הצעת חוק עיגון ורישום זכויות בקרקע

ניתן לסכם את ההוראות העיקריות שבהצעות החוק כדלקמן: 1) הענקת זכויות חכירה לתקופה של 196 שנה לחוכר שהחזיק בקרקע חקלאית לצרכי עיבודה במועד תחילת החוק; 2) קביעת עילות שרק בהתקיים "כולם או מקצתם", להנחת דעתם של השרים הממונים על המינהל וכן שר החקלאות ופיתוח הכפר וכן של רשויות התכנון, ניתן יהיה לאשר שינוי ייעוד של קרקע חקלאית; 3) מתן בחירה לחוכר, עם שינוי ייעודה של הקרקע שהוחכרה לו, להמשיך ולהחזיק בקרקע תמורת תשלום למינהל מקרקעי ישראל בעבור השימוש בקרקע בהתאם לייעודה החדש, על-פי הכללים הנהוגים לגבי שינוי ייעוד בקרקע עירונית, או להשיב את הקרקע למינהל תמורת פיצוי כספי על-פי ערך הקרקע בייעודה החדש או תמורת קרקע חילופית, לפי כללים שייקבעו; 4) החלת הוראות החוק על "תושב זכאי", קרי, זכאי כהגדרתו בחוק הדיור הציבורי (זכויות רכישה), התשנ"ט-1998, תושב עיר פיתוח וכן תושב יישוב, או חלק ממנו, אשר הוכרז כשכונת שיקום או כאזור שיקום. "חוכר" מוגדר בהצעות החוק כבעל זכות חכירה או זכות שכירות בקרקע חקלאית, למעט מוסד מיישב, ולרבות אגודה, חוכר משנה, שוכר משנה או בר רשות, ובלבד שנתקיימו בו אחד מאלה: (1) הוא מחזיק בקרקע חקלאית מכוח חוזה חכירה לתקופה של 21 שנה או יותר או מכוח חוזים מתחדשים בתנאי נחלה ; (2) הוא מחזיק בקרקע חקלאית מכוח חוזה שכירות עונתי שחודש לפרק זמן מצטבר של 15 שנה לפחות ערב תחילת החוק ; (3) הוא מחזיק כדין בנחלה כבר רשות של אגודה. מן הראוי לציין , כי הגדרה זו כוללת הן חברות חקלאיות, הן מושבים וקיבוצים, הן החקלאים הפרטים, ואף את אלה שהקרקע נמסרה להם לעיבוד עונתי. "קרקע חקלאית" הוגדרה כ"חלקת קרקע המהווה מקרקעי ישראל, שמתקיים בה אחד מאלה: (1) נערך לגביה הסכם לחכירה או לשכירות או לשימוש כקרקע בתנאי נחלה; (2) היא מוחכרת לשימושים חקלאיים בחוזה חכירה לתקופה של 21 שנים לפחות; (3) היא מושכרת לשימושים חקלאים בחוזה שכירות עונתי, למי שאינו חוכר בתנאי נחלה, ובלבד ששטחה אינו עולה על שטח נחלה הנהוג באותו אזור". "נחלה" מוגדרת כ" חלקת קרקע המהווה מקרקעי ישראל, בשטח שקבע שר החקלאות ופיתוח הכפר, המיועדת למתיישב לצורך מגורים ופרנסתו". לפי תקן הנחלות, שיטחה של נחלה נע בין 25 ל-80 דונם לכל נחלה. זהו שטח שנמסר לחקלאי לשם עיבוד חקלאי, וקביעת המכסה לכל נחלה (ה"תקן") נעשית על-פי שיקולים חקלאיים, בהתאם למאפייני המשק, תנאי האקלים , טיב הקרקע ומקורות המים בכל אזור (ראה גדעון ויתקון, הזכויות בקרקע חקלאית, (חושן למשפט, התשנ"ו-1996), עמ' 102-108). לשם קבלת רושם כללי על היקפי הקרקע בהם מדובר נציין, כי שטחי הקרקע לעיבוד חקלאי בישראל מגיעים ל-4.2 מיליון דונם, מתוכם 2.8 מיליון דונם מוחכרים בתנאי נחלה (כ-65,000 נחלות ב-722 ישובים); כ-330 יישובים חקלאיים מתנהלים במתכונת של "חוזה תלת-צדדי"; 130,000 דונם לערך מוחכרים שלא במסגרת נחלות (לחברות חקלאיות, אגודות חקלאיות שאינם יישובים ולחקלאים בודדים); ועוד 1.2 מיליוני דונם מוקצים לעיבודים עונתיים. לא למותר להזכיר, כי השטח שחוק מדינת ישראל חל עליו הוא כ-21 מיליון דונם, והפרופורציות מדברות בעדן. יצויין, כי הצעות החוק כלל אינן קובעות, מהם דמי החכירה שייגבו בגין חכירת הקרקע לתקופה המוצעת של 196 שנה - ואין זה ברור, האם כוונת מציעי החקיקה הינה, כי ימשיכו לחול השיעורים הקבועים כיום (שהינם פועל יוצא מאופי השימוש החקלאי בקרקע, מסוג הגידול, ומן הכנסה הנורמטיבית הצפויה להתקבל מעיבוד הקרקע) או שמא יחולו על החכירה השיעורים החלים במגזר העירוני (כ-%91 מערכה של זכות הבעלות באותה קרקע), או שמא הכוונה הינה לשיעור שבין אפס לבין השיעורים הנהוגים בגין חכירת קרקע במגזר העירוני. מפאת אי הבהירות של ההצעה, לא נתייחס להיבט זה של הנושא להלן, אם כי מובן, כי יש גם בו כדי להשליך על חוקתיות התיקון המוצע. בדברי ההסבר להצעות החוק, הזהים בתכנם, נאמר, כי "למרות שאין חולק על זכויותיהם ההיסטוריות, הכלכליות, החברתיות והמשפטיות של החקלאים על הקרקע עליה הם יושבים ואותה הם מעבדים 50 ואף 100 שנים, זכויותיהם של מרבית החוכרים החקלאים אינן מוסדרות כראוי, אינן מעוגנות בהסכמי חכירה לדורות ואינן רשומות בפנקסי המקרקעין... הצעת החוק באה לתקן מצב זה ולעגן את זכויות המתיישבים בקרקע בחוזי חכירה דו-צדדיים לדורות, בדומה לשאר החוכרים של מקרקעי ישראל... אין בהצעת החוק כדי להקנות, "לחלק", או "להקצות" זכויות, אלא אך לעגן ולקיים בצורה פורמלית ומפורשת זכויות קנייניות קיימות; זהו צעד הבא לתקן את המחדל המתמשך זה עשרות שנים של המינהל והממשלה בקיום המתחייב מההסכמות ההיסטוריות שלהם עם המתיישבים. על-פי הצעת החוק יעוגן מנגנון קבוע, יחיד והוגן לשינויי ייעוד המשותף לכל החוכרים של מינהל מקרקעי ישראל - לטובת החוכרים ולטובת הכלל. מנגנון זה מקנה לחקלאי תמורה כלכלית סבירה הדומה לתמורה המתקבלת על-פי החלטות מועצת מקרקעי ישראל הקיימות ואף מבטיח המשך עיבודה של הקרקע החקלאית ושינוי ייעודה רק לצרכים מאושרים תוך שמירה על שטחים פתוחים וריאות ירוקות."

