גבולות חופש הביטוי ואמצעי אכיפת החוק בהקשר לשימוש באינטרנט

חופש הביטוי באינטרנט, הלכה למעשה, והאפשרויות הרבות הגלומות בו , לרבות הסכנות לאינטרסים ציבוריים אחרים, מעוררים דאגה אצל גורמים החרדים להשפעות מזיקות של ביטויים חריגים ומסוכנים, המוצאים את מקומם ברשת האינטרנט. העובדה היא כי תכנים, לרבות שידורים הדומים ברוב המאפיינים לשידורי טלוויזיה או לשידורי כבלים, מופצים ברשת לכל משתמש, ללא הגבלות מיוחדות, ללא פיקוח ציבורי וללא אתיקה מקצועית. הדבר מחייב מחשבה , דיון והתאמה על מגבלות חופש הביטוי באמצעי התקשורת החדש.

בדיון על חופש הביטוי באינטרנט יש להבחין בין דיון בחופש הגישה לאינטרנט, כלומר זכותו של כל אדם , בלא קבלת רשיון מיוחד ובלא הצורך לעמוד בדרישת סף, להיכנס לרשת, לקבל ולהעביר מסרים ברשת ובין הדיון בגבולות חופש הביטוי התוכני ברשת, כלומר בשאלות האם יש להטיל הגבלות מיוחדות על התכנים שאנו מעבירים ברשת ועל השידורים בה, בדומה להגבלות הקיימות על שידורי טלוויזיה ושידורי כבלים, ומהו תפקידה של המדינה בנושא זה. 1. חופש הגישה לאינטרנט-רשת האינטרנט, בשונה משידור אלחוטי וגם משימוש בתשתיות הטלוויזיה בכבלים, נגישה כיום לכל משתמש בעולם המערבי, בעלות נמוכה ובלא מחסום טכני עקרוני . טיעונים הנוגעים לנזקים שעלולים להיגרם ע"י שידור לא אחראי , כגון שידור חומר פורנוגרפי או שידור הפוגע בביטחון המדינה או בשמו הטוב של אדם, יכולים להצדיק הגבלות על תוכני השידור באינטרנט, אך אין בהם כדי להצדיק את שלילת זכותו של אדם להשתמש בשרותי הרשת . 2. חופש הביטוי התוכני- בשנת 1996 נחקק בארה"ב Communications Decency Act. החוק קבע כי העברת מסרים בלתי צנועים העלולים להגיע לקטינים דרך התקשורת , היא עבירה פלילית. בפסיקה מקיפה , שסקרה את ההבדלים בהגנה על חופש הביטוי באמצעי התקשורת השונים, קבע בית המשפט כי אופייה של רשת האינטרנט מצדיק הגנה מקסימלית על חופש הביטוי, בדומה להגנה הניתנת לביטוי בעיתונות הכתובה , ואין הצדקה להטלת הגבלות הדומות לאלה המוטלות על שידורי טלוויזיה או רדיו לציבור. העובדה שהקונגרס האמריקאי חוקק חוק כה מרחיק לכת, האוסר על הצגת מסרים בלתי צנועים, הפוגעים בטעם הטוב, ברשת האינטרנט, מגלה את הדאגה העמוקה שמלווה את התפתחותו של אמצעי התקשורת החדש ואת הרצון להגבילו ולקבוע את תחומו של חופש הביטוי במדיום החדש. אולם, בית המשפט בארה"ב שוכנע שאכיפת החוק החדש תגרום נזק לפרטים ולארגונים הפועלים ומשדרים ברשת האינטרנט ומקיימים פעילות חשובה, חיונית ולגיטימית וקבע כי יש לפסול את החוק על מנת לאפשר את המשך קיומו של חופש הביטוי ברשת. הגיוון הרב בתכנים, העדר מחסור של ממש בתשתיות, הגישה החופשית של כל אדם לרשת והחשיבות שיש לדמוקרטיה ולזכות הציבור לדעת, היוו נימוקים מכריעים לקביעה חד משמעית כי אסור לממשלה לפגוע בחופש השידור באינטרנט.

חופש הביטוי², גם אם טרם עוגן במפורש בחוקי היסוד , מוכר ומעוגן במשפט הישראלי כזכות יסוד "עילאית" והינו חלק בלתי נפרד ממשפט המדינה. בשורה ארוכה של הלכות יצר בית המשפט העליון את האיזונים השונים בין חופש הביטוי לבין אינטרסים אחרים, תוך הענקת משקל רב-ובמקרים רבים מכריע-לעקרון חופש הביטוי. אולם עדיין קבועות בחקיקה הגבלות על הזכות לקיים כלי תקשורת ועל זכות הגישה אליו. למרות הכרה מסוימת בזכות הגישה לאמצעי התקשורת, בזכות הציבור לדעת ובחופש המידע, קיימת בחקיקה הישראלית שורה של מגבלות והגבלות על זכותו של הפרט להקים ולקיים אמצעי תקשורת, לקבל אינפורמציה מגוונת ומלאה ולהעביר מסרים באופן ישיר לקהלים רחבים. חקיקת התקשורת בישראל כוללת איסורים על הוצאת עיתון, על שידורים לציבור ועל העברה או קליטה של מידע באמצעות תיל, אלחוט או מערכות אלקטרומגנטיות-ללא רשיון מהממשלה. השאלה היא האם הגבלות ואיסורים מיוחדים יכולים וצריכים לחול על תקשורת באינטרנט, האם יש להחיל על הביטוי באינטרנט את החופש היחסי שממנו נהנות למשל הוצאות ספרים, או את המגבלות החלות על תקשורת ושירותי מידע בטלפון ואת מגבלותיה של התקשורת המשודרת, או שמא נדרשת אמת מידה חדשה לחופש הביטוי באינטרנט, משום אופיו ומהותו של אמצעי התקשורת החדש.

