליט, לפיה על בית המשפט להישאר בפסיקותיו בתחומי הקונצנזוס ולהימנע מפסיקות שיגבירו את המחלוקת.

שתי הערות לכך:

(א) דווקא פסק הדין בעניין שליט היה בניגוד לקונצנזוס - עד כדי כך, שהכנסת פעלה בדרך של חקיקה לבטל תוצאותיו. גם בציטוטים המובאים בספר מחוות הדעת הנוגדות בפסק הדין יוצא פרץ של רגשות השופטים עצמם, כמו ויתקון האומר שם כי אינו יכול להיות נייטרלי בוויכוח בין זכויות הפרט לבין כפייה דתית (בעמ' 126); ואילו זילברג (בעמ' 124) הגדיר אותה מחלוקת ממש, במלים (המצוטטות כאן מהמקור העברי, ולא כבתרגומו לאנגלית בספר): "תם ונשלם! אין ציונות יותר, אין מורשה, אין היסטוריה, ישנה רק שאיפה להקים מדינה חדשה, ללא עבר ומסורת, על חופו המזרחי של הים התיכון, ולא לשם כך נטלנו על עצמנו את המשימה הגדולה, והכבדה מאד, של הפצת הציונות בקרב יהודי תבל - לא לשם יצירת דמוקרטיה קטנה, דלה, אפורה ואילמת, שאין לה מה להשמיע משל עצמה ולא כלום."

(ב) דבריו אלה של זילברג מתקשרים לגישת בית המשפט העליון המניחה את חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980, בפינה חשוכה (ר' הדיון בפרק ז' לעיל) ולגישה השיפוטית שהעבירה לפינה צרה כזו גם את המונח "מדינה יהודית" בעוד ש"מדינה דמוקרטית" הועמדה במרכז. כל זה נעשה בניגוד לרצונו של המחוקק ולרצון הלאומי הפופולרי. שופטינו העליונים מקצינים את גישתם מדור לדור, מכוח שיטת המינוי אשר לפיה הם עצמם ממנים את מחליפיהם (ר' סעיף 7 (ה) למבוא, לעיל, באשר לשיטת מינוי השופטים בישראל).

4. המחבר סוקר את סיפור העובדות בעניין שליט, ולפני שהוא מעיר על דבר העברת הויכוח הפוליטי בכנסת ובציבור לתוך אולמי בית המשפט - בעקבות עמדתו של הרוב הליברלי בבית המשפט (כמתואר בעמ' 126) הוא מפרט את חשיבות הנושא והיבטיו, וקובע (בעמ' 132) כי מדובר בנושא שטיבו פוליטי-אידיאולוגי, ורק כוסה בלבוש משפטי-חוקי. במהלך דיונו, החל בעמ' 133, מפרט המחבר את ההשלכות של פסק דין שליט - שאחת מהן היא הפגיעה במהותה של ישראל כמדינה יהודית הקשורה לעברה ההיסטורי - ומתאר את חוסר היכולת השיפוטי להכריע בשאלות שעמדו לדיון, ואת הנזק להליכים הדמוקרטיים הבסיסיים שפסק זה מביא בכנפיו.

המחבר נוגע כאן בשאלה הנקשרת בשאלות יסוד, ובין היתר בטיעון מרכזי של החיבור הנוכחי - לפיו שומה על בית המשפט לשקף, בנושאים חוקתיים ובנושאים בעלי השלכה פוליטית גורפת, את האמונות והדעות של הציבור; במקום מנהגו להפגין ניתוק מדעות אלה. דבר זה ראוי שיבוא על תיקונו באמצעות השיטה למינוי שופטים. לכן ראוי כי שופטים הדנים בנושאים כאלה (בהבדל מכלל השופטים) יקבלו מינוי מגוף פוליטי.

5. בעמ' 176-201 מונה המחבר שלוש סיבות (המקובלות הן בשיטה המשפטית הישראלית והן בזו האמריקנית) להימנעות מדיון בשאלות פוליטיות בבית המשפט: (א) הדבר אינו ראוי; (ב) בתי משפט אינם בנויים ערכית להכרעה בשאלות כאלה; (ג) הדבר ישפיע לרעה על שאר המערכות השלטוניות. עוד הוא מפרט שיקולים רבים להליכת הפסיקה הישראלית בעקבות אחותה הגדולה, האמריקנית, ומקרים שונים בהם עשתה זאת. בעמ' 202 הוא קובע כי הסיבה המרכזית לכך היא הערכים המשותפים לשתי המדינות.