מקריאת דברי ההסבר להצעות החוק, ומכותרתן, ניתן לקבל את הרושם, שהמדובר בחקיקה שמטרתה ליתן ביטוי לזכויות משפטיות קיימות. הדבר אינו נכון כלל. מעמדם של החקלאים ושל ההתיישבות החקלאית בקרקע, וכן מהות הקשר שבינם לבין מינהל מקרקעי ישראל נסקרו לאחרונה בחוות דעת מעמיקה ומלומדת אשר הוגשה על-ידי הממונה על העניינים האזרחיים בפרקליטות המדינה, גב' אורית סון, לוועדת מילגרום ושימשה בסיס משפטי למסקנותיה. חוות דעת זו הוכנה על-ידי גב' סון, אשר אף ייצגה את משרד המשפטים בוועדה ולוותה את דיוניה הרבים, תוך שימת לב לחומר הרב שהועבר לבחינת הוועדה, ובעיקר לחוות דעתה של פרופ' גבריאלה שלו, אשר הוגשה לוועדה זו על-ידי מציעי החוק. העתק חוות דעתה של גב' סון מצורף בזה. היא נכרתה תוך הכבוד שרוכשים היועץ המשפטי לממשלה ואנשי משרד המשפטים לתרומתה ההיסטורית של החקלאות לבניין הארץ, היישוב והמדינה, ולצורך ליתן לכך ביטוי הולם, ועם זאת תוך שרטוט התמונה המשפטית לאמיתה. מבלי לגרוע בצורך לקרוא את חוות הדעת של גב' סון במלואה, ולשם המשך הניתוח, נביא להלן, בקצרה, את עיקרי חוות הדעת, לעניינינו, כדלקמן: א) יסוד המדיניות הקרקעית בישראל הוא, שאין מעבירים בעלות במקרקעי ישראל. הדבר מוצא ביטוי משפטי - הצהרתי בסעיף 1 לחוק היסוד: מקרקעי ישראל, הקובע, כי "מקרקעי ישראל, והם המקרקעין בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח או של הקרן הקיימת לישראל, הבעלות בהם לא תועבר, אם במכר ואם בדרך אחרת". ב) הזכות המשפטית שהוענקה לכלל החוכרים של קרקע חקלאית, הינה זכות המוגבלת והמתוחמת מראש על-פי החלטות המועצה וחוזי ההתקשרות אשר יצרו אותם, ואשר באו לתת ביטוי לעקרונות היסוד של המדיניות הקרקעית ולתכליות המיוחדות והכלליות של מינהל מקרקעי ישראל - איסור על העברת בעלות בקרקעות המדינה, ריכוז הניהול והפיתוח בידי רשות אחת, במטרה למנוע מצב בו השליטה על הקרקע מצויה בידי יחידים ומעטים, לאפשר ביצוע פרוייקטים לאומיים, להקל על מטלות התכנון הלאומי, ולשמור על עתודות חקלאית לצרכים ממלכתיים ועל שטחים פתוחים. גם גודלה של הנחלה נקבע על-פי שיקולים של צרכים חקלאיים, ועל מנת לאפשר לחקלאי לעשות שימוש חקלאי בקרקע שהוקצתה לו. ג) בהתאם לעקרונות המדיניות הקרקעית, קרקע חקלאית מוחכרת בתנאי נחלה לשם ניצול הקרקע לחקלאות ולמגורי החקלאי, אשר חייב להתגורר בנחלה ולנצלה למטרות לשמן הוחכרה לו. כך, בשינויים המחוייבים, גם לגבי ה"חוזים התלת-צדדיים". תקופה החכירה בחכירה בתנאי נחלה הינה של 49 שנה עם אופציה להארכת החוזה לאותה מטרה (עיבוד חקלאי) לתקופה של 49 שנים נוספות. לגבי החוזים התלת-צדדיים, הרי שהקרקע מוחכרת לסוכנות בחוזים תלת שנתיים מתחדשים, וממנה מוקצית לאגודה או למתיישב בהסכם של בר רשות. באשר למסירת קרקע שלא בתנאי נחלה, הרי שלפי החלטות מועצת מינהל מקרקעי ישראל, הקרקע נמסרת לתקופה של עד 49 שנה, לפי אופי המטרה. ד) מן העקרונות דלעיל גם נובעים ונגזרים ההבדלים הקיימים בין מדיניות הקצאת קרקע עירונית לבין מדיניות הקצאת קרקע חקלאית; הבדלים אלה מתפרשים על כל ההיבטים הכרוכים בהקצאה - המטרה שלשמה נמסרת הקרקע, מהות הזכויות בקרקע, גובהם של דמי החכירה הנגבים מן החוכר, היקף השטח המוקצה, מיהות החוכרים ואופן ההקצאה, והמדיניות במקרה של שינוי ייעודה של הקרקע. הבדלים אלה, כאמור, הם פועל יוצא של השוני שבין התכלית של הקצאת קרקע עירונית לעומת התכלית של הקצאת קרקע חקלאית, על כל המשתמע מכך לגבי זכויות המחזיקים בקרקע ולגבי פרשנות חוזי ההתקשרות בין המחזיקים/ חוכרים לבין מינהל מקרקעי ישראל. ה) מכאן, שהמסקנה המתבקשת הינה, כי במקרה של שינוי ייעודה של קרקע חקלאית, חוזרת היא, להבדיל מקרקע עירונית, לבעליה, באמצעות מינהל מקרקעי ישראל, כמובן בכפוף לתשלום פיצוי לחקלאי בגין זכויותיו ערב שינוי הייעוד והשקעותיו. לגבי חוכרים בתנאי נחלה, הסיבה לכך נעוצה ברציונל, שהקשר ארוך הטווח בינם לבין מינהל מקרקעי ישראל קיים כל עוד הקרקע משמשת למטרה לשמה הוחכרה; לגבי החקלאות הפרטית, שלא בתנאי נחלה, גם כאן הפרשנות התכליתית של חוזי החכירה ושל החלטות המינהל מובילה למסקנה, כי עם שינוי ייעודה של הקרקע, פג התכלית שלשמה נמסרה הקרקע מלכתחילה ובאה לקיצה ההצדקה להשאיר בידי יחידים זכויות לניצול קרקע בהיקפים נרחבים , למטרות שאינן חקלאיות. ו) באשר לבית המגורים של החקלאי, המוקם על חלק מן החלקה החקלאית שהוקצתה לו, למרות שמעולם לא עמדה על הפרק דרישה להוצאת החקלאי מביתו, הרי שזכויות החקלאי להמשיך ולהתגורר בביתו - ראויות לחיזוק. ההמלצה לחיזוק הזכויות מתייחסת כאמור לחלקת המגורים, ולא לכל "חלקה א'", אשר שטחה יכול להשתרע גם על למעלה מעשרה דונם. ז) החלטות מינהל מקרקעי ישראל, המשקפות את מדיניותו העדכנית של מינהל מקרקעי ישראל באשר לשינוי ייעודה של קרקע חקלאית על כל חלופותיו - קרי, החלטות 717, 727 ו-737 - הן כלי ליישום מדיניות, ומעניקות הטבות החורגות ממצבת הזכויות אשר תוארה לעיל, בשל צרכי ציבור מיוחדים. ההחלטות הנ"ל אינן עולות עד כדי הבטחה שלטונית, ואין לאיש זכות מוקנית, כי המדיניות אותן הן משקפות, לא תשתנה. עד כאן עיקרי חוות הדעת. עינינו הרואות, כי הצעות החוק אינן משריינות זכויות קיימות, אלא, להיפך, משנות באופן מרחיק לכת את מעמדן של החקלאים בקרקע ואת מערכת הזכויות הקיימת כיום באשר לקרקע החקלאית במדינה. באשר לתקופת החכירה, כאמור, הצעות החוק מבקשות להעניק לחלק נרחב מציבור החקלאים - לרבות החברות החקלאיות והחקלאים העונתיים - זכויות חכירה