ב.1. מידת חופש הביטוי באמצעי התקשורת בישראל

התבוננות בהגנות על חופש הביטוי באמצעי התקשורת השונים הקיימים בישראל, עשוי להוות בסיס להתמודדות עם הדילמה הנ"ל. אומנם קיימת בישראל מגמה, לפיה גם על העתונות הכתובה ניתן להחיל נורמות של אמון וחובה לשרת את הציבור הרחב, אולם עדיין ניתן להבחין אצלנו בשתי רמות של חופש ביטוי לאמצעי התקשורת: התקשורת הכתובה נהנית מחופש ביטוי רחב, למעט הגבלות כלליות החלות על כל ביטוי, ואילו התקשורת האלקטרונית כפופה לחקיקה מיוחדת המטילה עליה הגבלות וחובות בעלות אופי ציבורי.

1. רישוי עיתונים וחופש הביטוי בעיתונות הכתובה- העיתונות הכתובה בישראל נהנית מהגנה רחבה ביותר בכל הנוגע לחופש הביטוי. העיתונות הכתובה, שהיא המדיום המסורתי, נהנית בישראל מהגישה שמקורה בארה"ב, לפיה היא זכאית לחופש הביטוי הרחב ביותר בין כל כלי התקשורת. בהעדר חקיקה מיוחדת, העיתונות הכתובה היא הנהנית העיקרית מהמסורת המפוארת של חופש הביטוי בפסיקת בית המשפט בישראל.

2. התקשורת האלקטרונית- המחוקק הישראלי ביטא באופן מובהק את העמדה שמקורה בארה"ב, לפיה תשתיות התקשורת, גלי האתר והזכות לשדר שידורים לציבור באמצעות כבלים, הם רכוש הציבור. לפי עמדה זו, אמצעי התקשורת האלקטרוניים מופקדים מטעם הציבור על משאב מוגבל, ולכן הם כפופים, כנאמני הציבור, לחובות מכבידות ולהגבלות ניכרות על חופש הביטוי. גם זכייני הטלוויזיה בכבלים כפופים לחקיקה מפורטת ולחקיקת משנה ענפה המגבילה את חופש הביטוי של הזכיינים הן ברמת החופש התוכני והן בעיגון של חופש גישה וזכות תגובה.

השימוש בנכס הציבורי- היינו תשתיות התקשורת- אינו ההצדקה היחידה למעורבות ולפיקוח הציבורי על שידורי טלוויזיה ורדיו. עוצמתה של התקשורת האלקטרונית , יעילותה, השפעתה על הציבור ונגישותה, גרמו לכך שחופש הביטוי של המדיה יוגבל.

3. אינטרנט-המחוקק הישראלי עדיין לא קבע הסדר משפטי מיוחד לאמצעי התקשורת של האינטרנט. המשתמש ברשת האינטרנט, באמצעות מתקניו של בעל רשיון לספק שירותי אינטרנט, פועל בתוך כלי תקשורת חופשי מהגבלות מיוחדות בתחום הביטוי. החוקים המגבילים את חופש הביטוי ברשת הם רק החוקים הכלליים החלים על כל ביטוי של אדם בישראל, וכן ההלכה המשפטית התוחמת את גבולותיהם. חוקים כמו חוק איסור לשון הרע התשכ"ה 1965 או חוק הגנת הפרטיות התשמ"א-1981 חלים על השימוש ברשת, לפחות באותם מקרים שבהם מתקיים אלמנט הפרסום , שהרי פרסום מוגדר בסעיף 2 לחוק איסור לשון הרע באופן רחב, הכולל גם "כל אמצעי אחר". החוקים הקיימים רלוונטים גם לרשת האינטרנט. החקיקה המיוחדת הנוגעת לשידורי רדיו, טלוויזיה או שידורי כבלים, אינה חלה על השידור באינטרנט.

מאפיינים ייחודיים של רשת האינטרנט

הדיון בשאלת מידת חופש הביטוי ברשת האינטרנט צריך להתקיים בד בבד עם שאלת מידת היכולת לאכוף ולהגביל את חופש הביטוי ברשת. גם אלו הטוענים כי יש להחיל על רשת האינטרנט את ההגבלות הקיימות כבר בחקיקה הנוגעת לחופש הביטוי, מודעים לכך שבשונה מאמצעי תקשורת כתובים ואלקטרוניים אחרים , רשת האינטרנט מתייחדת במספר מאפיינים :

1. אין גוף אחראי- לרשת האינטרנט אין גוף אחראי מרכזי, אשר ניתן להטיל עליו את האחריות למידע המתפרסם או מועבר ברשת.

2. נגישות עולמית- לרשת התקשורת אין גבולות , ניתן להעביר מסרים באופן מהיר בין מדינה למדינה. לריבונות על שטח ולהחלת חוקים מסוימים בשטח זה אין משמעות מכיוון שאת השרותים ואת אתר הפרסום ניתן לרכוש בכל מקום בעולם. להבדיל מאמצעי התקשורת האחרים ,הנגישות למידע מכל מקום בעולם זהה, המרחק הפיסי אינו משפיע כמעט על העברת המידע. הסדרה של כללי התנהגות ברשת אינה יכולה להיעשות בכוח החקיקה של מדינה זו או אחרת, אלא באימוץ כללים בין לאומיים לניהול הרשת ולאתיקה הראויה בה, באמצעות אמנה בין לאומית מתאימה.

