השעון המקולקל מסרב לנוע

ע"א 6291/95 בן-יקר גת נגד הועדה המיוחדת, פ"ד נא(2) 841 בג"ץ סן הרשקו נגד שר העבודה פ"ד מד(4) 163 בג"ץ 7081/93 בוצר נגד המועצה המקומית מכבים רעות פ"ד נ(1)19 בש"פ 3734/92 מדינת ישראל נגד עזאזמי פ"ד מו(5) 84 בג"ץ 332/87 אבשלום בן שלמה נגד שר הפנים פ"ד מג(3) 355 רע"א 7700/95 נגולה נ' חזן פ"ד נ(1) 338. בג"ץ 606/93 קידום נ' רשות השידור, פ"ד מח(2) 1, בע' 25. א' ברק , פרשנות במשפט - כרך שלישי: פרשנות חוקתית (תשנ"ד), ע' 423 ג' ברזילי "הגמוניה שיפוטית, קיטוביות מפלגתית ושינוי חברתי" פוליטיקה מס' 2, ע' 44. בג"ץ 7715/95 עמותת שוחרי גיל"ת ואח' נגד שר החינוך פ"ד נ(3)2. ג' גונטובניק "המשפט החוקתי" עיוני משפט כב ע' 129 בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הבטחון, פ"ד מט(4) ע' 94. בג"ץ 403/99 981/99 ח"כ רן כהן ואח' נגד רוה"מ ושר השיכון בג"ץ 890/99 מיכאל חלמיש נגד המוסד לביטוח לאומי ניתן ביום 17.9.00

דוגמה אופיינית יותר ליחס בית המשפט העליון לזכויות חברתיות היא פסק הדין בפרשת חוק הדיור הציבורי. שורה ארוכה של עותרים, בהם מספר דיירי דיור ציבורי, ביקשו את סיוע בית המשפט העליון במימוש זכותם לדיור לפי חוק הדיור הציבורי (זכויות רכישה) התשנ"ט 1998, בתואנה כי העובדה שהממשלה נמנעה מליישם את החוק מאז כניסתו לתוקף מהווה פגיעה גסה בזכויותיהם. שוב קיבל השעון המקולקל של בית המשפט העליון הזדמנות נוספת להניע את מחוגיו לטובת השכבות החלשות, ושוב, הוא נמנע מלעשות כן. אף שהעתירה העלתה סוגיות חוקתיות כבדות משקל, ביכר בית המשפט העליון שלא לדון בהן. בפסק דין של פחות מארבעים שורות, תוך שהוא מרפרף על הטענות, נדחו העתירות. פסק דין זה מייצג נאמנה את יחסו שבשגרה של בית המשפט העליון לזכויות החברתיות. לא ניתן למצוא חיזוק טוב יותר לטיעון שבפסקה הקודמת, מאשר פסק דינו של השופט יצחק זמיר בפרשת קונטרם. אומר שם השופט זמיר: "... מתוך תפיסה זאת של הדמוקרטיה פעל בית המשפט כדי לקבוע את זכויות היסוד של האדם, לפתח אותן ולהגן עליהן... לשיטתי, זאת תפיסה חלקית. משטר דמוקרטי הוא יותר מאשר הכרה והגנה על זכויות האדם. זכויות האדם הן, אמנם, ערך עליון. אך לא ערך יחיד. האדם הוא יותר מאשר אגד זכויות. הוא גם אגד של צרכים, נטיות ושאיפות. לפיכך אין לומר כי תפקיד השלטון הוא לכבד את זכויות האדם. נקודה. ... יש לומר גם, בנשימה אחת, שתפקיד נוסף הוא לקדם את רווחת האדם. כל אדם. ועוד תפקיד הוא לעשות צדק חברתי. צדק לכל. זכויות האדם אינן אמורות להאפיל על רווחת האדם ועל הצדק החברתי. אסור שזכויות האדם ישמשו רק את האדם השבע. צריך שכל אדם יהיה שבע, כדי שיוכל ליהנות, למעשה ולא רק להלכה, מזכויות האדם...". בשלב הבא עובר השופט זמיר