לתקופה של 196 שנה. כפי שיפורט בהמשך, המדובר בתקופה ארוכה, שיש בה, כפי שברור לכל בר דעת, כדי להפוך את החוכר למעין בעלים של הקרקע. על-פי המצב הקיים, תקופת החכירה המירבית בקרקע חקלאית, על-פי חוזי החכירה בתנאי נחלה, הינה 49 שנה עם אופציה להארכה באותם תנאים ולאותם שימושים ל-49 שנים נוספות - מחצית מן התקופה הקבועה בהצעות החוק, אשר, בנוסף, אינן קובעות כל תנאי מוקדם להארכת החכירה מיובל ליובל. נטען, כי כוונת הצעות החוק הינה להשוות את מעמדם של החוכרים החקלאים למעמדם של החוכרים של קרקע למגורים במגזר העירוני, לאור החלטת מועצת מינהל מקרקעי ישראל מספר 848, הקובעת, כי תקופת החכירה בקרקע עירונית למגורים תהא בת 98 שנה, עם אופציה להארכה לתקופה נוספת בת 98 שנה. בכל הכבוד, ההשוואה אינה במקום כלל. היא אינה במקום גם במהות - מטרות ההקצאה שונות בתכלית, והנסיבות המהותיות שונות בתכלית. כפי שאף קובעת בבירור "החלטת ההחלטות", החלטת מס' 1 של מועצת מינהל מקרקעי ישראל, אין דומה מהותה, תכליתה , תוכנה, דרכה ומטרתה של הקצאה של מקרקעי ישראל במגזר העירוני למהותה, תכליתה, תוכנה, דרכה ומטרתה של הקצאת מקרקעי ישראל שהם קרקע חקלאית. הבחנה זו עוברת כחוט השני בכל המדיניות הקרקעית במדינה וכמו שאין מקום להקצות לכל חוכר בעיר 80 דונם למגורים, או להקביל את דמי החכירה במגזר העירוני לדמי החכירה במגזר החקלאי - כאן אין מקום לאימוץ אוטומטי של החלטות שנתקבלו באשר למגזר העירוני ואין אלה יכולות לשמש לבדן עילה, הצדקה, בסיס או נימוק לשינוי המוצע. במאמר מוסגר, יצויין כי החלטת 848 חלה על הקצאות שנעשו לאחר מועד קבלתה, וליתר דיוק על קרקע ששווקה במכרזים אחרי ה-4.1.99; לעומת זאת, ההצעות מבקשות להעניק זכויות חכירה לתקופה של 196 שנה לציבור רחב ביותר, שהיה "חוכר", כהגדרתו בהצעות החוק, במועד חקיקתן. יתר על כן, על-פי המדיניות הקרקעית כפי שהיא מוצאת ביטוי בהחלטות מועצת מקרקעי ישראל ובחוזים אשר נכרתו עם החקלאים, הקרקע מוקצית כיום למטרה של עיבוד חקלאי ובתנאי של עיבוד ושימוש חקלאי מתמשך (או שימוש ספציפי אחר אשר הותר באופן מפורש בהחלטות מועצת המינהל); תנאי זה נעלם לחלוטין בהצעות החוק, ואלה מבקשות להקנות זכויות חכירה מתמשכות לתקופה ארוכה ביותר, ללא כל תנאי של המשך עיבוד חקלאי. החוק אמנם מזכיר באופן עקיף "חוזה חכירה" אך אינו קובע, מה יהיה תוכנו, וברור מלשון החוק, ובמיוחד מן ההוראות בדבר שינוי הייעוד, כי כוונת המחוקק אינה להקנות זכויות המותנות בהמשך העיבוד החקלאי. באשר לשינוי הייעוד, הצעות החוק מבקשות להפוך את החוכר לצד בעל עניין בשינוי הייעוד, ולהקנות לו את האפשרות לבחור להמשיך ולהחזיק בקרקע לאחר שינוי הייעוד - שינוי ייעוד שהחקלאי יהיה רשאי ליזום מלכתחילה - תמורת תשלום למינהל מקרקעי ישראל בגובה של עד %51 מן ההפרש שבין זכויות החוכר לפי החכירה המקורית לבין הערך המלא של הקרקע לאחר שינוי הייעוד. אפשרות זו אינה קיימת היום על-פי החלטות מועצת מקרקעי ישראל והיא הושמטה מהחלטת 727, ככל הנראה מפאת החשש של יצירת מונופול אזורי שיחליט על שיווק קרקע הלאום ועל עיתויו, על-פי שיקולים לא ענייניים. ההוראה שבהצעות החוק המבקשת לקבוע עילות לשינוי ייעוד אין בה, בתכנה ובניסוחה, כדי להוות מנגנון אמיתי לבקרה ולפיקוח על יזמות לשינוי הייעוד כתחליף למינהל מקרקעי ישראל, ולניטרול החשש לניצול ספקולטיבי של מקרקעי ישראל. לגבי גובה התשלום שעל החוכר יהיה לשלם למינהל מקרקעי ישראל תמורת המשך החזקתו לאחר שינוי הייעוד, אף כאן מבקשים המציעים להסתמך על החלטות מינהל מקרקעי ישראל באשר לשינוי ייעוד בקרקע עירונית, תוך יצירת רושם כאילו המדובר בשינוי לא משמעותי, ששיקולי שוויוניות עומדים מאחוריו. שוב, ההקבלה שמבקשות הצעות החוק לעשות בין שינוי ייעוד בקרקע חקלאית לבין שינוי ייעוד בקרקע עירונית אינה במקום, ואינה כלל השוואה, אלא שינוי תפיסה מרחיק לכת באשר לעקרונות היסוד של מדיניות קרקעית באשר למסירת קרקע חקלאית והיקף הזכויות המוענקות במסגרתה. אף לגבי הפיצוי שישולם לחוכר בגין שינוי הייעוד, בהנחה שהוא יבחר להחזיר את הקרקע למינהל מקרקעי ישראל לאחר שינוי הייעוד, הצעות החוק סוטות מהוראות חוזי החכירה, ומבקשות לשריין - ועוד מבלי לקבוע את השיעור המדוייק של הפיצוי - את עיקרון הפיצוי על-פי ערך הקרקע לאחר שינוי הייעוד, עיקרון הקבוע כיום בהחלטת 727. כידוע, ההוראות שבהחלטת 727 וקודמותיה לעניין שיעור הפיצוי מקורן בצורך ליתן מענה לצרכי השעה, נוכח הצפי של גלי עליה ניכרים והרצון להפשיר קרקעות לבניה בהיקפים גדולים ובלוח זמנים קצר. כאמור, המדובר בכלי ליישום מדיניות, על-ידי מתן הטבה לפנים משורת הדין, שאינו עולה עד כדי הבטחה שלטונית ואינו יוצר זכות משפטית שכנגדה התחייבות משפטית של השלטון, כי ההסדר לא ישונה . הצעות החוק מבקשות עתה לקבוע כי המדובר בזכות מהותית, והשינוי שהן מבקשות לחולל במצב המשפטי הקיים - ניכר ומרחיק לכת ביותר. אם נתבונן במכלול ההוראות של הצעות החוק, על-פי הניתוח הפרטני לעיל, ניווכח, כי אין המדובר בשיריון זכויות, ולא בעיגון זכויות, ולא בהשוואת זכויות, אלא בהענקת זכויות ובשינויים מהותיים ביותר אשר הצעות החוק מבקשות לחולל במדיניות האגררית של המדינה, בחלוקה של העושר הלאומי, במבנה, במניעים ובדרך חלוקתה של הקרקע החקלאית במדינה, במעמדם של החקלאים בישראל ובהתיישבות החקלאית על כל גווניה וצורותיה. לאור זאת, שומה עלינו לבדוק את החקיקה המוצעת באספקלריה של הנורמות החוקתיות הקיימות, והתאמתה לעקרונות היסוד של השיטה.