3. וירטואליות של המקור- אנונימיות ויכולת התחזות של הגולשים ברשת. מפרסמי המידע אינם חייבים להזדהות בשמם, לרבים מהם שמות בדויים. אם בתקשורת המסורתית השימוש בפסבדונים נחשב פסול, באינטרנט הוא דרך הזדהות לגיטימית.

4. אווירת הפתיחות ברשת היוצרת תחושה של ביטחון וחוסר סכנה.

5. זכות הקיום של רשת האינטרנט היא בחופשיות שלה.

מאפיינים אלה של רשת האינטרנט מעלים מספר שאלות בתחום חופש הביטוי והמשפט באינטרנט כשהמרכזית שבהן היא שאלת הגורם האחראי ומידת האחריות על חומרים המתפרסמים ברשת האינטרנט באופנים שונים בין אם בלוחות מודעות אלקטרוניים, חדרי שיחות (Chat Room) , דואר אלקטרוני, פורטל, מנוע חיפוש וכד'. יש הטוענים, כי ההקשרים בהם מעבירים ספקי שרות אינטרנט מסרים של אחרים, הם עד כדי כך חדשים וייחודיים, שהחלתם של עקרונות חוק קיימים אינה הולמת ויש לפתח סטנדרטים חדשים עבור נתבעים שהם ספקי שירות אינטרנט.

הגדרה רחבה של ספק שרות -(ISP) בדרך כלל ה-ISP הינה התאגדות למטרות רווח בעולם הפיזי, המאפשרת באמצעות תשתית טכנולוגית למשתמשים בשרותיה, שגם הם נמצאים בעולם הפיזי, להתחבר לעולם הקיברנטי. שרות נוסף שה-ISP מספקת בדרך-כלל, הינו אספקת תשתית טכנולוגית לאחסנת מידע (אתרי אינטרנט, יישומים, דואר אלקטרוני ותכנים שונים) ולקשרו לאינטרנט. למרות שברוב המקרים בהם סוגיית אחריות ספק שרותים באינטרנט נגעה ל- ISP בגין שירותי הגישה לאינטרנט, המגמה כיום מתרחבת לכלל ספקי השרות השונים באינטרנט בין אם הם מספקים שירותים אלה בעולם הפיזי ומתקשרים לאינטרנט ובין אם כל כולם בעולם הקיברנטי. ספק שירותים באינטרנט יכול שיהיה לוח מודעות מקוון BBS (Bulletin Board Service) אתר אינטראקטיבי, מנוע חיפוש, פורטל, פורום, חדר שיחה וכיו"ב.

ג.1. מאפיינים של העברת מסרים ברשת האינטרנט:

1. בגלל אופיה של התקשורת המקוונת יכול מסר של צד שלישי להגיע אל מערכות ספק השרות ומשם להגיע לאחרים בלי כל התערבות אנושית מצד ספק השרות המקוון.

2. כל מסר מועבר אל מערכותיו של ספק שרות האינטרנט וממנו מועבר פעם אחת בלבד, ובאופן מיידי ואוטומטי לכל שאר המשתתפים בדיון המקוון, בלי קשר למספר המשתתפים בפועל ובלי אפשרות שיטור ופיקוח מעשיים על המסר.

ג.2. אחריות ספק שירות לתוכן המסרים המועבר באמצעותו

ספק שרותי האינטרנט איננו בהכרח מפתח מידע מהותי, אלא מהווה תחנת ביניים להפצתו. במרחב המקוון ספק שרותי האינטרנט הוא גורם הכרחי בתקשורת המקוונת, יש לו שליטה על עצם ביצוע התקשורת ומהותה ולבסוף, ספק השרותים מרוויח פיננסית מן העסקה ומהפצת המידע העוולתי.

השאלה המרכזית הנידונה כאן היא, באיזו מידה צריכים ספקי השרות להיות אחראים בפני משתמשים על נזקים שנגרמו עקב פרסומים ברשת? השאלה מעוררת מחלוקת המודרכת ע"י שתי תאוריות הסותרות זו את זו, האחת מטילה אחריות על ספק השרותים המקוונים והשניה-לא.

ג.3. סוגיות הנוגעות למידת והיקף אחריות ספקי השרות:

הפעולות הניתנות לביצוע ברשת האינטרנט מקיפות מגוון רחב של אפשרויות התקשרות. כל אחת מפעולות אלה מעלה שאלות מסועפות וייחודיות הנוגעות למידת האחריות של המפרסם מחד וספק השרות מאידך. להלן מספר דיונים אפשריים בשאלות הנוגעות לאחריות ספקי השרות בפעולות שונות:

ג.1.3. דיונים מקוונים בזמן אמת (Chat Room):

כאשר מספר המשתתפים מוגבל , הנזק הפוטנציאלי קטן ובר שליטה, שכן ישנה אפשרות להגיב במהירות ולחזור מן ההצהרה. כמו כן, כשהקהל קטן, סביר שרמת ההיכרות בין המשתתפים רבה יותר ועל כן להצהרות כוזבות תהיה השפעה קטנה יותר. בנסיבות כאלה סביר לצפות, שבתי משפט יאפיינו את השתתפותו של ספק השרות בתהליך התקשורת כשוות ערך לזו של חברת טלפונים, המאפשרת ללקוחותיה להשתמש במתקניה להעברת מסרים, בלי פיקוח ואחריות מצד חברת הטלפונים. בהקשרים כאלה, אין זה סביר שספק השרות יהיה כפוף לאחריות בגין לשון הרע על כך שלא הצליח לסנן מסרים שעברו בזמן אמת.