להתייחס באופן ישיר לעשייה השיפוטית של בית המשפט העליון בנושא הזכויות החברתיות: " בית המשפט, כרשות של המדינה, צריך להיות מונחה על-ידי ערכי הדמוקרטיה, ובו בזמן גם לקדם ערכים אלה... בעיקר הוא מפתח ומטפח את זכויות האדם. אולם, יד על הלב, האם הוא אינו עושה זאת על חשבון ערכים אחרים? עיקר המאמץ של בית המשפט, המקום הראשון בסולם העדיפויות ניתן לזכויות האדם. כך בפרקטיקה. יותר מכך ברטוריקה. אכן, זכויות האדם ראויות לעמוד בראש סולם העדיפויות. אולם התפיסה של הדמוקרטיה כמשטר המגן על זכויות האדם היא תפיסה חד-ממדית.... תפיסה ראויה של הדמוקרטיה צריכה להעמיד בראש סולם העדיפויות, בצד זכויות האדם, גם את רווחת האדם ואת הצדק החברתי. תפיסה זאת ראוי לה שתבוא לידי ביטוי ברור יותר גם בפרקטיקה וברטוריקה של בית המשפט". אף כי מתודולוגית יש לבקר את דבריו של השופט זמיר בנימוק כי ראוי היה להתייחס במינוח "זכויות אדם" גם לזכויות החברתיות המבטיחות צדק חברתי ורווחה, ולא לראות בהן הטבות המבטיחות "רווחת אדם וצדק חברתי", אין בכך כדי להפחית מחשיבות דבריו הכנים. מדברי זמיר עולה ברורות כי הוא בדעה כי בית המשפט העליון הזניח את טיפוח הזכויות החברתיות. קשה להפריז בחשיבות דברים אלה משום מיהות אומרם. ואכן התקוות שעוררו דבריו החלו להתממש לאחרונה. כוונתי לפסק הדין בעניין חלמיש. באותה פרשה טען העותר, אזרח ישראלי המתגורר בארצות הברית, כי הוא זכאי לקבלת קצבת זיקנה למרות שאינו מתגורר בארץ משום שמשך כל שנותיו כעובד הוא גר בארץ ושילם דמי ביטוח לאומי בחוק. בית המשפט העליון - מפי השופטת דליה דורנר - מקבל את העתירה בחלקה בהתבססו על הזכות לביטחון סוציאלי "כזכות אדם חברתית וכמרכיב חיוני בשמירה על כבוד האדם". בית המשפט אף מעגן זכות זו בשורה ארוכה של אמנות, ומציין כי "זכות זאת, שהוכפפה ליכולת הכלכלית של כל מדינה ומדינה, הוכרה כבר בשנת 1948 בסעיף 22 להכרזה האוניברסלית על זכויות האדם". לכאורה, הצהרת הכוונות של השופט זמיר בפרשת קונטרם ותחילת יישומה בפרשת חלמיש מחייבות סוף טוב הוליוודי לסיפור תלאותיהן הטרגי משהו של "הזכויות השחורות" במסדרונות בית המשפט העליון. אלא שעדיין מדובר במעט מדי. זו שמחת עניים, תרתי משמע. אני מבכר לסיים רשימה זו דווקא בדברי אזהרה: בג"ץ הממשיך להתעלם מן "הזכויות השחורות" מחזק - ובמידה מסוימת של צדק, לדעתי - את האמונה בקרב שכבות רחבות, שהחוקה ובג"ץ נועדו לשרת את החזקים בלבד, ועל כן אין לכבדם ויש להילחם בהם. נדמה לי שאת הניצנים לכך כבר ראינו בהפגנת הענק של החרדים, ובדברים שנושאים אנשי ש"ס נגד בית המשפט העליון. גם משום כך אסור שהזכויות החברתיות תישארנה בחשכה. חשכה שכזו תהיה בבחינת "חור שחור" שיבלע את המערכת כולה - על חוקתה הנרקמת.