הנורמה אשר, בראש ובראשונה, קובעת את המסגרת החוקתית לניהול ולמסירת קרקעות הלאום ולקביעת המדיניות הקרקעית בישראל הינה, כידוע, חוק יסוד: מקרקעי ישראל, אשר נחקק בתש"ך-1960. החוק מבטא באופן ברור ושאינו משתמע לשני פנים, את החשיבות שהמחוקק מייחס למקרקעין אלה, הן משום היותם משאב ציבור, מתכלה, חד-כיווני, יקר ערך ומוגבל, והן בפרספקטיבה ההיסטורית של הקשר המיוחד שבין העם לארצו, שהוא בעצם ה"אתוס" של עם ישראל. כדברי הרב בן-ציון מאיר חי עוזיאל (משפטי עוזיאל, קנ"ט-קס"א) ... "מצוות גאולת הארץ והתיישבותה על-ידי ישראל היא מצווה מן התורה שהיא מחויבת לכל איש ואיש מישראל לעשות ככל יכולתו לקניין הארץ, להפרחתה ולהתיישבותה... על-ידי ישראל, שהיא מקרבת הגאולה" ( וראה אליקים רובינשטיין, היבטים משפטיים במדיניות הקרקעית הלאומית, המכון לחקר שימושי קרקע, סיון תש"ס - יוני 2000, עמ' 7-10). חוק היסוד קובע כדלקמן: איסור 1 - מקרקעי ישראל, והם המקרקעין בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח העברת בעלות או של הקרן הקיימת לישראל, הבעלות בהם לא תועבר, אם במכר ואם בדרך אחרת. היתר 2 - סעיף 1 לא יחול על סוגי מקרקעין וסוגי עסקאות שנקבעו לעניין על-פי זה בחוק. חוק: הגדרה 3 - בחוק זה "מקרקעין" - קרקע, בתים, בנינים וכל דבר המחובר לקרקע חיבור קבע. חוק יסוד: מקרקעי ישראל מהווה חלק מן החוקה הנוקשה הפורמלית של מדינת ישראל [אהרן ברק, החוקה הכלכלית של ישראל, משפט וממשל, כרך ד' (תשנ"ח), עמ' 357]. אין ספק , שגם המחוקק המכונן היה מודע לחשיבות העיקרון הקבוע בו, של איסור העברת קרקעות הלאום, שעה שחוקק את חוק היסוד. כך אכן ענה ח"כ ז. ורהפטיג, בשם ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, במהלך הדיון בקריאה השניה והשלישית של חוק היסוד, בתשובה להסתייגויות של אלה אשר בקשו למחוק את הכותרת "חוק יסוד" מהצעת החוק: "דומני שאם אין זה חוק יסוד, אז אינני יודע מה זה בכלל חוק יסוד. חוק יסוד יש לו, בין יתר המבחנים, שני מבחנים עיקריים. האחד - מבחן פורמלי. חוק יסוד הוא חוק שעומד מעל יתר החוקים הרגילים וזה בא לידי ביטוי על-ידי ששינוי חוק יסוד יכול להתאפשר רק באמצעות רוב מיוחד, מיוחס. על כך וויתרה הכנסת כי הכנסת בדרך כלל מתנגדת לחוקים מיוחסים, חוץ ממספר קטן מאוד של חוקים שלגביהם הסכימו שיהא סעיף הקובע שלשם שינוי החוק יש צורך ברוב מיוחס. יש מבחן שני לחוק יסוד, והוא החומר, המטריה, הנושא של החוק. כלום יש בעיה יסודית יותר מאשר בעיה של אדמת המדינה, למי היא שייכת, ואם אפשר להעבירה או לא. אם זה אינו שייך מבחינת המטריה והנושא לחוק יסוד, אין טעם בכלל בשום חוק יסוד, ומתפלא אני על אותם חברי הכנסת אשר דברו על חוקי יסוד ותבעו חוקת יסוד. מה יכניסו לחוקת יסוד אם לא בעיה כזו? זה חשוב מן ההסדרים בין כנסת, ממשלה, רשות שיפוטית. הבעיות הללו, למי האדמה - בזה תלוי כל יסוד המדינה. " (ראה דברי הכנסת, הכנסת הרביעית, תש"ך, עמ' 1919). גם על-פי אמות המידה הפרשניות המקובלות כיום, המדובר בהוראה של הכנסת כרשות מכוננת, וכך יש לפרשה ולהתייחס אליה ואל הקבוע בה (ראה ע"א 6821/93, בנק המזרחי המאוחד בע"מ ואח', נ. מגדל כפר שיתופי ואח', פ"ד מ"ט (4), 221; אהרן ברק, פרשנות במשפט, כרך שלישי - פרשנות חוקתית [נבו הוצאה לאור, התשנ"ד - 1984), עמ' 49-50]. החוק קובע, בסעיף 1 הימנו, עיקרון של איסור העברת בעלות בקרקעות המדינה , "אם במכר ואם בדרך אחרת". מעניין לציין בהקשר זה, כי בשתי הצעות החוק שקדמו לחקיקתו (חוק יסוד: מקרקעי העם - ה"ח 388, התשי"ט, עמ' 272, וחוק יסוד: מקרקעי ישראל, ה"ח 413, התש"ך, 38), הופיעה הוראה שנשמטה במהלך הליך החקיקה, ולפיה "החזקה במקרקעי ישראל לא תמסר אלא בחכירה או בהענקת רשיון". ואכן, ייתכן, כי העברת זכויות במקרקעי ישראל בדרך של חכירה יהיה בה הפרת הוראות סעיף 1 לחוק היסוד (ראה : יהושע ויסמן, קניין, חלק כללי (המכון למחקרי חקיקה ע"ש ה. סאקר התשנ"ג-1993) , בעמ' 220; יהושע ויסמן, חכירה כתחליף לבעלות, ספר זכרון לגד טדסקי - מסות במשפט אזרחי, 211, בעמ' 221-222 ; מיגל דויטש, קניין (בורסי הוצאה לאור, התשנ"ז-1996), עמ' 303 ואילך ). לא כינויה הפורמלי של העסקה הוא הקובע, אלא בחינת המהות והתוכן של ההקניה ושל הזכויות המועברות במסגרתה. במקרה שבפנינו, מוצע להקנות לציבור רחב של חקלאים, אגודות, חברות חקלאיות ועוד, זכויות אשר יאפשרו להם, למשך תקופה של 196 שנה, לנהוג בשטחים ניכרים ביותר של מקרקעי המדינה - אחוז משמעותי שאין ספק כי שינוי במעמדו מהווה תמונה חדשה של חלוקת קרקעות הלאום - כבתוך שלהם, ללא דרישה של עיבודם, וזאת - על-פי בחירתם של החקלאים - אף לאחר שהייעוד התכנוני של הקרקע יחדל להיות חקלאי. ברור, כי על-פי המודל המוצע בהצעות החוק, בהעברת זכויות מעין בעלות, האסורה על-פי סעיף 1 לחוק היסוד, עסקינן. ואם תאמר, כי המסננת להעברת הזכויות מצויה בסעיף 3 להצעות החוק, הקובע, כי חכירת נחלה בחוזה ישיר דו צדדי, מותנית בהסכמת האגודה או בתיאום עמה (בכפר שיתופי), התשובה המתבקשת הינה, כי האגודות אינן ואינן יכולות להיות השומר על חלוקת קרקעות הלאום - וחוק היסוד בוודאי לא התכוון לכך בקובעו את האיסור שבסעיף 1 לחוק. פרשנות זו של סעיף 1 של חוק היסוד היא פרשנות, החותרת להגשמת מטרותיו והמתיישבת עם מטרת חקיקתו כחוק יסוד ועם המגמה שעמדה ביסוד חקיקתו, כי אדמת מדינה לעולם אינה עוברת לידיים פרטיות, למעט חריגים שנקבעו במפורש, המצדיקים סטייה מן הכלל החוקתי [ראה: ע"א 520/89 מדינת ישראל נ' ע' א' שבלי ואח', פ"ד מו (2) 81, בעמ' 85-86]. מן הראוי להזכיר בהקשר זה את הביקורת שהושמעה על-ידי פרופ' ויסמן על המלצות דו"ח צבן : "כדי שהעיקרון של בעלות הלאום על הקרקע יהא בעל תוכן ממשי, ולא מס שפתיים גרידא, נחוץ שלמינהל מקרקעי ישראל תהא יכולת להשפיע על דרכי הניצול של מקרקעין, שאם לא כן, לא יהיה