הצעת חוק העונשין (איסור הסתה לאלימות), התשס"א-2001

ביום י"ד בטבת התשס"א, 9.1.2001, העלה משרד המשפטים הצעת חוק 2974, הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 58) (איסור הסתה לאלימות), התשס"א-2001. הצעת חוק זו התקבלה בקריאה ראשונה בתאריך 19.2.2001, והועברה להכנה לקראת קריאה שניה ושלישית בוועדת חוקה, חוק ומשפט. תכלית הצעת החוק הינה לעגן בחוק העונשין, תשל"ז-1977, את האיסור על פעולות הסתה לאלימות כלפי גופו של אדם וכלפי רכוש, כעבירה פלילית מסוג פשע אשר נושאת בחובה עונש מרבי של חמש שנות מאסר. מטרת המסמך להציג בפני יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט את הרקע להגשת הצעת החוק 2974.

העבירות אשר בגינן יכולה התביעה הכללית להגיש כתבי אישום בגין הסתה לאלימות הם: עבירת ההמרדה הקבועה בסימן א', פרק ח' לחוק העונשין, תשל"ז - 1977 (להלן חוק העונשין). ועבירה על-פי סימן א'1 לפרק ח' לחוק - עבירת הגזענות, כאשר סעיף 144ב בסימן א'1 אוסר מפורשות פרסום הסתה לגזענות. יחד עם זאת, סעיפים אלו אינם מקנים לתביעה הכללית כלים המאפשרים לה להתמודד עם עבירות ההסתה לאלימות. הכלי המרכזי אשר שימש את התביעה הכללית להגשת כתבי אישום בגין עבירת הסתה לאלימות - כפי שמצוין בדברי ההסבר להצעת החוק וכפי שעולה מן הפסיקה, הנו סעיף 4 (א) לפקודה למניעת טרור, התש"ח - 1948 (להלן - פקודה למניעת הטרור). סעיף 4(א) לפקודה למניעת טרור קובע כי פרסום דברי שבח למעשי אלימות כמו גם הזדהות ותמיכה בהם מהווים עבירה פלילית שדינה קנס כספי או עד שלוש שנות מאסר. להלן נוסח הסעיף: "אדם - (א) המפרסם, בכתב או בעל פה, דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלימות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או לאיומים במעשי אלימות כאלה; (ב) ייאשם בעבירה, ובצאתו חייב בדין, יהא צפוי למאסר עד שלוש שנים או לקנס עד 1000 לירות או לשני העונשים גם יחד." התפנית בשיח הציבורי סביב סוגיית האיסור על הסתה לאלימות ונטישת הגישה הסלחנית לעבירות ההסתה החלו לאחר רצח ראש הממשלה המנוח יצחק רבין. התקופה שלפני ההתנקשות בחייו של ראש הממשלה התאפיינה בגישה סלחנית של החברה והמערכת הפוליטית לעבירות ההסתה ובמיעוט הגשת כתבי אישום בגין עבירות הסתה לאלימות. אולם, לאחר ההתנקשות בחייו של ראש הממשלה רבין התמודדה לשכת היועץ המשפטי לממשלה עם מספר רב של פניות בגין עבירות הסתה¹, והמשטרה ניהלה חקירות פליליות כל אימת שהייתה פניה אליה, אף במקרים בהם לא הייתה עילה להפעלת החוק².

הפקודה למניעת טרור חוקקה עם קום המדינה ותכליתה להלחם בתופעה של ארגוני טרור ולפעול נגד פעולותיו של ארגון טרור. הפקודה למניעת טרור חוקקה בצלו של רצח שליח עצרת האומות המאוחדות הרוזן ברנדוט ועוזרו בירושלים בספטמבר 1948, אשר החיש את חקיקת הפקודה. אולם, לחקיקה זו הייתה תכלית רחבה יותר והיא ניסיונה של הממשלה הזמנית, מיד עם קום המדינה, לפרק את המחתרות היהודיות. ביום 20.9.48 הותקנו תקנות שעת חירום למניעת טרור, התש"ח-1948, ועם התכנסות המועצה הזמנית לישיבתה התשע עשרה ביום 23.9.48, בוטלו התקנות וחוקקה הפקודה למניעת טרור³.