בארצות הברית הן מכונות "הזכויות השחורות". הן בשל קהל היעד העיקרי שלהן, המורכב ברובו מכהי עור, והן בשל העובדה שעד לעשור האחרון הן נותרו בצל. הן לא זכו להיכלל בחוקה האמריקאית ובתיקוניה; הן לא נכללו בפסקי הדין המחייבים של בית המשפט העליון האמריקני, ואפילו ארגוני זכויות האדם מיעטו לטפל בהן. "הן" - הכוונה לזכויות כגון החירות ממחסור, הזכות לתנאי קיום נאותים, הזכות לבריאות, לחינוך, לדיור הולם ולעבודה מספקת. בעגה המשפטית הן מכונות לרוב "הזכויות החברתיות". יש המסבירים הזנחה זו על רקע זה שהמעמד הבינוני של אמריקה (Mid Class America) - הוא המעמד המוביל את המאבקים למען זכויות אדם - מעולם לא נזקק להן. סוציולוגים תולים בהזנחתן את הסיבה לניכור שחשות האוכלוסיות החלשות בארצות הברית כלפי מושג שלטון החוק וכלפי מוסדותיו - החוקה ובית המשפט העליון האמריקני. לדעתם, היעדר עיגון הזכויות החברתיות בחוקה הביא לידי כך שהאזרחים המשתייכים לאותן שכבות לא יכלו ליהנות מהזכויות האזרחיות שכן עוגנו בחוקה, שהרי כיצד אפשר ליהנות מחופש הביטוי ללא ידיעת קרוא וכתוב? כיצד ניתן ליהנות מחופש התנועה אם אין בריאות המאפשרות ניידות? מהי נפקותה של הזכות לפרטיות כשאתה חסר בית? אך טבעי הוא ששלטון החוק הפך בראייתם לכלי שרת של המעמדות הבינוני והגבוה בלבד. המסקנה האחרונה התחזקה עוד יותר בקרב אותן שכבות כשהן החלו להיפגע מחוקתיות הזכויות שכן עוגנו בחוקה. למשל, חופש החוזים. כך, למשל, חוק שכר מינימום לנשים שנחקק במדינת קולומביה ובוטל על ידי בית המשפט בפרשת ואדקינס כמנוגד לחוקה, בשל פגיעתו ב"חירות האזרחים להתחייב בחוזים כרצונם". העובדה שהחוזים נחתמו בין שני צדדים שאינם שווים - בלשון המעטה - לא הפריעה לבית המשפט. מסיבה דומה בוטל בפרשת לוכנר הנודעת, חוק במדינת ניו יורק, שביקש להגביל את שעות העבודה במאפיות לעשר(!) שעות בלבד. כזה היה גורלם של מרבית דברי החקיקה שביקשו להגן על החלשים. כך הפכה החוקה לכלי שמגדיל פערים בין חלשים לחזקים, תחת לצמצמם.

מעמדן של הזכויות החברתיות בארץ אינו טוב הרבה יותר. עד לשנים האחרונות היה היחס אליהן דומה ליחס הניתן לקרובים עניים שסמוכים לשולחן הזכויות האזרחיות האמידות. הן נתפסו בקרב רבים כהטבות סוציאליות הניתנות בחסד על-ידי המדינה, ולא כזכויות אדם הנדרשות בזכות על-ידי בעליהן. כפועל יוצא, הן לא עוגנו בחוקה הנרקמת במדינת ישראל ולא זכו לחסות תחת כנפי ההגנה החוקתית שהיא מספקת. הדבר נכון לגבי כל השותפים לכתיבת החוקה בישראל. החל מהשותף "הרשמי", קרי המחוקק, שלא השכיל לקדמן עד כה. יעידו על כך למעלה מעשר הצעות שהוגשו בעשור האחרון ולא זכו לעבור את מחסום הקריאה הראשונה. זה הדין בשותפים "הזוטרים" - אנשי הארגונים לקידום זכויות האדם בישראל וחברי האקדמיה המשפטית - שמשך שנים רבות לא ראו בהן זכויות הראויות למאבק, ולכן התעלמו מהן. וכך המצב ביחס לשותף הבכיר לכתיבת החוקה, בית המשפט העליון. בעוד הוא מפתח בשורה ארוכה של פסקי דין את מעמדן החוקתי של זכויות אזרחיות שלא נזכרו בחוקי היסוד, כמו חופש הביטוי, חופש החוזים והזכות לשוויון, פיתוח הזכויות החברתיות נזנח לגמרי, זאת אף שאין מתאים מהן למושג "כבוד האדם". המהפכה החוקתית של הנשיא אהרן ברק פסחה עליהן. בדרך זו נדחקו גם בישראל הזכויות החברתיות אל מחוץ לשיח זכויות האדם. בדיוק כמו באמריקה הן נותרו בצלה ההולך ומתעצם של החוקה הישראלית הנרקמת. ברשימה זו אני מבקש להפנות זרקור לחלקה מוצלת זו, אגב התמקדות בבחינת חלקו של בית המשפט העליון בתהליך זה. ההתמקדות בחלק זה מתבקשת הן משום הדומיננטיות הכמעט מוחלטת של בית המשפט העליון