בעשור השנים האחרונות, אנו עדים לפניות של נשים לבית המשפט בבקשה שיתיר להן לעשות שימוש לצורכי הפריה בזרע של בן זוגם שנפטר. במרבית המקרים מדובר בבני זוג, שבהם הגבר מפקיד את זרעו בבית החולים לאחר שהתגלתה אצלו מחלה, שהטיפול בה עלול לפגוע בפוריותו. כך היה למשל ב: ה"פ 429/96, פלונים נ' בנק הזרע ואח' (לא פורסם), (להלן: פרשת פלונים); ה"פ 1922/96, פלונית נ' פלוני ואח' (לא פורסם), (להלן: פרשת פלונית).
יצויין, כי אין מניעה שבת הזוג תבקש שישאבו זרע מבן זוגה בסמוך לאחר פטירתו, במידה והוא נפטר בנסיבות פתאומיות כתוצאה ממלחמה, תאונת דרכים, דום לב וכיו"ב, כך היה ב: ה"פ 10440/99, פלונית נ' היועץ המשפטי (לא פורסם), (להלן: פרשת היועץ המשפטי); בש"א 1130/01, פלונית נ' בית החולים רמב"ם ואח' (לא פורסם).
ויודגש, כי אין מניעה שמלבד בנות זוג של בעל הזרע, יפנו בבקשה דומה גם נשים אחרות, כגון: אם של חייל שנהרג המבקשת שישאבו זרע מבנה כדי שבעתיד יוכלו לעשות בו שימוש לצורכי הפריה, וכיו"ב.
יש להניח, שבמקרים בהם בעל הזרע נותן הסכמה מפורשת לבת זוגו להשתמש בזרעו לצורכי הפריה, על בית המשפט להיעתר לבקשה. כך למשל, בפרשת פלונים אישר בית המשפט המחוזי בחיפה ונתן תוקף של פסק דין להסכמה שהיתה בין בעל הזרע ומשפחתו לחברתו, לפיה היא תהא רשאית לעשות שימוש בזרע לצורכי הפריה במידה והוא ימות במהלך טיפולים שעבר בעקבות מחלת הסרטן.
במקרים אחרים, בהם אין כל הסכמה מפורשת של בעל הזרע, אימץ בית המשפט את עמדת היועץ המשפטי לממשלה, כפי שהובאה בפרשת היועץ המשפטי, וקבע: "כי ראוי ללכת בנתיב ההנחה הבסיסית שאדם מעונין בדרך כלל בהמשכיות ובהקמת זרע גם לאחר מותו, כאשר בת זוגו מעוניינת בכך אלא אם הביע אותו אדם התנגדות מפורשת או משוערת נגד המשכיות כזו".
בית המשפט אימץ את גישתו זו של היועץ המשפטי, והחיל אותה על כל המקרים בהם לא הובעה התנגדות מפורשת או משוערת של בעל הזע כנגד המשכיות כזו. בכך לעניות דעתנו, טועה בית המשפט. כיוון שלדעתנו יתכנו מקרים בהם המנוח אמנם לא הביע כל התנגדות מפורשת או משוערת לכך שיעשה שימוש בזרעו לצורכי הפריה לאחר מותו, ברם, משפחתו מתנגדת לכל שימוש כזה.
בסיטואציה זו יש להבחין בין שני מקרים: האחד, הגבר נתן את הזרע מרצונו החופשי לפני הטיפול. במקרה כזה קבע בית המשפט בפרשת פלונית, שבכך הוכיח הגבר שרצונו שיעשה שימוש בזרעו ולכן התיר לאלמנה להשתמש בו לצרכי הפריה למרות שמשפחת הנפטר התנגדה. השני, בעל הזרע נפטר בפתאומיות ולכן לא השאיר כל זרע. בנוסף, משפחתו מתנגדת לבקשת בת זוגו שישאבו ממנו זרע, כדי שתוכל לעשות בו שימוש לצורכי הפריה.
יש להעיר ולהבחין, כי בפרשת היועץ המשפטי, אמנם הבעל נהרג באופן פתאומי כתוצאה מתאונת דרכים ולכן לא השאיר זרע. אולם, משפחתו הסכימה ותמכה בבקשת האלמנה לשאוב מהמנוח זרע לצורכי הפריה בעתיד. אולם, אם משפחתו מסרבת לשאוב זרע מהמנוח, כלום על בית המשפט להיעתר לבקשת בת הזוג? לדעתנו, בית המשפט אינו צריך להתר לבקשת בת הזוג באופן אוטומטי, כפי שעולה מחוות דעת היועץ המשפטי לממשלה, אלא על בית המשפט לבדוק כל מקרה לגופו, בכדי ללמוד מהם נסיבות הרצון של בת הזוג, כמו מהם נסיבות הסירוב של בני המשפחה.
טול לדוגמא את המקרה הבא: זוג צעיר נישא ברוב פאר והדר. הבעל היה עשיר מאוד והביא עימו רכוש רב לחתונה. מאידך, הכלה הייתה חסרת כל אבל מדהימה ביופייה. תקופה קצרה לאחר נישואיהם, נפטר הבעל באופן פתאומי. בת הזוג, ההמומה מבקשת לשאוב זרע מהנפטר, אולם, משפחתו מסרבת לכך בכל תוקף.