אולם אין המחבר מבחין בהבדל המרכזי בין שתי מדינות אלה, אף ששתיהן מיוסדות על גלי הגירה מרחבי תבל ושתיהן דוגלות באינטגרציה של יוצאי ארצות שונות, והוא: היות ישראל מדינתו של עם ישן אחד, ולא רק כור להיתוך אומה חדשה; של היות מדינת ישראל מדינה יהודית, לעומת ארצות הברית שהינה התקבצות של בני עמים ואמונות שונים; של היות ישראל מדינה דמוקרטית מכוח היותה מדינה יהודית, בהיות דמוקרטיה פנימית מושרשת ביהדות ההלכתית (מאות שנים לפני גילוי אמריקה), כפי שבאה לידי ביטוי בקהילות יהודיות אוטונומיות שחוקקו תקנות (אפילו בניגוד להלכה!) על פי הכרעה דמוקרטית, דהיינו ברוב דעות. הדבר נתקבל אצל חכמי ההלכה כאפשרי, ולדעת רבים וטובים הדבר אפשרי גם במדינה יהודית.

לכן אין אפילו לרמוז כאילו שאבה ישראל מכללים שנתקבלו בדמוקרטיה האמריקנית, בעוד אשר מדינת ישראל ניזונה מחזון הנביאים ומן המורשת היהודית הקדומות הרבה יותר; זאת, בלי קשר לכך שהדמוקרטיה בארצות הברית כאומה מודרנית אמנם קדמה לזו של מדינת ישראל. מכל מקום, ראוי לשים לב להבדל האמור ולהסיק ממנו מסקנות, כגון: עדיפותו של העיקרון "מדינה יהודית" על העיקרון "מדינה דמוקרטית"; או כגון פרשנות מקיפה, אגב מבט לעבר עקרונות שבמורשת ישראל, כמצוות חוק יסודות המשפט; או כגון דחיית העיקרון של הפרדת הדת מן המדינה; או כגון גישה אוהדת יותר לפעולתן של רשויות מקומיות לסגירת שכונות דתיות מובהקות בפני תחבורה בשבתות וחגים; או כגון אישור הקצאת קרקעות לסוכנות היהודית להתיישבות יהודית; או כגון הימנעות מפסילת חוק של הכנסת האוסר ייבוא בשר לא כשר לישראל.

6. בעמ' 214 מוזכר הבדל אחר בין ארצות הברית לישראל: היות הכנסת עליונה על בית המשפט. מכאן, שעל החלטת בית המשפט יכולים הפוליטיקאים האמריקנים להתגבר רק באמצעות תיקון בחוקה, בעוד שפסק דין של בית משפט ישראלי ניתן לשינוי בחקיקה של הכנסת.

יש להעיר על כך כי כיום, לאחר פסק דיו המזרחי, הדרך שנותרה פתוחה בפני הכנסת היא אך ורק דרך של "שינוי החוקה" (בלשון אותו פסק דין), דהיינו בתיקון חוקי יסוד.

7. בהתייחסו (בעמ' 212-214) לפסק דין ברגמן (שביטל לראשונה חוק של הכנסת, בשנת 1969) מסביר המחבר, כי השאלה האמיתית היתה פוליטית: כיצד להגיב למציאות של קיום 12 סיעות בכנסת בת 120 חברים, ולאפשרות שמספר הסיעות בכנסת הבאה יגדל אף מעבר למספר מוגזם זה של סיעות. הכנסת נתנה תשובה פוליטית לשאלה פוליטית זו: חוק המימון שחוקקה העדיף סיעות קיימות על פני סיעות חדשות. בית המשפט, בהיזקקו לשאלה פוליטית זו, נתן תשובה משפטית לשאלה הפוליטית בדבר שוויון בין סיעות חדשות לסיעות קיימות.