ניתן להגשים את המטרות שביסוד הרעיון של בעלות הלאום על הקרקע. הינתקות מינהל מקרקעי ישראל משליטה ופיקוח על מקרקעין לתקופה של כמאתיים שנה לא תאפשר את הזיקה לקרקע הנדרשת כדי שלבעלות הלאום על הקרקע תהא נודעת משמעות של ממש." [יהושע ויסמן, הפרטה מוסווית של מקרקעי ישראל, עיוני משפט, כ"א (3) (יוני 1998), עמ' 525, בעמ' 530]. הדברים, כאמור, נאמרו לגבי מקרקעי ישראל שהם קרקע עירונית, והם יפים בחינת קל וחומר לגבי מקרקעי ישראל שהם קרקע חקלאית. הגענו אם כן למסקנה, כי העיקרון הטמון ביסוד הצעות החוק, של הענקת זכויות חכירה ל-196 שנה, בהיקף ובמתכונת המוצעים, נוגד על פניו את סעיף 1 לחוק יסוד: מקרקעי ישראל. עם זאת, בכך לא תם העניין, שכן שומה עלינו לבדוק האם ההצעות עונות על הוראת סעיף 2 לחוק היסוד, הקובע, כאמור, כי "סעיף 1 לא יחול על סוגי מקרקעין וסוגי עסקאות שנקבעו לכך בחוק". חשוב להזכיר בעניין זה, כי ביחד עם חוק יסוד: מקרקעי ישראל, חוקקו, כמקשה אחת, חוק מקרקעי ישראל, התש"ך-1960, וחוק מינהל מקרקעי ישראל, התש"ך-1960; חוקים אלה, ביחד עם חוק נכסי המדינה, התשי"א-1951 (כפי שתוקן בין היתר בעת חקיקת החוקים הנ"ל) וחוק רשות הפיתוח (העברת נכסים), התש"י-1950, קובעים, תחת המטריה של חוק היסוד, את עקרי המדיניות הקרקעית של מקרקעי הציבור. חוק מקרקעי ישראל, תש"ך-1960, אשר, חשוב לציין, לא תוקן ולו פעם אחת ממועד חקיקתו, קובע ברישא של סעיף 2 הימנו, רשימה סגורה ("ואלה סוגי העסקאות") של עסקאות שסעיף 1 לחוק היסוד לא יחול עליהן. בין עסקאות אלה כלל אין בנמצא הענקת זכויות מן הסוג שמבקשות הצעות החוק לחולל. ולא בכדי, שכן, מפאת מהותו ומקורו של האתוס שחוק היסוד בא ליישם, כוונת חוק היסוד וכוונת החוק היתה, שמה שמותר להעביר בו בעלות יהיה עיקרו קרקע עירונית. כפי שעולה בבירור מקריאת דברי הכנסת, אחת המטרות המרכזיות של חוק היסוד היתה למנוע העברת זכויות בעלות בקרקע הלאום שהינה קרקע חקלאית. וכך אומר ח"כ ז. ורהפטיג, בהציגו לכנסת בשם וועדת החוקה, חוק ומשפט את חוק היסוד, בדיון בקריאה השניה והשלישית: "אדוני היושב ראש, מוריי ורבותי. אני מביא לפניכם את הצעת חוק יסוד: מקרקעי ישראל. החוק עוסק בקרקע שהיא נחלת העם והוא בא לתת ביטוי לעיקרון יסודי בחיי עמנו, כי הבעלות על הקרקע אינה ניתנת להעברה לצמיתות, לחלוטין... הסעיף השני שבהצעת החוק גם הוא בא לתת ביטוי, או אפשרות לתת ביטוי, לכלל שקיבלנו כבר בכמה חוקים, וכוונתי להבחנה שבין קרקע חקלאית לבין קרקע עירונית. הסעיף השני נותן לגבי סוגי מקרקעין וסוגי עסקאות שייקבעו בחוק אפשרות של העברת בעלות. להבחנה זו שבין קרקע חקלאית לבין קרקע עירונית נתנו ביטוי בכמה חוקים, וקבענו כאן שלא חל על קרקע עירונית האיסור של העברה לצמיתות. קרקע עירונית או תעשייתית ניתנת להעברה. במילים אחרות: אמצנו בחוקינו אותה הבחנה הקיימת בתורתנו, בתורת משה, בין קרקע חקלאית ובין בית מושב בעיר חומה: "ואיש כי ימכור בית מושב עיר חומה והיתה גאולתו עד תום שנת ממכרו, ימים תהיה גאולתו. ואם לא יגאל עד מלאת לו שנה תמימה, וקם הבית אשר בעיר אשר לו חומה לצמיתות לקונה אותו לדורותיו, לא יצא ביובל" (ויקרא, כ"ה, כ"ט עד ל). הבחנה זו בין קרקע חקלאית, שאינה ניתנת למכירה לצמיתות, לבין קרקע עירונית, שיכולה להמכר לצמיתות, היא מובנת וברורה, היות ורק בקרקע חקלאית הקרקע היא העיקר, ואילו בקרקע עירונית ותעשייתית, הנעשה על הקרקע והמופק על הקרקע הוא העיקר." [ראה דברי הכנסת, כנסת רביעית, תש"ך, עמ' 1916]. עינינו הרואות, כי לא זו בלבד, שהצעות החוק משנות את הזכויות הקיימות כיום לחקלאים ומעמדם, אלא הן גם סותרות את העיקרון העומד בבסיס חוק היסוד: מקרקעי ישראל, והתפיסה העומדת ביסודו, של איסור ייחוד קרקע חקלאית לפרטים ואינן עומדות במבחן סעיף 2 לחוק. אין זה "סוג מקרקעין" שחוק היסוד ביקש לאפשר לגביו העברת זכויות - אלא להיפך, ואין זו "עסקה", במתכונת ובתוכן המוצעים, שחוק היסוד ביקש להתיר, שכן המדובר בהעברת השליטה האפקטיבית במיליוני דונמים של קרקעות ציבור שהן קרקע חקלאית לידי גורמים פרטיים. במצב שכזה, עם כל הכבוד , החקיקה המוצעת מבקשת לעקוף את האיסור הקבוע בסעיף 1 לחוק היסוד מבלי שיהיה בהוראותיה כדי לעבור את המסננת של סעיף 2 לחוק היסוד. בתור שכזו, החקיקה המוצעת הינה פגומה, ועלולה לשאת בתוצאות המתבקשות מכך. פרשנות אחרת - כאילו די בחוק כלשהוא כדי למלא את התנאי שבסעיף 2 לחוק היסוד - מרוקנת מתוכן את העיקרון שבסעיף 1 לחוק היסוד ומעמדו כחלק מחוקת של המדינה, ומפרה את המדרג הנורמטיבי שהמחוקק ביקש לקבוע בין חוק יסוד לחוק רגיל (ראה לעניין זה קביעתו של הנשיא לשעבר מאיר שמגר בע"א 6821/93, בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ. מגדל כפר שיתופי ואח', שם, בעמ' 299, מול האות ב', וכן קביעתו של הנשיא אהרן ברק, שם , בעמ' 406-407). וחשוב להזכיר - אין אנו מתייחסים כאן כלל להחלטות המינהל בדבר שינוי הייעוד מן העשור האחרון, למעמדן המשפטי ולאילוצים והטעמים שעמדו מאחוריהן. המצב שונה בתכלית: אין כאן מצב חירום לאומי אשר דורש התערבות מיידית, אלא להיפך, מתבקשת כאן הענקת זכויות גורפת למגזר מסויים, אשר בטיב ובהיקף מנוגדת להוראות יסוד של שיטתנו המשפטית. יתר על כן, החלטות המינהל קובעות מסלולים ליישום פרטני, דיפרנציאלי ומבוקר, ואינן קובעות הוראות גורפות וכלליות כגון אלה שבהצעות החוק. כפי שנאמר על ידך בדיונים שנערכו בלשכתך - איש אינו שולל את תרומתו ההיסטורית של המגזר החקלאי למדינה, לשגשוגה ולפיתוחה, ואנו קשובים לקולות הקוראים להסדרה ראויה של מעמד החקלאים בקרקע, והצעות וועדת מילגרום מכוונות לכך. אך מכאן, ועד לחקיקה המוצעת הדרך ארוכה, וישנו חשש כבד, כי נחצו קווים אדומים חוקתיים, חוקיים ואפשר לומר גם של תקינות ציבורית כלפי שאר אזרחי המדינה ודורותיה העתידיים, במדינה קטנה ודלת מקרקעין.