מנגד יש לשקול נורמה אחרת כאשר שידורים בזמן אמת מכוונים לפורומים מקוונים גדולים בהשתתפות קהל גדול. נתבע עלול לטעון , כי באותו הקשר ספק השרות הוא שווה ערך לשדרן טלוויזיה או רדיו, המארחים בשידור חי שיחות נכנסות של מאזינים. בהקשר זה , הנזק הפוטנציאלי לנפגע גדול בהרבה, ולרשות ספק השרות עומדת היכולת הטכנית לסנן מסרים בזמן אמת לפני העברתם למשתתפים אחרים.

ג.2.3. העברה באמצעות דואר אלקטרוני:

חוקים המונעים מספק השרות מלגלות מסרים אלקטרוניים לאיש מלבד המקבל הנמען, עלולים שלא לפטור את הספק מבדיקה ומסינון של מסרי E Mail לגילוי תוכן בלתי חוקי לפני העברתם אל יעדם בתנאי שהספק מבצע את מלאכת הסינון בעצמו. מנגד, אובדן הפרטיות הקשור בסינון כזה יפחית במידה ניכרת את האטרקטיביות של שירות ה- E Mail . מערכות ספק שרות האינטרנט מקבלות ומעבירות אלפי מסרים של E Mail מידי יום ביומו. אם ספק השרות יידרש לבדוק כל מסר הנשלח באמצעות מערכות המחשבים שלו ולגלות תוכן בלתי חוקי או נזיקי לפני העברתו למענו, הדבר ייצור אילוצי זמן ועלות, אשר מבחינה מעשית ינטרלו כל תועלת הנובעת מהשימוש בדואר אלקטרוני ויבלמו באורח ניכר את הזרימה החופשית של מידע באמצעים המקוונים.

ג.3.3. מסדי נתונים אלקטרוניים-

מסר של משתמש, הכלול במסד נתונים אלקטרוני או בלוח אלקטרוני (BBS) ונשמר במחשביו של ספק שרותי אינטרנט, נשאר במאגר נתונים לפרק זמן ממושך, כדי לאפשר למשתמשים גישה מתמשכת אל המסר. אף כי כל העברה של המסר יכולה להתרחש ללא מעורבות אנושית מצד הספק, עדיין יש לו שליטה על התפוצה השוטפת של המסר האלקטרוני לאחר ש"הוטען" על מערכותיו. התפקיד שממלא ספק השרות בהעברת המסר והפיקוח על המסר המאוחסן במערכותיו הוא שווה ערך מבחינה פונקציונלית לתפקיד ולפיקוח של המפרסם המשני בהקשר של חומר מודפס- מפיץ כתבי העת , ספק החדשות או ספריית האוניברסיטה.

ג.4.3 אחריותו של ספק שרותי אינטרנט על העברת דיבור של צד שלישי בידיעה על תוכנו המשמיץ-ספק שרותים מקוונים מסחריים מקבל לעיתים מידע על מסרים פוגעים. מידע זה יכול להתקבל באופנים שונים.

כאשר לספק השרות יש סיבה להיות מודע לאופיו המשמיץ של מסר כל שהוא הנמצא על מערכותיו , הוא כפוף לאחריות על "פרסום חוזר" של המסר מאותו רגע ואילך. ספק שרות אשר אינו מבצע חקירה כל שהיא לגבי נכונות ההצהרות המתפרסמות באמצעות מערכותיו , יהיה חשוף לאחריות נזיקית אך ורק אם היתה לו סיבה סבירה להניח שההצהרה המשמיצה היתה למעשה כוזבת או לפקפק באמינותו של יוצר המסר.

ג.5.3. אחריות ספקי שרות ובעלי אתרים בגין יצירת קישורים לאתרים אחרים

בסוגיה זו קיימות שתי שאלות מרכזיות:

1. האם בעצם הקישורים (Links) מאתר לאתר יש כדי להוות פרסום חומר ע"י האתר המפנה את הקישור?

2. האם האנשים היוצרים את הקישורים בין האתרים השונים צריכים לשאת באחריות לחומר זה?

יש המשיבים בשלילה לשאלות אלה בטענה שבאמצעות הקישורים ספקי השירות אך ורק אומרים למשתמשי האינטרנט היכן ניתן למצוא חומר מסוים באינטרנט ותו לא, אך מאידך ניתן לטעון כי גם יוצרי הקישורים בין אתרים יכולים להימצא כאחראים ביחס לחומר המופץ, בהיותם "תורמים" להפצתו בדומה ל"מפרים תורמים" של זכויות יוצרים. הסוברים כך, טוענים כי הקישור הינו אמצעי שכל מטרתו לאפשר גישה של אחרים לחומרים מסוימים באינטרנט. אם חומרים אלה מכילים מידע פסול וספק השירות המספק את הקישור יודע שבאמצעות הקישור יגיעו המשתמשים בשירותיו לחומר, ניתן להטיל אחריות על ספק השרות כ"תורם", למרות שלמעשה ספק השרות עצמו לא הפר בפועל ולא פרסם בעצמו חומר פסול כל שהוא. יתר על כן יש לראות ב"קישור" לא רק ציון כתובת של חומר זה או אחר ברחבי האינטרנט, אלא כאמצעי פיסי , מעין כפתור, שבעזרת הלחיצה עליו ניתן לעבור מאתר אחד לשני וכך להעלות חומר פסול ופוגע כאמור.