בדבריו אלה מבקר המחבר את בית המשפט, הן מבחינת תוכן פסק הדין והן מבחינת עצם התערבותו בנושא. סעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת, שהיה נשוא הדיון המשפטי שם, קבע במפורש שעקרון השוויון הקבוע באותו סעיף ייושם "לפי חוק הבחירות לכנסת". בהיות חוק המימון חלק מחוקי הבחירות, ובהיות חוק הבחירות מתוקן מפעם לפעם - מה פשוט מלהימנע להיכנס ל"חנות החרסינה הפוליטית", ולומר שהשוויוניות תהא כפי שנקבע בחוק של הבחירות מפעם לפעם? אף ניתן היה להוסיף את אשר הסביר לנדוי בפרשת ברגמן ובפרשת דרך ארץ, שחוק הבחירות שהיה קיים בעת שחוק-יסוד: הכנסת חוקק לא הנהיג שוויונות מלאה, ומבחינה זו לא חל שינוי.

8. בניתוח פסק דין שליט לעניין "מיהו יהודי" (החל מעמ' 214) שואל המחבר, מפני מה היתה הפסיקה האמריקנית בעניין Baker בגדר הצלחה, מה שאין כן פסק שליט - ומשיב כי סוד ההצלחה האמריקנית היה בכך שהפסק בארצות הברית קלע לקונצנזוס, מה שלא היה המקרה כאן. בעמ' 217 מצוטט ויתקון, שטבע באותו פסק את מטבע הלשון (והרעיון) כי תפקיד בית המשפט לשכנע ולחנך את הציבור - ולא להיות מובל בידי השקפות רווחות. בעמ' 221 מגדיר המחבר את פסק שליט כפסק לא מוצלח; בעמ' 222 הוא אומר שהחלטת בית המשפט לחנך פגעה בבית המשפט עצמו ובעמ' 224-225 מצוטט שוב ויתקון שהסביר כי אין שופט יכול לקבוע מה יובא לפניו - בהמשילו את השופטים למי שאורבים לטרף, ובבוא עניין ש"המתינו" לו יעוטו "אלי טרף". המחבר אינו מסכים לגישה זו.

שלוש הערות לדברים אלה:

(א) הערה הפותחת בדרך השאלה: האם למד בית המשפט העליון בישראל לקח מפרשת שליט? האם פסיקותיו בשנים האחרונות משקפות חיפוש דרך של כיוון להשקפת רוב הציבור? אם נעשה הדבר, ההיה זה על חשבון עקרונות יסוד? שאלה זו מכוונת, בין השאר, לקו הפסיקה לפיו אין ניתן סעד לעותר הסובל ממדיניות שלטונות הביטחון (הנלחמים בטרור בדרך של הריסת בתים, גירוש, הימנעות משחרור "בני ערובה" מלבנון שלא עברו כל עבירה ושאינם מהווים סיכון בטחוני). הדברים מכוונים גם למגמה המתחזקת של פסיקות כנגד חוגים חרדים בנושאים שבעבר נמנע בית המשפט מלהתערב בהם (גיוס בני ישיבות, העברת תקציבים למטרותיהם, פרשת כביש בר-אילן, פסילתו של אריה דרעי מלשמש כשר בממשלה). מגמה זו קשורה ליחס שלילי כלפי החרדים בקרב חוגים חילוניים רחבים - שגישתם, המוכרת כליברלית, קרובה לדעות שמשקף בית המשפט העליון - חוגים המהווים תשתית חברתית נרחבת לתמיכה בבית משפט זה.

נושא פופולרי אחר בעיני קהל רחב הוא הגברת הביקורת השיפוטית על פעולות הכנסת, במליאה ובוועדותיה, דבר שאינו מקובל בעולם למעט בגרמניה (באמצעות בית משפט לחוקה) ובישראל (בה אין מוסד כזה של בית משפט מיוחד לחוקה). גם אם הדבר עונה לרצונן של שכבות חברתיות מסוימות, הרי הרחבת הביקורת השיפוטית על הכנסת ועל חברי הכנסת מגבירה את ביזוי נבחרי הציבור בישראל - ביזוי המוריד את קרנה של הכנסת, בד בבד עם העלאת קרנו של בית המשפט.