בתקופת הנשיא אהרן ברק בקידום זכויות האדם במסגרת מה שמכונה "המהפכה החוקתית", והן משום שמקובל בציבור לראות דווקא את בית המשפט העליון כאביר זכויות האדם. ואכן, בשורה ארוכה של נושאים היה בית המשפט העליון החלוץ שלפני המחנה בכל הקשור לקידום זכויות האדם. וכך, אף שלא היתה שום אסמכתה שבכתובים להסתמך עליה - הוא הפך זכויות כגון חופש הביטוי, חופש החוזים וחופש האמונה לזכויות חוקתיות, בדרך של גזירתן מרשימת הזכויות שנמנו במפורש בחוקי היסוד. אלא שלא זה היה גורלן של הזכויות החברתיות. בכל הקשור להן גילה בית המשפט העליון אזלת יד כה מרובה, עד שניתן לומר שבמובנים רבים בית המשפט העליון העדיף במודע שלא לתת יד לעיגונן החוקתי ולביסוסן. קיימים מספר נימוקים מקובלים להתנזרות זו של בית המשפט העליון מקידום הזכויות החברתיות. הראשון נוגע באופיין הלכאורה פוליטי של זכויות אלה. לפי טיעון זה, הזכויות החברתיות נבדלות משאר זכויות הפרט בכך שהן תובעות מהמדינה עשיית מעשה המצריך הקצאת משאבים, בעוד ששאר הזכויות דורשות רק שהמדינה תימנע מהתערבות במימושן. נהוג להדגים זאת בהבדל בין הזכות לדיור הולם, הדורשת תקציבים לרכישת דיור ציבורי, ובין חופש הביטוי, שהמדינה צריכה רק לא להפריע לו להתקיים. משום כך, ההכרעה בדבר זכויות חברתיות מחייבת הכרעה פוליטית בדבר טיפוס המדינה הרצוי. האם תהיה זו מדינה מסוג שומר הלילה, עם מינימום מעורבות תקציבית של המדינה, או מדינת רווחה, המזרימה תקציבים רבים למשק. בית המשפט העליון אינו רואה בעצמו הפורום המתאים להחלטות כאלה, שברגיל שייכות למסגרות הפוליטיות של המדינה. לא מעט היתממות מלווה את הטיעון האחרון בכל רבדיו. ברובד המעשי, הרי שבשתי הקבוצות נדרשת המדינה לעשות מעשה ולהקצות תקציבים. כך למשל הזכות להפגין, כחלק מחופש הביטוי, מחייבת את המדינה להקצות תקציבים לבירור המשטרתי הקודם, האם לתת רשיון להפגנה אם לאו, ובשלב הבא לטובת שמירת המפגינים והסדר הציבורי. האם תקציב זה הינו בהכרח קטן מזה המוקצה לטובת דיור ציבורי? איני בטוח. גם ברובד התיאורטי יש היתממות. בעשור האחרון אין כמעט נושא ציבורי שמצוי בליבה הפוליטית, שבית המשפט העליון לא שלח את ידו לעברו ובמודע. ודי אם נזכיר את פסיקותיו בנושאי דת ומדינה. זאת ועוד, עצם הבחירה שלא לקדם את הזכויות החברתיות היא כשלעצמה הבעת עמדה פוליטית, המצדדת במדינת שומר הלילה, שאיני סבור שהיא קונצנסואלית יותר מעמדה המצדדת במדינת הרווחה. הנימוק השני נוגע בעמימותן של הזכויות החברתיות. לכאורה, בניגוד לזכויות האזרחיות שאמות המידה לגביהן ברורות, הרי שהחברתיות אינן כאלה. מגורים בקרוואן ייחשבו כתנאי דיור נאותים באפריקה, אך אינם יכולים להיחשב כאלה בסקוטלנד. גם את הטיעון הזה ניתן לדחות. ראשית, גם בכל הקשור לזכויות אזרחיות איננו עוסקים בזכויות מוחלטות שההגנה עליהן זהה לכל רוחב הגלובוס. שנית, אך ברור הוא שהעשייה השיפוטית היא היא שמגדירה את גבולות העמימות. הראיה לכך היא הזכות שבית המשפט העליון קידש וביצר יותר מכל בשנים האחרונות היא זכות הקניין. המחלוקות ביחס לתחולתה והיקפה של הזכות הזו הן מהמפורסמות. עמד על כך בית המשפט העליון בעצמו בפרשת בן-יקר גת, בקובעו כי "לזכות קניינית אין משמעות אחידה ומוסכמת... לא כורח ההגיון היא, אלא צורך המציאות וצרכים עשויים להשתנות". אי בהירות זו לא מנעה מבית המשפט העליון את ביצור ההגנה עליה, בעשרות רבות של פסקי דין, בצורה כמעט הרמטית. זה מתקשר גם לטיעון הקודם, שכן דומני שהאספקט הפוליטי של זכות זו ברור הוא. ההתעסקות הגורפת של בג"ץ בקידום זכות זו היא המוכיחה שלשני הטיעונים אין רגליים אמיתיות.