ג.4. הדילמות הנובעות מהדרישה להטיל אחריות על ספקי השרות:

1. הבעיה בהטלת אחריות על ספקי השרות שאינם גוף ציבורי שיהווה מקור שיטור .

2. לעיתים, הקושי לאתר את המפרסם האנונימי מביא את רשויות האכיפה להטיל אחריות על ספק השרות שניתן בנקל לזהות ולתבוע אותו.

3. דרישה מספקי השרות להפעיל פיקוח ובקרה על תכנים המועברים באמצעותם עלולה להוביל לצמצום משמעותי של חופש הביטוי ברשת בשל חשיפת הספקים לתביעות שונות מצד המשתמשים במדיום האינטרנט.

אחריות ספקי שירותים באינטרנט למעשי לקוחותיהם מחד והשלכות תעבורת המידע העובר בתחום שליטתם מאידך, אינה סוגייה חדשה במשפט . אולם אין זה אומר כי נמצא פתרון הולם לסוגייה זו בעולם בכלל ובישראל בפרט. כידוע, ספק השירותים באינטרנט נמצא ברוב המקרים בצומת מידע, בה הוא חשוף לתביעות וכתבי אישום בגין הפרות, עוולות ועבירות תחת דינים שונים, כגון: דיני קניין, חוזים, פרטיות, לשון הרע ועוד. החקיקה בתחום זה בעולם נמצאת בראשית דרכה וראוי לתת את הדעת בין השאר גם על הפסיקה בתחום האינטרנט, על מנת להבין את המודלים השונים הקיימים בחקיקה.

ד.1. ארצות הברית

1. הצעת חוק הטלקומוניקציה The Telecommunication Act אושרה כחוק בארה"ב בשנת 1996. במסגרת חוק זה נחקק פרק 5 Communication Decency Act (CDA), חוק המהוגנות בתקשורת³.

מטרת החוק- למנוע תביעות בנזיקין כנגד ספקי שרות, תביעות שיהא בהן לפגוע בחופש הביטוי באינטרנט. הקונגרס ראה בהטלת אחריות על ספקי השרות משום רגולציה של חופש הביטוי, ולכן ביקש להימנע מכך. המחוקק ביקש למנוע פרסומים אסורים, אך סבר שאין זה ראוי לעשות כן ע"י השתת אחריות על גורמי הביניים- הם ספקי השרות.

נימוקי הקונגרס:אין ביכולתם של הספקים לסרוק את כל המידע המועבר. אם היתה מוטלת אחריות על ספקי השרות- ובכך חובת פיקוח- הם היו מגבילים משמעותית את כמות המידע המועבר.

הנחת המוצא של החוק-

1. חשיבותה של רשת האינטרנט כמדיה להעברת מידע שהתפתחה לרווחת הכלל תודות להתערבות הממשלתית המועטה.

2. הכהר בצורך להגביל את ההתערבות במידע המועבר, למינימום.

3. הנחות המוצא של החוק ה CDA : הרשת שונה מאמצעי תקשורת אחרים ובהתאם יש לקבוע את סטנדרט האחריות לספקי שרות-אין ספק שרות בבחינת מפרסם בדומה לאמצעי תקשורת-כמות המידע, מהירות המידע, מגוון המידע וקשיי ניהולה של בקרת תוכן מאבחנים בין ספק שרותי מידע ואינטרנט ובין מפעיל אמצעי תקשורת .

תוכן החוק-

1. על-פי הצעת החוק, ספק שרותי אינטרנט לא ייחשב כמפרסם לצורכי חוק לשון הרע ולכן גם לא יהיה חשוף לאחריות בגין אותו חוק כאשר יחיל טכנולוגיות לבדיקת תוכן המסר. הצעת החוק מורה גם שספק שרותי אינטרנט לא יהיה כפוף לחבות פללילת או אזרחית המבוססת על תוכן בלתי חוקי של החומר, אם לא היה לו כל ידע , או סיבה לדעת, על התוכן האסור.

2. החוק מונע התייחסות לספק שרותי מידע כאל מפרסם קלאסי שביכולתו להחליט על פרסום חומר, עריכתו או דחייתו.

3. החוק ביקש לעודד ספקי שרות לנקוט ברגולציה עצמית של סינון חומר פוגעני, כרצון המשתמשים.