(ב) עוד שאלה חשובה שיש להשיב עליה בחיוב היא: האם על בית המשפט ללכת בעקבות הדין והצדק בחבירתם יחדיו, גם כאשר הדבר מערער את מעמדו של בית המשפט? אוי לו לבית משפט שישיב תשובה שלילית לשאלה זו.

(ג) חיזוק מעמדו של בית המשפט בציבור הוכח בסקרים שונים. שאלה שלא הספר הנסקר כאן, ואף לא הספר הנוכחי, בנויים להשיב עליה - אך ראויה למחקר נפרד, היא: באיזו מידה נובע חיזוק מעמדו של בית המשפט מהמגמות הבעייתיות (שהוזכרו בהערה הראשונה כאן) בפסיקותיו?

9. בעמ' 226 מתאר המחבר את גישת שופטי בית המשפט העליון, כי דווקא בשל היות הרשות השופטת ענף כפוף ונחות של השלטון - ראוי לשופטים להיות "אקטיביסטיים" ולהתחזק במגמה זו על בסיס הידיעה שבידי השלטון, כל אימת שיחפוץ, לתקן את פסיקתם. הוא מצטט את זוסמן, המשווה את שופטי ישראל לשופטים האמריקנים באומרו כי בארצות הברית אין הקונגרס רשאי לתקן מה שפסקו השופטים - בעוד שבישראל אין השופטים מנועים מלהיות אקטיביים, ביודעם שהכנסת יכולה לתקן מה שפסקו - ומעיר ששופטי אמריקה מתחשבים לעניין זה בעובדה שאין הם נבחרי ציבור.

המחבר מגיב לכך וקובע, שבפועל - הן שופטי ארה"ב והן שופטי ישראל מגלים איפוק רב יותר מהמשתמע מדבריו של זוסמן.

שלוש הערות קצרות לכך:

(א) סוף דבריו של המחבר היו נכונים לזמנם, אך לא עוד: האקטיביזם בישראל צמח מאז.

(ב) אם השופטים בארצות הברית מגלים איפוק-מה מכיוון שאינם נבחרי ציבור - מה יגידו "אזובי הקיר", קרי השופטים בישראל, שבהבדל מעמיתיהם האמריקניים אינם נבחרים בקלפי ואף אינם מינויים פוליטיים?

(ג) בעמ' 227 מעיר המחבר ששופט יוכל להכריע בעד אקטיביזם או איפוק בעניין מסוים מכוח מעורבותו האישית בציבור, וכי קנה המידה ליתר אקטיביזם שיפוטי הוא השאלה אם אקטיביזם זה ישיג לישראל יותר דמוקרטיה. בהתחשב בשיטת מינוי השופטים בישראל ובהערות האחרונות, מיותר להוסיף להערתו זו של המחבר - העולה בקנה אחד עם הגישה של הספר הנוכחי, ומיותר לומר שבעל גישה זו יותר מאשר מסכים עמה.