הטיעון האחרון נוגע לתצורת פעילותו של בית המשפט העליון. לפי טיעון זה בית המשפט העליון אינו בוחר את הנושאים שהוא דן בהם, אלא הוא תלוי בעתירות המוגשות אליו. מאחר שבתחום זה של הזכויות החברתיות כמעט ולא הוגשו עתירות, לא יכול היה בית המשפט העליון לקדמן. הנשיא אהרן ברק עמד על כך מפורשות באומרו, "באים אלינו בטענות שלא פיתחנו זכויות אחרות. הביקורת עלינו אינה נכונה. בית המשפט הוא כמו שעון מקולקל. צריך שמישהו ידפוק עליו כדי שילך. עניינים של שוויון וזכויות חברתיות, למשל, לא באו מספיק לבית המשפט" (גלובס, 3-4.11.99). במלים אחרות, זה לא שבג"ץ לא רצה, פשוט לא היו לו הזדמנויות. עם כל הכבוד, זה לא ממש מדויק. אמת, מספר העתירות שהוגשו בתחום זה לבית המשפט העליון קטן משמעותית ממספר העתירות בנושא זכויות אזרחיות שהוגשו לבית המשפט העליון. אך גם אשם זה רובץ - למצער בחלקו - לפתחו של בית המשפט העליון. ברצונו, יודע בית המשפט העליון את הדרכים להזמין לעצמו עתירות בנושאים שונים. זאת בעיקר בדרך של קבלת עתירות מוקדמות המעודדת הגשת עתירות נוספות באותו נושא. וגם כשההזמנות לא נכתבות שחור על גבי לבן בתוצאת פסק הדין, הרי שעורכי הדין יודעים לקרוא אותן בין שורות האוביטרים בפסקי הדין. התפתחות זכויות הומוסקסואלים ולסביות היא רק דוגמה אחת מני רבות לכך. מנגד, כאשר כל העתירות בנושא מסוים נדחות כמעט תמיד מיידית, הדבר הזה משליך על מספר העתירות שיוגשו בעתיד, וחוזר חלילה. זה, שלא במפתיע, גורל הזכויות החברתיות. אף שמיעוט העתירות בתחום היה אמור דווקא לעודד את בג"ץ לעסוק בהן, הרי שסקירת הפסיקה בתחום מגלה את היפוכו של דבר. ויותר מכך, גם כאשר הסכים בג"ץ לדון בעתירה, הוא לרוב העדיף להתעלם מהכרה בזכויות חברתיות כשלעצמן, ולהתבסס על אדנים אחרים. כך למשל, בפרשות סן הרשקו ובוצר אמנם נקבע עיקרון שילוב החלשים בחברה, אך הפסיקות הושתתו על עיקרון השוויון ולא על הזכות לחינוך. במקרה בוצר דרש העותר, נער נכה בן שלוש עשרה, בין היתר כי יתקינו בבית ספרו דרכי גישה וסידורים מיוחדים לנכים. כך הזכות לבריאות, הכוללת בחובה את הזכות לקבלת טיפול רפואי. במקרה סן הרשקו, נדונה עתירה לחייב את המדינה להעביר תקציבים למוסד המטפל בעיוורים. כך גם היה בשורה ארוכה של פסקי דין בנוגע לזכויות עצורים ואסירים. פרשת עזאזמי תדגים זאת יפה. באותה פרשה טען בא כוח העורר, כי יש לשחררו ממעצר גם בשל התנאים הקשים השוררים בבתי המעצר. תנאים הפוגעים