ועדת חוקה קיימה בעבר דיון בסוגיית מדיניות התביעה לגבי עבירות של הסתה לאלימות. דבריו של היועץ המשפטי לממשלה, בעניין זה, הובאו בפני חברי הועדה ופורסמו ברבים⁴. התביעה הכללית פעלה בהסתמך על סעיף 4(א) לפקודה למניעת הטרור, תוך השענות על ההלכה שקבעה כי עבירה על פי סעיף 4(א) לפקודת מניעת הטרור היא עבירת התנהגות ולא עבירת תוצאה - דהיינו, די בכך שהאמרה הנה מן הסוג אשר עשויה להוביל ולגרום למעשי אלימות ואין צורך בשכנוע בית המשפט כי האמרה אכן עלולה בפועל להביא לאלימות. בבואה לקבוע האם ראויה פניה בעילת הסתה לאלימות להיות נדונה בפלילים, נבחנת האמרה לגופה תוך בדיקת העובדות, הקהל בפניו ניתנה האמרה והנסיבות בהן ניתנה האמרה⁵. בפועל, המקרים בהם הוגשו כתבי אישום בעבירה על-פי סעיף 4(א) לפקודה למניעת טרור הינם מעטים, וזאת על-אף זרם הפניות הרב.

בהסתמך על הרקע ההיסטורי לחקיקת הפקודה, יש לשאול האם מקומה הראוי של עבירת ההסתה היא בפקודה זו או בדיני העונשין? התביעה הכללית פירשה את סעיף 4(א) כהוראה החלה על כל פעולת הסתה לאלימות בין אם מדובר בארגון טרור או ביחיד שאין לו שייכות ארגונית לארגון טרור, ובלבד שהפרסום (המשבח המזדהה או המעודד) נוגע למעשי אלימות ולפעילות המאפיינים פעילות טרור. פרשנות זו עמדה בקנה אחד עם פרשנות בית המשפט העליון בפרשת אלבה ופרשת ג'אברין⁶. פרשנות זו אפשרה לתביעה להגיש כתבי אישום כנגד יחידים אשר מעשיהם מהווים הסתה לאלימות. אולם, לאחרונה בית המשפט העליון ביטל את הלכות אלבה וג'אברין בדנ"פ 8613/96 ג'אברין נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) אשר נסב סביב הפרשנות לעבירת ההסתה הקבועה בסעיף 4(א) לפקודה למניעת הטרור. יובהר כי הבהרת בית המשפט העליון בעניין פרשנות סעיף 4(א) היא המהווה את הסיבה להצעת החוק הנוכחית. דעת הרוב תמכה בפסק דינו של השופט ת' אור אשר פסק כי יש לצמצם את תחום תחולתה של ההוראה הקבועה בסעיף 4(א), באופן שתחול רק על אמרות שבח, עידוד ואהדה למעשי אלימות של ארגון טרור.

התביעה הייתה מודעת לרקע ההיסטורי אך ביקשה לפרש את סעיף 4(א) באופן שאינו מגביל את האיסור על הסתה לאלימות לפעילות ארגון טרור בלבד. טיעוני התביעה היו כדלקמן⁷: 1. לשון הסעיף אינו מתייחס מפורשות לארגון טרור, מכאן ניתן להסיק כי לא הייתה כוונה לצמצם את האיסור הקבוע בו למעשים של ארגון טרור. 2. דברי שבח, אהדה או עידוד לביצוע מעשי אלימות על-ידי ארגון טרור כלולים בגדר האיסור הכללי הקבוע בסעיף. 3. רצוי לדחות את הפרשנות המצמצמת משום שהיא מביאה לתוצאה לא רצויה. שכן היא מותירה את התביעה נטולת כלים להתמודד עם תופעת ההסתה לביצוע מעשי אלימות חמורים בעלי אפיון טרוריסטי, המתבצעים על-ידי יחידים.

בית המשפט העליון דחה בדעת רוב כל אחת מטענות התביעה. בית המשפט סבר כי הפקודה עוסקת בפעילות טרור ואין להרחיבה מעבר לתכלית לשמה חוקקה, והפנה את התביעה למחוקק באומרו כי "עניין זה (הרחבת הארסנל הקיים של איסורים פליליים כדי להיאבק בתופעת ההסתה - (ההוספה לא במקור)) הוא למחוקק לענות בו ולהסדיר את האיסור על הסתה, על היבטיו השונים"⁸.

החופש לביטוי עצמי, להשמיע ולהישמע הינו ערך חוקתי וזכות על חוקית ומהווה אחת מחירויות היסוד של האדם. בית המשפט העליון קבע בעקביות כי זכות זו הינה זכות חוקתית. זאת ועוד, חופש הביטוי מהווה אחד מעקרונות היסוד של משטר דמוקרטי. חופש הביטוי משמש אמצעי חיוני להבטחת חופש הבעת הדעה, הנדרש לשם ניהול דו שיח בסוגיות פוליטיות, ציבוריות וחברתיות. עם זאת חופש הביטוי אינה זכות מוחלטת אלא זכות יחסית כאשר מאזן האינטרסים עומד לזכות קיום אינטרסים העלולים להגביל או לפגוע בחופש הביטוי⁹. לכאורה, החלת החוק הפלילי על אמרות בעלות אופי מסית עשויה לעמוד מנגד לערך החוקתי המוענק לחופש הביטוי. שכן, הגבול בין אמרה העומדת בגדר הזכות לחופש הביטוי לבין אמרה המהווה עבירת הסתה אינה ברורה דיה.