ההתייחסות כאן לדברי זמיר במאמרו נוגעת לכך, שחרף אמירתו כי הוא מצדד בשיפוט חוקתי בישראל - הוא מפרט נימוקים להתנגדות לשיפוט זה: "ההתנגדות מתבססת גם על עיקרון: ריבונות הכנסת מייצגת את שלטון העם, ושלטון העם הוא עיקר הדמוקרטיה[.]... הביקורת השיפוטית... סותרת את מהות הדמוקרטיה... [ומשמעותה] חיסול הדמוקרטיה, והעברת מקור הסמכות מן העם לאוליגרכיה של בית-המשפט העליון. אולם טענה זאת משקפת תפיסה שטחית ומוטעית של הדמוקרטיה. הדמוקרטיה, במשמעות האמיתית שלה, אינה גורסת ריבונות מוחלטת של רצון העם באמצעות נציגיו בבית הנבחרים. שלטון העם באמצעות נציגיו בבית הנבחרים זוהי רק דרך להשגת תכלית. התכלית הראויה של חברה מאורגנת היא האדם. הדמוקרטיה, כצורת ארגון של החברה, אמורה לשרת תכלית זאת. לצורך זה עליה לטפח ערכי יסוד, שעליהם מבוססים כבוד האדם ורווחת האדם, ובעיקר החירות והשוויון. היא עושה זאת, בהכרח, באמצעות המכשיר של שלטון הרוב. המבחן האמיתי של הדמוקרטיה הוא, באיזו מידה היא מצליחה, באמצעות המכשיר של שלטון הרוב, לקדם את ערכי היסוד של החברה... [.] צריך לשים סייג ורסן לשלטון הרוב. החוקה היא הרסן[.]... הגוף המתאים ביותר לבקר את בית הנבחרים... הוא בית-המשפט." ובהמשך הוא כותב: "טעם שני, התומך בהתנגדות לביקורת שיפוטית על חוקיותם של חוקים, הוא החשש שביקורת כזאת תפגע ברשות השופטת... [ו]תגרור את בית-המשפט לזירה שנדונים בה עניינים השנויים במחלוקת פוליטית... [זוהי] סכנה הקרויה לעתים בשם משפטיזציה של הפוליטיקה, והיא עלולה לגרור אל סכנה המוכרת בשם פוליטיזציה של השפיטה, הדבר יכול להיעשות בעיקר בשלב של מינוי שופטים... [על ידי עירוב של] שיקולים של השקפה או נטייה פוליטית בהליך של מינוי שופטים... בארצות הברית[,] ... שם הממשל וגם הקונגרס, שיש להם תפקיד פעיל במינוי השופטים, מערבים במינוי שיקולים פוליטיים או מעין פוליטיים[,] ... המעמד של בית-המשפט, לרבות העצמאות שלו... [אינם] בבחינת עושר השמור לבעליו לטובתו... אין זה נכון להעמיד את המעמד של בית-המשפט כתכלית בפני עצמה, שצריך לשמור עליה מכל משמר, אפילו במחיר של ויתור על העיקר, כלומר, על תפקידו של בית-המשפט להגן על האדם... הניסיון של מדינות אחרות עשוי ללמד ולעודד. הנה, לדוגמא, ארצות הברית או צרפת[:] ... בשתי המדינות מעורב, בדרכים שונות, מרכיב פוליטי במינוי השופטים. בשתי המדינות אין רואים בכך פסול, ואפילו מוצאים לכך צידוק... אם אנחנו בודקים את השירות החברתי של בתי המשפט במדינות בהן בית-המשפט מוסמך לבקר את חוקיות החוקים, בתמורה למחיר של מעורבות פוליטית מסוימת, ברור כי המחיר כדאי והמאזן חיובי."

הערות והערכה:

(1) המאמר מבטא נקודת ראות של שופט שמצפונו מכוון את דרכו, ומצפונו ואמונתו חשובים לו יותר מאינטרס הקבוצה אליה הוא משתייך. אף כי מעמדם של השופטים, ושל הרשות השופטת, יקר למחבר - הוא מעדיף את מילוי השליחות שהוא רואה בתפקיד השיפוטי. הדברים מחממים את הלב.

(2) המחבר ער לכך ששיפוט חוקתי מזמין שיקולים פוליטיים במינוי שופטים, והוא אף ממליץ על כך - נוכח הניסיון החיובי עם מינויים פוליטיים כאלה במקומות שונים בעולם.

(3) למרות מודעותו לכך שבדמוקרטיה נשמרות זכויות האדם טוב מאשר במשטרים אחרים, רואה המחבר ברכה בביקורת על הנבחרים - כדי להבטיח שיעמדו בפיתוי במפגש בין האינטרסים של הרוב, אותו הם מייצגים, לבין זכויות המיעוט והחלש, הכוללות זכויות אדם. רק לשופטים הכישורים למילוי ביעילות את תפקיד כלב השמירה המשגיח על צעדיהם של הפוליטיקאים.

(4) המחבר מעדיף משטר צודק על משטר דמוקרטי. עם זאת, הוא סבור שמשטר צודק הוא תכליתה של הדמוקרטיה ומהווה צידוק לעצם קיומה ולכן - בסופו של דבר - אין סתירה בין שתי מגמות משטר אלה.

(5) הערכים שברקע המאמר והמצפון החברתי ותחושת השליחות המנחים את מחברו, ראוי להם שיכוונו את דרכנו.