בכבוד האדם של העורר והופכים את מעצרו לבלתי חוקתי. במסגרת פסק הדין, כאשר קובע השופט אלון סטנדרטים מינימליים לתנאי המעצר בבתי המעצר המשטרתיים, הוא נמנע במתכוון מלקבוע תחולה כללית לסטנדרטים אלה, אף שציין כי "יש אולי גם עוד בישראל מבני אדם, שאינם שוכבים על מיטות בלילות כי אם על רצפה או על האדמה, אם מפני שאין ידם משגת ואם מפני שלא למדו עוד דרכי תרבות". בהערת אגב אציין, כי הכרה בזכויות חברתיות של עבריינים ושל אנשים עם מוגבלויות מאפיינת את ההשקפה הליברלית המכירה בחובת החברה כלפי חריגיה, אך מתנגדת להכרה בחובה כללית מעין זו ביחס לכל בני האדם - גם ה"לא חריגים" - וזה הרי לב העניין כולו. דוגמה - כמעט יחידה - להתייחסות כזו לזכויות חברתיות מהווה פסק הדין בעניין בן שלמה. באותה פרשה עתרו חברי כת "הכושים העבריים", ששהו בישראל באופן לא חוקי שנים רבות, כאשר לא נמצאה דרך להביא לגירושם. העותרים ביקשו שבג"ץ יורה למדינה להתיר להם לקבל עבודה בישראל. בתמצית, טיעונם היה שלמרות אי חוקיות שהותם, הרי שאין מחלוקת כי זו צפויה להימשך גם בעתיד הנראה לעין. לכן מן הדין שלא למנוע מהם זכויות בסיסיות מסוימות, כמו הזכות לקבל טיפול רפואי, הזכות להענקת חינוך נאות לילדיהם, וגם הזכות לעבוד ולהתפרנס בכבוד. את הזכות האחרונה ביקשו העותרים גם מהטעם שאין הם רוצים לחיות חיי בטלה כאשר הם מסוגלים לעבוד, ולהפוך לנטל על החברה כולה. בית המשפט העליון - מפי השופט גבריאל בך - אמנם דחה את העתירה משיקולים אחרים, אך בד בבד קבע כי "ברור גם, שלא תימנע עזרה רפואית מאותו אדם, כאשר הוא נזקק לכך. אם האדם הוא בעל משפחה, ושהייתו בארץ נמשכת זמן ממושך ולא נקבע מועד קרוב לסיומה, כי אז אין להניח, כי יינתן לילדיו להתגלגל ברחובות ללא מעש וכי תסורב בקשתו לאפשר לילדים להשתלב במערכת החינוך הממלכתי". אבל, כאמור, זהו חריג שלא מלמד על הכלל. אף שברמה המעשית לא ניתן כאן הסעד שנתבקש, הרי שפרשת בן שלמה מלמדת על הפוטנציאל שטמון היה בידי שופטי בית המשפט העליון לפיתוח נושא זה. עם זאת, חשוב לספר כי רק בנושא זכויות הכושים העבריים הוגשו למעלה מעשרים עתירות, אלא שזה פסק הדין היחיד שניתן למהותו של עניין, ולא נדחה בצורה טכנית. אפשר שבית המשפט העליון דאז סבר שבעיית סטטוס וזכויות הכושים העבריים היא חריגה ושולית. אנו יודעים כיום שהיא היתה רק רמז מטרים לבעיית זכויות העובדים הזרים הלא חוקיים, שאקוטית למאות אלפי בני אדם בישראל של היום.