יצויין, כי שני הצדדים, הן המבקשים והן המסרבים, מסתמכים על אותה סיבה: ירושת המנוח. האישה יודעת כי במידה והיא תלד ילד לעולם מזרעו של הנפטר הוא ייחשב כבנו ויירש אותו ובכך רכוש הבעל המנוח יישאר אצלה, בעוד משפחתו של הנפטר, בדיוק מאותה סיבה, מסרבים לשאוב זרע מבנם הנפטר. האם בנסיבות אלו של הצדדים, שהן ממוניות בלבד, ולאו דווקא להעמיד צאצאים לנפטר על בית המשפט להתחשב רק ברצון הנפטר כפי שעולה מחוות דעת היועץ המשפטי לממשלה, קרי: שאם הנפטר לא הביע התנגדות מפורשת או משוערת הרי שיש להתיר את שאיבת הזרע?!
בכדי לפטור סוגיה משפטית סבוכה זו, יש בראש ובראשונה לענות על השאלה מי הבעלים של הזרע? כך למשל, בהנחה שבסמוך לאחר פטירתו של המנוח נשאב ממנו זרע לבקשת בת זוגו, עולה השאלה למי יש בעלות על הזרע המוקפא ?האם לבת הזוג או למשפחתו או שמא לאף אחד מהצדדים ולכן ברגע שמתעוררת מחלוקת בין הצדדים יש להשמיד את הזרע המוקפא? או, שמא על בית המשפט לא להתיר מראש שאיבת זרע?
שאלה נוספת הראויה לדיון בעניין זה, היא שאלת סמכות השיפוט. שאלת סמכות השיפוט קמה במקרה אחד בלבד, בו מדובר בבני זוג יהודים שנישאו זה לזו כדת משה וישראל וברגע מיתת הבעל לא היו לו ילדים. במקרה זה, יש מקום לשאלה, בהנחה שיותר השימוש בזרע הבעל וההפריה תצליח, האם הצאצא שייוולד יפטור את האם מייבום או חליצה?
על-פי המשפט העברי, זיקת הייבום קמה בשעת פטירתו של המנוח. הווה אומר, אם בשעה זו לא היו למנוח צאצאים בין מאשתו היהודיה ובין מאשה יהודיה אחרת, אלמנתו תהא חייבת בייבום או חליצה. משמע איפוא, שאין בזרע מוקפא בכדי לפטור אשה מייבום או חליצה (בעניין זה ראה: יבמות כז, א; בבא בתרא קט ,א; רמב"ם, ייבום וחליצה, פ"א ה"ג; שו"ע, אה"ע, סי' קנו סע' א-ב).
ברם, לאחרונה הועלתה הצעה לפיה אפשר ויש לראות בזרע המוקפא כילד פוטנציאלי, ולכן אפשר ויש בו בכדי לפטור מייבום או חליצה. דא עקא, שאלה זו טרם הוכרעה על-ידי פוסקי ההלכה של דורנו. יוער, שאף לדעתנו יש מקום לראות בזרע מוקפא כילד פוטנציאלי שיש בו בכדי לפטור מייבום או חליצה.
דומה, שביסוס לכך אפשר לראות בעובדה שאף חז"ל הכירו בילד פוטנציאלי כמי שיש לפטור מייבום או חליצה. עובדה זו, נלמדת מדרישתם של חז"ל לפיה היבמה אינה מתייבמת עד שתמתין שלושה חודשים ממיתת הבעל, שמא מעוברת היא מבעלה ושמא יהיה הוולד בין קיימא (בעניין זה ראה: יבמות מג, א; רמב"ם, שם, פ"א ה"ט; שו"ע, אה"ע, סי' קסד סע' א).
מכאן, שכל עוד יש פוטנציאל שלאלמנה ייוולד ילד בר קיימא מהמנוח, יש בו בכדי לפטור מייבום או חליצה. סביר איפוא להניח, שיש מקום להשתמש בפרשנות רחבה למונח "ילד פוטנציאלי". בעיקר לאור העובדה שהטכנולוגיה הקיימת כיום לשימור הזרע, לא היתה קיימת בתקופת חז"ל. כך שיש להתאים את הפרשנות לאור האמצעים והטכנולוגיה הקיימים בכל תקופה.
סמכות השיפוט בענייני ייבום או חליצה, מצויה בסמכותו הייחודית של בית הדין הרבני. כך קובע סע' 5 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953. יוער, שבפרשת פלונית הסתמך השופט הנכבד על החלטת השופט בפרשת פלונים. לדעתו, מהעובדה שבית המשפט התיר לחברתו של הנפטר לעשות שימוש בזרעו, יש ללמוד בקל וחומר ולהתיר לאשת הנפטר לעשות שימוש בזרעו של בעלה המנוח. דא עקא, לדעתנו יש להבחין בין שני המקרים. בפרשת פלונים, שאלת ייבום או החליצה כלל אינה מתעוררת כיוון שמדובר בחבר וחברה, בעוד שבפרשת פלונית מדובר בבעל ואשה. כך שלדעתנו טעה בית המשפט בהקישו ממקרה אחד למשנהו.
לאור הנאמר, על בית המשפט בבואו להכריע בשאלה האם לשאוב זרע ממת או לא? או שאם כבר נשאב זרע, האם להתיר את השימוש בו? הרי שלעניות דעתנו, עליו לשקול בטרם יחליט, פרמטרים נוספים, כפי שהצבענו עליהם במאמר זה, ואין הוא יכול להסתמך על חוות היועץ המשפטי לממשלה, כפי שהובאה לעיל.
_________________
הכותב הינו מרצה באוניברסיטת בר-אילן, ושותף במשרד עורכי דין קורץ, שיבר ושות'.