אם תחוקקנה הצעות החוק, התוצאה תהא נטילה של מיליוני דונם - אחוז משמעותי משטח מדינת ישראל - מידי הרשות המופקדת על ניהולם מטעם הציבור בכללותו, הוא מינהל מקרקעי ישראל, וייחודם לפרטים, תוך הוצאתם משליטתו האפקטיבית של הכלל. תוצאה זו חמורה וקשה: הצעות החוק מבקשות לחלק מנה משמעותית ביותר של משאב ציבורי עיקרי וייחודי, ולהעניק זכויות לגביו שלא בהתבסס על קריטריונים שוויוניים של חלוקת עושר, אלא על-פי מפתח - ה"נחלה" - שנועד למקסם את השימוש החקלאי בקרקע, ולא לקבוע זכויות קנייניות בה; הדברים חמורים במיוחד בהתחשב בכך, שהמדובר בעתודת הקרקע של המדינה כולה, אשר אמורה לשמש אותה ואת כלל הציבור לעתיד לבוא, תוך שימת דגש לעיקרון הקבוע במגילת העצמאות, כי מדינת ישראל "תשקוד על פיתוח הארץ לטובת כל תושביה". תוצאה זו, שהינה כאמור פועל יוצא מן ההוראות הספציפיות של החקיקה המוצעת, עולה עד כדי פגיעה בשוויון. "השוויון הוא מערכי היסוד של מדינת ישראל. כל רשות בישראל - ובראשן מדינת ישראל, רשויותיה ועובדיה - חייבת לנהוג בשוויון בין הפרטים השונים במדינה [ראו זמיר וסובל, "השוויון בפני החוק", משפט וממשל ה (1999) 165]. כך מתבקש מאופיה היהודי והדמוקרטי של המדינה; כך נגזר מעיקרון שלטון החוק הנוהג במדינה. ביטוי לכך ניתן, בין השאר, בהכרזת העצמאות, הקובעת כי: "מדינת ישראל... תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין..." אכן, המדינה חייבת לכבד ולהגן על זכותו הבסיסית של כל פרט במדינה לשוויון. השוויון מונח בבסיס הקיום החברתי. הוא "תחילת התחילות" [השופט מ' חשין בבג"צ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, פ"ד נ(3) 485, 501] הוא "מעמודי התווך של המשטר הדמוקרטי. הוא חיוני להסכמה החברתית המונחת ביסוד המבנה החברתי" (פרשת זוילי, עמ' 707). הוא מהווה עיקרון יסוד חוקתי, השלוב ושזור בתפיסות היסוד המשפטיות שלנו ומהווה חלק בלתי-נפרד מהן [השופט שמגר בבג"צ 114/78 בורקאן נ' שר האוצר, פ"ד לב(2) 800, 806]." [ראה בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', פ"ד נ"ד (1) 258, סעיפים 21 ו- 22]. ברוח עקרונותיה של הכרזת העצמאות יש לפרש את חוקי היסוד שעניינם זכויות, הם חוק יסוד: כבוד האדם וחירות וחק יסוד: חופש העיסוק - וראה סעיף 1 בשניהם - והדעת נותנת כי כך גם שאר חוקי היסוד. כאמור, הצעות החוק מבקשות להביא למעין "הפרטה" של הקרקע החקלאית במדינה , תוך נטילתה מכלל הציבור והענקת זכויות גורפת וחלוקה לא שוויונית שלה למגזר ספציפי בתוכו, ובכך הן מפלות בין מגזר החקלאים לבין כלל הציבור. כאמור, ההצעות מבקשות עוד "לשדרג" את מושג הנחלה, להנציחו וליתן לו משמעות קניינית הזרה לו; בכך הן גם מפלות בין חקלאים ביישובים שונים, אשר יקבלו זכויות בשטחי קרקע השונים בהיקפם, כשמקור השוני עיקרו בשיקולים של מיקסום הניצול החקלאי, ולא נועד לשמש בסיס לרפורמה אגררית ולחלוקת זכויות בקרקע . ההצעות מבקשות לקבוע דין זהה לסוגים שונים של ציבורים חקלאיים (חברות חקלאיות, אגודות שיתופיות, חקלאים פרטיים, חקלאים עונתיים), ללא הצדקה הנראית לעין, ובהתעלם מן הנסיבות השונות ולמטרות השונות שלשמן הוקצה להם הקרקע. יהיה מי שיטען, כי הצעות החוק מבקשות, בסעיף 8, להעניק זכויות זהות לאלה המוענקות לחקלאים ל"תושבים זכאים" מבין חוכרי הקרקע העירונית; כבר עמדנו על כך , כי ההשוואה לאו השוואה היא, והיא אינה מתייחסת להבדלים העקרוניים שבמהות ההתקשרות, מיהות המתקשרים ודרך קביעתם, ותוכן היחסים. המבקש לחולל רפורמה אגררית כוללת במדינה, חייב לקחת בחשבון הבדלים אלה, ואינו יכול לצאת לידי חובה על-ידי קביעה גורפת וכוללנית, שאין מאחוריה דבר: מהי משמעותה של קביעה לפיה "הוראות חוק זה יחולו, בשינויים מחויבים, גם על תושב זכאי"? האם כוונת מציעי החוק היתה, כי לכל תושבי עיירות הפיתוח יוקצו נחלות חקלאיות, בגודל של 25 עד 80 דונם? הרי הדבר כלל אינו אפשרי ואינו מעשי, ולו מטעם זה ספק אם ניתן לחוקק את הסעיף. ואם הכוונה היא להענקת הזכויות בדירות המגורים - מה ההטבה שבהענקת זכויות חכירה ל-196 שנה לציבור [הזכאים על-פי חוק הדיור הציבורי (זכויות רכישה), התשנ"ט-1998] אשר כבר היום רשאי לרכוש את דירות המגורים שבהחזקתו, בהטבות ובסיוע משמעותיים? הכיצד ניתן לרפא את הפגם שבחלוקה גורפת של זכויות, עושר ומשאבים על-ידי ניסיון לבצע חלוקה גורפת נוספת? ברי, כי אם הצעות החוק יחוקקו, יזכה אחוז קטנטן מתושבי המדינה באחוז גדול משטחיה, במעין-בעלות. השוויון ייפגע. לאור כל אלה נראה, כי תחושת חוסר השוויוניות במקרה ייחודי זה עלולה להיות כה חדה, עד כדי פגיעה בכבוד האדם. "הצורך להבטיח שוויון הוא טבעי לאדם. הוא מבוסס על שיקולים של צדק והגינות. השוויון חיוני לחברה ולהסכמה החברתית שעליה היא מושתתת. השוויון שומר על השלטון מפני שרירות. הפליה הרסנית היא לחברה. תחושת חוסר השוויון הנגרמת בשל החסינות העניינית היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם ובכבודו כאדם..." [ראה בג"ץ 1843/93, פנחסי נ' כנסת ישראל, פ"ד מ"ח (4), 492, בעמ' 684; ראה גם: בג"ץ 5368/96, פנחסי נ. היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4), 364 בעמ' 378-379]. יובהר, כי קיימות שתי גישות באשר להגנה החוקתית המוענקת לעיקרון השוויון; לפי גישה אחת, לא כל פגיעה בשוויון הינה פגיעה בכבוד הנהנית מהגנה חוקתית מכוח חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו אלא רק פגיעה העולה לכדי פגיעה בכבוד [ראה בג"ץ 4541/94 מילר נ. שר הבטחון, פ"ד מט (4) 94, 131-132; בג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ. הכנסת, פ"ד נ (3) 485, בעמ' 497]; לעומתה, קיימת גישה מרחיבה יותר, הרואה בהגנה על כבוד האדם הגנה על אגד של זכויות וערכים, וביניהם עיקרון השוויון [ראה: אהרן ברק, פרשנות במשפט, כרך שלישי, פרשנות חוקתית, (הוצאת נבו, התשנ"ד-1994] , עמ' 421; בג"ץ 5394/95 הופרט נ' יד ושם, רשות הזכרון לשואה ולגבורה, פ"ד מח (3), 353, בעמ' 360-363; בג"ץ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ ואח', פ"ד מח (5), 749, בעמ' 760). במקרה דנן, השינוי שמבקשות הצעות החוק לחולל, עולה עד כדי פגיעה בכבוד האדם, על-פי שתי הגישות. אשר על כן ניתן לומר, כי אם תועלה כנגד ההצעות החוק טענת חוסר שוויוניות, יקשה להגן עליהן אף מהיבט זה.