הסתה הינה הדחה בפומבי לדבר עבירה, של קהל רחב - בלתי מסוים ובלתי מוגדר. הקריטריון הקובע האם מדובר בעבירת הסתה הינו: הנסיבות בהן נאמרה האמרה וזהות הקהל המודח - דהיינו, האמרה הופנתה וכוונה לקהל בלתי מסוים ובלתי מוגדר¹⁰. עבירת ההסתה קשה לתיחום היות והיא נבדלת מעבירת השידול, שכן המשודל חייב להיות פרט הניתן לזיהוי ולא ציבור בלתי מסוים. זאת ועוד, עבירת השידול תלויה בביצוע העבירה מכיוון שאין השידול עניש בלא ביצוע העבירה על-ידי המשודל. להבדיל, עבירת ההסתה אינה מותנת בהתרחשותו של מעשה אלימות כתוצאה מדברי ההסתה.

להבדיל ממצב בו סעיף 4(א) פורש בהרחבה עד כדי שכלל נסיבות שאינן נופלות בגדר פקודה למניעת טרור והגשת כתב האישום היה נתון לשיקול דעתה של התביעה, הרי שעיגון עבירת ההסתה תבטיח את חופש הביטוי, מכיוון שהצעת החוק קובעת קריטריונים לסיווגה של אמרה כעבירה פלילית. על-פי האמור בהצעת החוק עבירת ההסתה לאלימות תתגבש רק כאשר יש בדברים שפורסמו ובנסיבות פרסומן כדי להסית למעשי אלימות. מדובר בדרישה "למסוכנות אובייקטיבית" של הפרסום.

1. פרופ' מרדכי קרמניצר וחאלד גאנים, הסתה, ולא המרדה, ההמרדה בדיני העונשין: הדין המצוי והדין הרצוי (המכון הישראלי לדמוקרטיה, נייר עמדה מס' 7, 1997) 2. אהרן ברק, פרשנות במשפט, כרך 3, פרשנות חוקתית (1995) 3. אליקים רובינשטיין, "על חופש הביטוי ועל מדיניות התביעה בעבירות של הסתה לאלימות", הפרקליט מ"ד (1)5.עמ' 5 ו- 6. 4. פסיקת בית המשפט העליון דנ"פ 8613/96 ג'בארין נ' מ"י (טרם פורסם) בג"צ 73/53 קול העם נ' שר הפנים, פ"ד ז(1) 871 ע"פ 283/95 אלבה נ' מ"י, פ"ד נ(5) 221 ע"פ 4147/95 ג'אברין נ' מ"י, פ"ד נ(4) 38 5. פרוטוקול הדיון לקריאה ראשונה להצעת חוק העונשין (תיקון מס' 58) (איסור הסתה לאלימות), התשס"א-2001, מיום 19.02.2001 6. ה"ח 2974, הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 58) (איסור הסתה לאלימות), התשס"א-2001

1. ראה אליקים רובינשטיין, "על חופש הביטוי ועל מדיניות התביעה בעבירות של הסתה לאלימות", הפרקליט מ"ד (1)5. עמ' 5 ו-6. 2. שם. 3. סקירה מאת השופט אור, דנ"פ 8613/96 ג'בארין נ' מ"י (טרם פורסם), בסעיף 8 שם. 4. ראה אליקים רובינשטיין, ה"ש 1 לעיל. ראה גם פרופ' מרדכי קרמניצר, הסתה, לא המרדה, ההמרדה בדיני העונשין: הדין המצוי והדין הרצוי (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 1997), דברי ההקדמה. 5. ראה ע"פ 283/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221 (השופט מצא), ובע"פ 4147/95 ג'אברין נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(4) 38. ראה גם אליקים רובינשטיין, שם, בע"מ 7-9. 6. ראה ע"פ 283/95 לעיל דברי השופט מצא בפסקה 44 שם, וע"פ 4147/95 לעיל. 7. ראה דנ"פ 8613/96 פיסקאות 10, 11 ו-13. 8. דנ"פ 8613/96, פיסקה 13. 9. ראה בג"צ 73/53 קול העם נ' שר הפנים, פ"ד ז(1) 871. 10. פרופ' מרדכי קרמניצר וחאלד גאנים, הסתה, לא המרדה, ההמרדה בדיני העונשין: הדין המצוי והדין הרצוי (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 1997), 18.