1.החסינות הניתנת לספקי שרותי האינטרנט על-פי חוק ה CDA נגד פרסום לשון הרע נידונה לאחרונה בבית המשפט בארה"ב בפסק הדין Zeran v. America Online . בהחלטתו קבע בית המשפט כי ה CDA יכריע את הכף נגד אחריות בגין לשון הרע ורשלנות הקיימים בכל הנוגע לספק שרותי אינטרנט, כשזה מחיל אמצעי פיקוח סבירים ומגיב במהירות להסרת מסר פוגע כשזה מובא לידיעתו המעשית. בית המשפט קבע שספקי השרות לולי החוק היו נחשבים מפרסמים , ואולם החוק בברור ביקש לפטור אותם מאחריות. הטלת אחריות עליהם כעל מפיצים, הייתה מטילה עליהם חבות כל אימת שידעו על חומר אסור ולא הסירו אותו. בכך היתה נגרמת פגיעה קשה בחופש הביטוי שכן די היה הודעה לספק השרות, כדי שזה יירתע ויסיר את החומר. בית המשפט הבהיר כי ברשת האינטרנט אין באפשרותו של ספק שרות לבחון מיידית עם ההודעה על חומר אסור, את טיבו של החומר ולקבל החלטה שמקבל עורך באמצעי תקשורת האם להסיר את החומר אם לאו. כך, אם תוטל עליהם אחריות, יווצר תמריץ בלתי רצוי לספקי שרות למהר ולהסיר את החומר, אף אם אין בו כל דבר פסול. כמו כן יהא בכך לספק כוח לא ראוי לכל אדם שירצה למנוע פרסום. די יהא בהודעה שלו לספק השרות על פרסום אסור לטענתו , כדי שספק השרות יירתע ויבכר להסיר את המידע. 2. לפי פסק הדין בפרשת religious Technology Center v. Netcom On-Line Communications Services, Inc. בבית משפט מחוזי בארה"ב, פסק השופט Whyte לטובת ספקי השירות. על-פי פסק הדין, ספקי שירות ובעלי אתרים יוכרו כאחראים בגין מעשים הנעשים שלא כדין ע"י משתמשיהם אם ניתנה להם הודעה מספקת על ההפרה והם לא נקטו בצעדים המתאימים כדי להסיר את החומר המפר מהמערכת. למרות שהחלטה זו עשויה לתת לספקי השרות ובעלי אתרים תמריץ שלא לפקח יותר מידי על מערכותיהם, מומלץ בפניהם להיות מוכנים להגיב מיידית ובצורה נמרצת לכל טענת הפרה של זכות יוצרים הנתמכת במסמכים, ואם כך הדבר בעניין זכות יוצרים קל וחומר כי ניתן להקיש לתחומים אחרים⁴. 2. בשנת 1998 חוקק בארה"ב Digital Millennium Copyright Act ( D.M.C.I ) באמצעות חלקו השני Online Copyright Infringement Liability Limitation Act, מספק חוק זה הגנה לספק שירותים באינטרנט הנמצא במצב בו הוא מחד, לכאורה מפר זכות יוצרים באופן עקיף ומאידך עלול לפגוע בזכויות חוזיות וזכויות יסודיות של לקוחותיו. החוק מיועד להגן על זכויות יוצרים, אבל אפשר בהחלט ללמוד ממנו מהי אחריות ספק הרשת, מתי יחייבו אותו ומתי הוא יהיה אחראי בגין הפרת זכויות יוצרים ופרסום חומר פוגעני. לפי החוק האמריקני אם אתה מוכיח שה I.S.P (Internet Service Provider ) היה Actional Knowledge הרי שיש לו אחריות על החומר המתפרסם.

ד.2. אחריות ספק שרות באירופה (הדירקטיבה האירופית)

עיקרים להסדר האירופי-

1. אבחנה בין תפקידיו השונים של ספק השרות לעניין אחריותו.

2. אבחנה בין המצב בו ספק השרות אחראי לתכנים או בעל מעמד לשלוט או לשנות את התכנים ובין מצב שהוא נעדר מעמד זה.

3. שלילת אחריות במקום שתפקידו של ספק השרות הינו כשל תווך אלקטרוני בלבד ( העברת המידע)- בכך משווה מצבו לחברת טלפוניה או רשת כבלים.

4. השתת אחריות על ספק שרות כאשר הוא ממלא תפקיד אקטיבי בשמירת המידע ( אחסון זמני או אחסון קבוע) ומידת האחריות משתנה כתלות בתפקידו ובקיומה של ידיעה על אי חוקיות המידע או הגבת זכות הגישה אליו.

5. חובתו של ספק שרות לציית לצו מניעה שיפוטי להסרת מידע.

6. אין כל חובה כללית על ספק השרות לבצע פיקוח יזום של המידע המועבר או נשמר באמצעותו.

גרמניה- נחקק ב- 1997 חוק שרותי תקשוב, אשר מבחין בין סוגים שונים של ספקי שרות לעניין אחריותם לחומר בלתי חוקי באשר הוא. ספקים המשמשים כאכסניה לחומר של צד ג', אחריותם היא רק בהתקיים 3 תנאים:

1. ידיעה בפועל על הימצאות החומר הבלתי חוקי אצלם.

2. קיומה של יכולת טכנית לספק השרות למנוע את ההפצה.

3. ניתן לצפות מן הספק באופן סביר שיימנע את הפצת החומר.

ספק המשמש צינור בלבד להעברת החומר לא ישא כלל באחריות לחומר לא חוקי, ואולם אם תגיע אליו ידיעה על חומר לא חוקי המועבר דרכו, יהא עליו למנוע פרסום אם יש בידו את הכלים הטכניים לכך וניתן לצפות ממנו באופן סביר שיימנע את הפרסום.

אנגליה- במסגרת חקיקת לשון הרע משנת 1996 מוקנית הגנה לספקי שרות מפני פרסום לשון הרעאם הם הפעילו "זהירות סבירה" למניעתו של פרסון לשון הרע. במקרה שנידון בבית המשפט נקבעה אחריותו של ספק השרות עת שהוא נמנע להסיר הודעה שהיוותה לשון הרע למרות שיודי על כך מספר פעמים. בנסיבות אלה קבע בית המשפט שספק השרות פעל כמפרסם לעניים החוק, כיוון שידע על לשון הרע ונמנע מלהסירה.