שלושים ושתים שנה לאחר חקיקת חוק יסוד: מקרקעי ישראל, חוקק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. סעיף 3 לחוק היסוד קובע, כי "אין פוגעים בקניינו של אדם". יאמר מייד, כי אין אחידות דעים, באשר לפרשנותו של הסעיף, להיקפה של ההגנה החוקתית המוענקת על פיו, ולשאלה, האם קניינו של הכלל מוגן על-פי חוק היסוד, והוויכוח בנושאים אלה ער ומתמשך בפסיקה ובספרות. ראוי כאן להזכיר את עמדתו של נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, ולפיה גם המדינה נהנית מן ההגנה החוקתית מכוח חוק היסוד: הנהנית "מדינת ישראל" - האישיות המשפטית במשפט הישראלי - מזכויות אדם הקבועות בחוק היסוד? הדוקטרינה הגרמנית נותנת לכך תשובה שלילית... גישה זו אינה נראית לי כלל. אם תאגיד מהמשפט הפרטי עשוי להיות בעל זכויות יסוד, איני רואה מדוע תאגיד מהמשפט הציבורי אינו יכול להיות בעל זכויות יסוד... ודוק - עמדתי זו מנותקת מהשאלה אם זכויות יסוד חלות במשפט הפרטי... על בסיס הנחה זו, אין כל סיבה לשלול זכויות אדם מתאגידים ציבוריים. כמובן, שתאגידים אלה לא יהיו בעלים של אותן זכויות אדם אשר על-פי עצם מהותן אינן עשויות לחול על תאגיד (פרטי או ציבורי). אך כל אותן זכויות אדם, אשר על-פי מהותן עשויות להיות מוענקות לתאגיד - כגון זכות הקניין - מן הראוי שתהיינה נתונות גם לתאגיד הציבורי." [אהרן ברק, פרשנות במשפט, כרך שלישי - פרשנות חוקתית ( הוצאת נבו, תשנ"ד - 1994), עמ' 440-441]. ישנה עמדה אחרת ולפיה, בנסיבות מיוחדות, ניתן לפרש את סעיף 3 לחוק היסוד: כבוד האדם וחירותו כמקנה הגנה חוקתית לקניין הציבור בהיותו קניינו של כל "אדם", כמשמעותו בחוק, מן מצבור של קניינים, כך שלכל פרט יש זכות להגנה על הערך המוגן של הכלל וחלק בו. (ראה, יוסף אדרעי, על חוקה דקלרטיבית וחוקה קונסטיטוטיבית - מעמדה של זכות הקניין החוקתית במדרג זכויות האדם, משפטים, כ"ח (התשנ"ז), עמ' 461, בעמ' 481). ודוק - אין המדובר בהגנה מפני חוק "לא טוב", אלא על הגנה מפני פגיעה בזכויותיו של כלל הציבור במשאב ציבורי, באופן כה מהותי עד כדי צורך בהגנה חוקתית מפני שינוי זה. תפיסה זו נתמכת בתיאוריה של ההגנה על זכות הקניין בתפיסתה החלוקתית, אשר רואה בהגנה על זכות הקניין הגנה על הדרישה לפיזור יחסי של הקניין בחברה , ולפעולה חברתית מתמדת לצמצום פערים, מעין עמוד תווך של מושג הקניין עצמו [ראה חנוך דגן, שיקולים חלוקתיים בדיני נטילה שלטונית של מקרקעין, עיוני משפט כא (3), (יוני 1998), 491, בעמ' 522]. חשוב לדעתנו להזכיר דעות אלה בהקשר זה, שכן כאמור, המדובר כאן בחקיקה המבקשת לשנות סדרי זכויות וסדרי החזקות במשאב ציבור מוגבל המוגן בחקיקת יסוד מיוחדת. לאור העמדות שהזכרנו, קביעה, כי הצעות החוק פוגעות בערך המוגן בחוק יסוד: מקרקעי ישראל, יכולה להוביל למסקנה, לפיה החקיקה המוצעת פוגעת אף בערך המוגן בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו - הוא קניין הכלל.

אשר על כן, יתכן, שכנגד החקיקה המוצעת תועלנה טענות של פגיעה בשוויון, פגיעה בקניין המדינה, או פגיעה בקניין הציבור, על-פי הגישות שנסקרו לעיל, ועל בסיסן תתבקש בחינת הצעות החוק אף באספקלריה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. במקרה שבפנינו יתכן, כי אם טענות מעין אלו אכן תתקבלנה, ייקבע, שהפגיעה שהחקיקה המוצעת מבקשת לחולל אינה עונה על הדרישות של פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק היסוד: כבוד האדם וחירותו. סעיף זה, כידוע, קובע, כי "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסכמה מפורשת בו". דומה, כי די, אם לצרכי חוות דעת זו, נתייחס לדרישת המידתיות שבפסקת ההגבלה. דרישה זו, אשר כבר מוצאת ביטוי היולי בסעיף 2 לחוק יסוד: מקרקעי ישראל, מוצאת בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו את ביטויה המלא. על-פי ההלכות שנקבעו בעניין [ראה בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי השקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נ"א (4), 367], לדרישת המידתיות שלושה ראשים: התאמת האמצעי לתכלית, מזעריות הפגיעה וסבירות היחס שבין הפגיעה לתועלת. דומה, שהפגיעה אשר השינוי המוצע מבקש לחולל במצב הזכויות במקרקעי ישראל, אף בהנחה כי יש מקום לשנות לטובה את מעמדם המשפטי של החקלאים בקרקע, היא במידה שעולה על הנדרש. השאלות שהצעות החוק מעוררות בכגון דא רבות: מדוע יש להעניק זכויות חכירה כלליות לתקופה כה ארוכה? מדוע אין הענקת הזכויות צריכה להתבצע בכפוף לחובת המשך עיבוד הקרקע? מדוע יש לעשות זאת בהיקפי קרקע המגיעים עד מיליוני דונמים ברחבי הארץ? מדוע על החקלאי להפוך לבעל עניין בשינוי ייעוד של הקרקע עד כדי הקניית הזכות להמשיך ולהשתמש בקרקע לאחר שינוי ייעודה? מדוע יש לשריין את עיקרון הפיצוי בגין שינוי הייעוד כנגזרת מערך הקרקע לאחר שינוי הייעוד? ועוד כהנה וכהנה. מהות שאלות אלה והחריפות בה הן מתעוררות בהצעות מחייבות המסקנה, כי אם תועלה טענה חוקתית המבוססת על העדר מידתיות כנגד הוראותיהן, קשה יהיה, במצב הנוכחי, להשיב לטענה באופן משפטי חוקתי.