המהפכה החוקתית של 1992, שהתבססה על חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, עוררה תקוות לשינוי המצב. לכאורה, מה מתאים יותר מזכויות חברתיות כמו הזכות לתנאי קיום נאותים לעקרון הבסיסי של כבוד האדם? אולם התקוות שנתלו בבית המשפט העליון נכזבו כולן. אכן, המהפכה החוקתית הביאה ליצירה שיפוטית מרשימה לכל הדעות. אולם, בשנית, זו כללה רק זכויות אזרחיות, והתעלמה כמעט לגמרי מהזכויות החברתיות. זאת למעט מספר מועט של אמרות אגב ביחס לזכויות חברתיות כמו הזכות לדיור, או בלשונה של השופטת שטרסברג כהן "הזכות להינות מקורת גג". כך בפרשת נגולה, בו ביקשו המערערים לבטל את מכירת דירתם בהוצאה לפועל, מאחר שלטענתם לא נקבע עבורם סידור המבטיח להם קורת גג חלופית לאחר הפינוי מדירתם. כך הזכות לצרכי מחיה חיוניים בפרשת קידום, שהעניין שנדון בה אינו נוגע ישירות בסוגיה בה אנו עוסקים. חשוב להדגיש שהעובדה שהזכויות החברתיות לא עוגנו בחוק יסוד אינה משפיעה על העשייה הבג"צית, מאחר שעמדת בית המשפט העליון היא שניתן להרחיב את רשימת זכויות האדם החוקתיות - קרי: לעגן בחוקה הנוצרת ע"י בית המשפט - אל מעבר לרשימת הזכויות המנויות במפורש בחוקי היסוד, וזאת בדרך של גזירתן מהזכויות המנויות במפורש. כך למשל, עיגן בית המשפט העליון בחוקה את חופש הפולחן והדת, חופש היצירה, חופש האסיפה, חופש התהלוכה, חופש ההתאגדות, הזכות לשוויון, חופש ההתקשרות וחופש החוזים והזכות לקבלת מידע מידי הרשויות. למרות אורכה של הרשימה, אף לא זכות חברתית אחת נכללה בה. הנשיא ברק אף התייחס לכך במפורש בספרו "פרשנות חוקתית" בציינו כי "... אכן, אדם הנאלץ לחיות בתנאים חומריים משפילים, נפגע בכבוד האדם שבו. הוא הופך לאובייקט. מכאן אין לעבור לקיצוניות, המאפיינת את המודל הרחב לפיו יש לו לפרט זכות כנגד המדינה לחיים טובים יותר. על כן ספק בעיני אם ניתן להסיק מכבוד האדם זכות לחינוך, להשכלה, לבריאות ולרווחה חברתית. יחד עם זאת, ניתן להסיק מכבוד האדם את הזכות לסיפוק צרכים בסיסיים לקיום האנושי". ודוק: אגב כך שהוא שולל את אפשרות גזירת הזכויות לחינוך, לבריאות ולרווחה חברתית, מציין הנשיא כי ניתן להסיק את הזכות לתנאים בסיסיים לקיום אנושי, בעוד שבאמנות השונות בתחום מדובר דווקא על תנאים נאותים לקיום זה. לדידי, לא מדובר בהבדל ניסוחי בלבד והוא מלמד על השקפת עולם. כאן המקום להעיר כי השקפת עולמו של אהרן ברק היא במידה רבה השקפת העולם השלטת בבית המשפט העליון כולו, גם משום מרכזיותו של ברק, וגם משום הומוגניות הרכב השופטים שם. לדעת ד"ר גד ברזילי זו גם הסיבה להיעדר מוטיבציה אצל השופטים לקדם צדק חברתי שכן, כלשונו: " השופטים מייצגים לרוב את האליטות החזקות מבחינה חברתית בכל חברה נתונה... כך גם בבית המשפט העליון הישראלי. בבית משפט זה יש תת ייצוג לבני עדות המזרח, לנשים, לחרדים, וחוסר ייצוג לערבים אזרחי המדינה... הרכב זה משפיע על אי הנכונות או הדחף של השופטים להביא לשינויים חברתיים משמעותיים" (פוליטיקה, חוברת מס' 2). אי נכונות זו באה לידי ביטוי מעניין בפסק הדין בעניין עמותת שוחרי גיל"ת, שדן בזכות לחינוך. בתמצית, באותה עתירה התבקש בית המשפט לחייב את משרד החינוך שלא להפסיק לתקצב תוכנית מיוחדת שמפעילה אותה עמותה עבור ילדים בגיל הרך , שנולדו לסביבה משפחתית מצוקתית אשר, ברגיל, גורמת לפיגור התפתחותי סביבתי שמקשה עליהם בשלב מאוחר יותר להשתלב במערכת החינוך הרגילה. לטענת העותרת, הפסקת תקצוב התכנית המיוחדת תשלול מאותם ילדים את זכותם