קנדה -בכדי לזכות בהגנה תחת סמכות שיפוטה של קנדה על ה-ISP להוכיח כי לא היה בידיעתו כי המידע שהופץ באמצעותו הכיל דבר השמצה וכי לא היה בדבר ההשמצה משהו שירמז כי אכן מדובר בדבר השמצה וכי במועד פרסום דבר ההשמצה לא התרשל ה-ISP בבדיקה שהמידע אינו דבר השמצה. שוב עולה במקרה של אנגליה וקנדה מצב אירוניבו ספק שירותים באינטרנט שיקים (כפי שנדרש בחוק) מערכת בדיקה ואכיפה במידע שעובר באמצעותו בעצם לוקח שליטה על המידע וכך עלול להיכנס לנעלי הגדרת המפרסם וכך אחראי בגין דבר השמצה שיחמוק דרך מנגנון הפיקוח שהקים.

מסקירת מספר פסקי דין שניתנו בנושא של ספקי שירות מידע ניתן לקבוע ולומר כי ככלל, ככל שיהיה ידוע לספק כי פרסום מסוים אכן מהווה הוצאת לשון הרע כנגד צד שלישי כל שהוא, כך יהא עליו לפעול להפסקת פרסום שכזה. ניתן לומר כי ככל שהספק נוקט בבדיקות על מנת לבדוק את המופץ באמצעותו, כך גוברת אחריותו לעניין אופי החומר המפורסם, ובמידה שזה מכיל חומר פוגע, עליו להסירו מרגע שגילה זאת, או לחילופין, מרגע שהופנתה תשומת ליבו לעניין ובמידה ולא יעשה כן, יהא צפוי לשאת באחריות לנזקים שייגרמו.

בעיות האכיפה והתפיסה כוללת מספר היבטים שראוי לתת עליהם את הדעת: 1. לפני שניתן לפעול נגד מפרסם דבר ההשמצה יש לדעת מה היא זהותו. ידיעת זהות המפרסם מעלה בעיה נוספת הנוגעת באופן ישיר לספק השירותים. כידוע האנונימיות באינטרנט היתה ועודנה אחד מעמודי התווך בהתפתחות האינטרנט. היכולת להסתובב (לגלוש) בעולם הקיברנטי חסר הגבולות בעילום שם נושאת בחובה יתרונות מרחיקי לכת אך גם חסרונות די מהותיים כיוון שניתן לנצל אפשרות לאנונימיות באינטרנט למטרות שליליות ולפיכך בתביעות דיבה לא ניתן יהיה לפתוח בהליכים מבלי לדעת מי הוא ו/או היא המקור להוצאת הדיבה. הגורמים היחידים בעלי היכולת לזהות את המקור הינם אלו שמספקים את התשתית הטכנולוגית⁵. אך גם בנושא זה מתעוררת סוגיה משפטית שמחד זכויות יסוד כמו חופש הביטוי והגנת הפרטיות עומדות אל מול הזכות של הנפגע מהוצאת לשון הרע להביא לדין את הפוגע. 2. ברוב המקרים ספק השירותים היחידי שיש לו גישה לזהותו האמיתית של אותו גורם, הינו ספק שירותי הגישה לאינטרנט (ISP), היכול, לדוגמא, לעקוב מהיכן הגיעה הודעה אלקטרונית ומיהו האדם העומד מאחורי כתובת הדואר האלקטרוני. אולם, ISP אינו רשאי להעביר מידע זה לצד שלישי, מאחר ומידע זה נמצא ברשותו במסגרת יחסים חוזיים. 3. הקושי לאכוף את מגבלות חופש הביטוי ברשת האינטרנט נובע הן מהעדר יכולת טכנית מפותחת דיו שתשמש כמסננת של חומר המתפרסם ברשת והן מהעדר אמצעים וכוח אדם מיומן המתמחה בכל הקשור בחיפוש ותפיסה של מערכות מחשב בגין מה שמכונה "פשעי מחשב".