בקבעו כיצד תתנהל המדיניות הקרקעית במדינה ואת עקרונות היסוד שלה, נתן המחוקק יחס מיוחד לקרן הקיימת לישראל ולקניינה. כבר בהביאו את הצעת חוק יסוד: מקרקעי העם (הגרסה הראשונה של מה שהפך לימים לחוק יסוד: מקרקעי ישראל), ביחד עם הצעת חוק מקרקעי העם והצעת חוק מינהל מקרקעי העם (שהיו לימים חוק מקרקעי ישראל, התש"ך-1960 וחוק מינהל מקרקעי ישראל, תש"ך-1960), ביקש שר האוצר דאז, לוי אשכול, בשם הממשלה, אשר יזמה את החקיקה, להדגיש , כי העיקרון הטמון בחקיקה הינו אימוץ המדיניות הקרקעית של קק"ל והחלתה על כלל אדמות המדינה (ראה דברי הסבר, כנסת שלישית, תש"ך, עמ' 2839-2842; יהושע ויסמן, קניין, חלק כללי, עמ' 216-215), תוך יצירת גוף לניהול אחיד של קרקעות המדינה, הוא מינהל מקרקעי ישראל. משום כך, קובע חוק מקרקעי ישראל, התש"ך-1960, בסעיף 2 סיפא, כי אף במקרה בו מותרת העברת מקרקעי ישראל שהם מקרקעי קק"ל על-פי הרשימה שבחוק עצמו, עדיין טעונה העברת הבעלות הסכמתה של הקרן. לשם יישום העקרונות שהוו בסיס לחקיקה הנ"ל והוצאתם לפועל, נחתמה בשנת 1961 אמנה בין מדינת ישראל לקרן הקיימת לישראל (י"פ 1456, תשכ"ה, עמ' 1597). באמנה הוסכם, כי , עם תחילתו של חוק היסוד: מקרקעי ישראל, ירוכז ניהול הקרקעות בידי מינהל מקרקעי ישראל; כי זה ינהל את אדמות הקרן על-פי העיקרון שבחוק, של איסור העברת הבעלות, בכפיפות לתזכיר והתקנות של הקרן, ובמגמה למנוע ריכוזים קרקעיים בידי יחידים. האמנה עוד קובעת, כי הצדדים לה יעשו את כל הדרוש והמועיל לביצועה. הסדרים אלה באים לתת משנה תוקף לעיקרון לפיו מקרקעי קק"ל, אשר "נקנו בפרוטות שבאו מכל העם על כל תפוצותיו" הם רכוש העם היהודי כולו, "ואין לנו רשות להפוך את הרכוש הזה, הנכסים הללו, שנרכשו ונכבשו על-ידי כל העם, לנחלת יחידים, לנחלת הפרט". (דברי ח"כ ז. ורהפטיג, בפתח הדיון על הקריאה השניה והשלישית של חוק היסוד, דברי הכנסת, כנסת הרביעית, תש"ך, עמ' 1916). אם כן, הדברים האמורים לעיל לעניין הפגיעה בעקרונות היסוד של המדיניות הקרקעית של שיטתנו המשפטית וההגנה החוקתית על מקרקעי ישראל ועל הקניין בהם, נאמרים ביתר שאת ובמשנה תוקף לגבי הקרקעות של הקרן הקיימת לישראל וקניינה. מעבר לכך, הרי שההצעות עלולות לפגוע פגיעה חמורה במרקם היחסים שבין קק"ל והמדינה כפי שהוא בא לידי ביטוי באמנה. רצוי להתייחס בכובד ראש לאמור במכתבו של יו"ר דירקטוריון קק"ל , אשר העתק הימנו שוגר אף לוועדה הנכבדת, ולפיו "למעשה, יש בהצעות הללו כדי לערער את הבסיס לקיומו של מינהל מקרקעי ישראל בשל השותפות בין הקק"ל לבין המדינה שכן הקק"ל עלולה למצוא עצמה נפגעת באופן חמור מחקיקה זו הן מתוכנה והשלכותיה והן מעצם הפגיעה בסמכות מינהל מקרקעי ישראל שהוא פרי הסכמה בין הקק"ל לבין המדינה כביטוי לניהול משותף של אדמותיהם".

על-פי החלטת וועדת הכספים של הכנסת, ובהמשך להצהרה שנמסרה ביום 15.1.01, מוגשת בזאת חוות דעת באשר להצעת החוק עיגון ורישום זכויות בקרקע של חקלאים ושל זכאים לדיור ציבורי, תושבי ערי פיתוח ושכונות מצוקה, התשס"א-2001 וכן של הצעת חוק עיגון ורישום זכויות חקלאים וזכאים אחרים בקרקע, התשס"א-2001, כפי שפורסמו בה"ח תשס"א, 2971 (להלן: הצעות החוק) מיום 1.1.01 ובפרט - באשר לחוקתיותן. הימים הספורים שהועמדו לרשותנו לא איפשרו הכנת מסמך מפורט, ולהלן יועלו עקרי הדברים.

הצעות החוק דנן מעוררות סוגיות חוקתיות קשות ומורכבות במספר היבטים וזוויות, עליהם עמדנו בקצרה לעיל. התמונה הכוללת המתקבלת עם צירוף המרכיבים החוקתיים השונים שההצעות נוגעות בהם, מחייבת בחינתן המחודשת מן היסוד. מוצע לבדוק שנית, לאור כל האמור לעיל, את הצרכים והמצוקות האמיתיות העומדים ביסוד ההצעות, את הדרך שנבחרה לפתרון הסוגיות שהועלו על-ידי מציעיה, את העקרונות העומדים מאחורי החקיקה המוצעת, את הוראותיה הספציפיות, ואת תכנן, מהותן והשלכותיהן של ההצעות. לסיום, אציין את הדברים שנאמרו על ידך בדיונים שנערכו בלשכתך בנושא, לפיהם ברי כי איש אינו שולל את תרומתו של המגזר החקלאי בעבר ובעתיד, למדינה ולשגשוגה. איש אינו מבקש, שלא להתייחס לטענות הציבור החקלאי ולמשאלותיו. איש אינו מבקש, חס וחלילה, לסלק את החקלאים מביתם. ואולם, לא על דרך הצעות החוק הללו תהא תפארתם של המבקשים לסייע לחקלאים. למדינה אחריות כלפי כלל אזרחיה ודורותיה העתידיים, אחריות שחוקי היסוד שלה מבטאים. מקרקעי המדינה הם מיסודותיה. הצעות החוק עומדות במידה רבה בסתירה לאחריות המדינה בנושא זה. הן לוקות, ככל הנראה, במובן החוקתי. מאוד יקשה להגן עליהן מול תקיפה חוקתית, אם יחוקקו. בכבוד רב, עליזה קן, עו"ד

מנהלת מחלקה (קניין - יעוץ וחקיקה)