לחינוך הכוללת את הזכות לטיפוח חינוכי בגיל הרך ותביא לשליחתם למערכת החינוך המיוחד. במידה רבה מגשים פסק הדין את שאיפת אלה המבקשים להקנות לזכויות החברתיות מעמד שווה לאלה האזרחיות. זהו פסק הדין ארוך ומנומק, הרואה בזכות לחינוך - שאין חולק על היותה זכות חברתית ללא פן אזרחי - מושא לדיון משפטי אמיתי. עצם קיום הדיון הוא כשלעצמו נותן תקווה. עם זאת, בחינתו לעומק מחזקת את ההנחה בדבר חוסר אהדתו של בית המשפט העליון לנושא. וכך לאחר שמסכים השופט תיאודור אור - כותב פסק הדין - כי "החינוך הוא, בלי ספק, מכשיר חשוב בהבטחת זכויותיו וחירויותיו של כל פרט ופרט, ובמימושן של הזכויות הפוליטיות הבסיסיות הנתונות לו, ובהן חופש הביטוי, והזכות לבחור ולהיבחר..." הוא מגיע למסקנה כי "בכל אלה אין כדי לחייב את המסקנה כי קיימת בשיטתנו זכות יסוד חוקתית לחינוך. זכות יסוד חוקתית טעונה עיגון חוקתי... המסמך החוקתי היחיד אשר עשוי להיות רלוונטי לטיעון זה, הוא חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק זה אינו מעגן במפורש את הזכות לחינוך. האם ניתן לטעון, כי במסגרת זכותו של כל אדם לכבוד, המעוגנת בחוק זה, כלולה גם הזכות לחינוך? ... הנני סבור שאין לגזור מזכותו של אדם לכבוד את קיומה של זכות יסוד חוקתית לחינוך". דרישה זו של השופט אור למקור חוקתי מפורש המעגן את הזכות, תמוהה בלשון המעטה. לכאורה, ניתן להעלותה ביחס למרבית הכרעותיו של בית המשפט העליון, שהרי מרבית היצירה השיפוטית עוסקת בזכויות שלא עוגנו במפורש על-ידי חוק. לטובת זאת אף קבע בג"ץ, כי אין לראות ברשימת הזכויות בחוקי היסוד רשימה סגורה המונעת הכרה בזכויות נוספות. וכאמור, כך אכן נעשה בשורה ארוכה של נושאים. מדוע, אם כך, עולה הדרישה רק ביחס לזכות לחינוך? ולא זו בלבד. בהמשך מתייחס השופט אור לטענה נוספת שהועלתה בעתירה- פגיעה בשוויון הזדמנויות בחינוך - באומרו כי "...העיקרון בדבר שוויון הזדמנויות אינו עומד בגפו. לא ניתן לנתק אותו מן ההקשר החברתי הכולל. מימושו של עיקרון זה מחייב הקצאת משאבים. יש לאזן בין היכולת הכספית של הרשות לבין הצרכים". שוב, דרישה תמוהה. ההלכה הברורה היא ששיקולי תקציב ניגפים אל מול מימוש זכויות יסוד חוקתיות. כך, למשל, דחה בית המשפט העליון בפרשת אליס מילר את טענת המדינה כי פתיחת קורס טיס גם לבנות תחייב את הצבא להשקיע כספים רבים, כשיעילות ההשקעה נמוכה, בקובעו כי ".. כשעל הפרק ניצבת תביעה למימוש זכות יסוד - וכזה הוא המקרה שלפנינו - משקלם היחסי של השיקולים התקציביים אינו יכול להיות גדול". והנה, כשעל המדוכה נמצאת זכות חברתית, באה לטיעון ארכאי זה עדנה? על דרך ההלצה נאמר כי מוזר שבית המשפט העליון לא דחה את העתירה בהתבסס על היעדר שפיטות, טיעון שהיה מקובל עד לשנות השמונים, ונעלם מן העולם עם עידן "הכל שפיט" של הנשיא ברק. כלל תמיהות אלה הוא המלמד כי על אף נכונותו הברוכה של בית המשפט העליון לדון בזכות לחינוך לגופו של עניין, הוא עדיין נמנע מלהתייחס אליה כאל זכות יסוד, שביצורה דורש את כוחו השיפוטי. בשל כך הוגשה בעניין שוחרי גיל"ת בקשה לדיון נוסף. לכאורה, זו היתה ההזדמנות למחוגי השעון המקולקל של הנשיא ברק להתחיל לתקתק, אלא שהאחרון העדיף לדחות את הבקשה לדיון נוסף בקובעו כי "בענייננו, לא נקבעה כל הלכה... וממילא לא היתה זו הלכה חדשנית או חשובה. אף כי השופט אור התייחס לסוגיה העקרונית בדבר קיומה של זכות חוקתית לחינוך במשפט הישראלי, לא נקבעה בסוגיה זו כל הלכה... בעניין זה אין כל חידוש או קושי".