במסגרת חקירה פלילית נדרשים כיום לחפש או לתפוס מערכות מחשב או מידע המצוי במערכות מחשב. חיפוש במערכות מחשב יכול להיות כאשר מערכת המחשב היא כלי לביצוע העבירה, או כאשר במערכת המחשב מצוי מידע החיוני לניהולה של החקירה. יכולת המימוש של חיפוש ותפיסה של מערכות מחשבים חיוני לרשויות האכיפה בשל מספר הבטים: 1. מידע הנשמר במערכות מחשב יהא, לא אחת, הראיה המהותית היחידה שניתן יהיה להציג בפני בית המשפט בהליכים פליליים. 2. רשויות החקירה מודעות לקלות הבלתי נסבלת של העלמת ראיות בעידן המחשב ומבקשות לעשות שימוש בכלי החיפוש והתפיסה כדי ללכוד ראיות, שלולא הליכים אלה היו מושמדות. 3. ההפתעה הנלווית להליכי חיפוש מאפשרת לרשויות החקירה ליקוט ראיות מפלילות, שעל-פי רוב היתה מתקשה להשיג. אולם מן הראוי לעמוד על היבטים נוספים של חפוש ותפיסת מערכות מחשב בהקשר של פגיעה קשה בפרטיות הכרוכה בהליכי חיפוש מעין אלה ועל הנזק הצפוי לפרט מהליכי תפיסתן של מערכות מחשב: 1. הפרט משתמש במערכת המחשב באופן שיש בו כדי לחשוף את הכמוסים בסודותיו. חיפוש במחשב יגלה את כתביו וסוד שיחו, את סודותיו הכמוסים ואת הפרטים המביכים שביקש לא לחשוף לאיש. 2. חיפוש במחשב כרוך בפגיעה חמורה במיוחד בפרטיות בשל העובדה שמסמכים רלוונטים לחקירה ומסמכים אישיים נמצאים זה לצד זה. במובן זה צופן בחובו חיפוש בלתי מבוקר במערכת המחשב פגיעה אנושה בפרטיות. 3. תפיסתה של מערכת המחשב עלולה לגרום נזק ניכר לבעליה. הפגיעה עלולה להיות בחופש הביטוי של הפרט המשתמש במחשב להפצת דעותיו, בפעילותו הכלכלית של מוסד הנשען על מערכת המחשב בביצוע עסקיו והן ביכולת התפקוד של פרטים ומוסדות כאחד. בכל הנוגע לחיפוש ותפיסה של מערכות מחשב קיימות שתי גישות מרכזיות: 1. עו"ד נמרוד קוזלבסקי, מרצה בתחום משפט האינטרנט: עיקר ההוראות המצויות בדיני החיפוש והתפיסה הכלליים, אין בהם כדי לספק מענה הולם להליך החיפוש והתפיסה של מערכות מחשב. לטענת עו"ד קוזלבסקי יש לקבוע כללים ספציפיים לחיפוש במחשב. קביעת הכללים צרכה להיות בשים לב מחד גיסא, לפגיעה החמורה בפרטיות, בצנעת החיים ובקניין הכרוכה בחיפוש בחיפוש במחשב, ומאידך גיסא, לחיוניותו של המחשב וחומר המחשב לניהולה של חקירה יעילה. כמו כן על הכללים לתת את הדעת להיתכנות השמדה יזומה של ראיות שתסכלנה הליך חיפוש. לטענת עו"ד קוזלבסקי ראוי לקבוע הנחיות מיוחדות לחיפוש ותפיסה של מחשבים בכל אחד מן השלבים של ההליך: בקשת החיפוש, צו החיפוש, ניהול החיפוש, תפיסת חפצים ודיון בהחזרת התפוס ובנוסף לכך יש להבחין בין חיפוש במחשב בודד לבין רשת מחשבים. הצורך בקביעת הנחיות מיוחדות נובע מהאופי המיוחד של שימוש הפרט במחשב ולא ניתן ליישם את הנחיות החיפוש הכללי, הפיסי, כפי שהן קיימות בחוק, לגבי חיפוש ותפיסה של מערכות ומחשב⁶. סוגיה רגישה במיוחד בכל הנוגע לחיפוש ותפיסת מערכות מחשב נוגעת למיומנות בעל התפקיד. ביצוע החיפוש ע"י בעל תפקיד מיומן מתחייב לשם מניעת פגיעה במערכת המחשב או בחומר המחשב במהלך עריכת החיפוש ובעת תפיסתו, ולשם הבטחת יעילות החיפוש והגנה על שלמותן ועל תומתן של הראיות שיתגלו במהלכו. ביצוע החיפוש במחשב או בחומרי מחשב ע"י מי שאינו מיומן לכך עלול לגרום לפגיעה בראיות, כך שלא ניתן יהיה להציג אותן בהליך משפטי. 1. עו"ד מיכל נבו- ברק, הממונה על האכיפה ברשות לניירות ערך -עו"ד נבו- ברק רואה בחקיקה הקיימת בתחום החיפוש והתפיסה הכלליים, כניתנת ליישום ולהרחבה גם בכל הנוגע לחיפוש ותפיסת מערכות מחשב למעט מספר מאפיינים בהם קיים הבדל בין חיפוש "רגיל" לחיפוש במחשב שיש לתת עליהם את הדעת בהקשר של התאמת החקיקה הקיימת: 1. מיומנות הנדרשת לביצוע החיפוש⁷. 2. דרך עריכת החיפוש, הלוקחת בחשבון את הדברים הבאים: לא להזיק למחשב, לא להזיק למידע ואפשרות חיפוש מרחוק. 3. שמירת המחשב עצמו כראיה. 4. הטיפול ברשת מחשבים ( לעומת הטיפול במחשב בודד). 5. "שיתוק" הבעלים (מוסד)⁸. 6. "שיתוק" הבעלים (לא מוסד). 7. אפשרות השמדה קלה יותר. 8. הזקקות להעתקות ולא למקור כשגרה ( מצריך שינוי בכללי הראיות). בנוסף למאפיינים הנ"ל של חיפוש במערכות מחשבים, הנבדלים מחיפוש "רגיל", מצביעה עו"ד נבו-ברק על מספר מאפיינים מעורבים שיש בהם דמיון ושוני גם יחד בכל הנוגע להליך החיפוש והתפיסה: 1. סוגיות מסוימות בנושא האזנת סתר. 2. דרך עריכת החיפוש: התמודדות עם מערכות הגנה, אפשרות שחזור קבצים, חיפוש במקום או נטילת התפוס למשרדי החקירות. 3. חיפוש אצל ספק אינטרנט. בכל שאר המאפיינים הנוגעים להליך החיפוש והתפיסה : הפגיעה בפרטיות, הפגיעה בזכות הקנין, זיהוי הזירה לחיפוש, קלות מתן צו חיפוש, ביצוע צו חיפוש ללא הודעה מוקדמת, צפיה בחומר לא רלוונטי, הכפיפות לצו חיפוש, ניסוח צו החיפוש והגדרת החומר שמבקשים לתפוס, חולקת עו"ד נבו-ברק על עמדתו של עו"ד קוזלבסקי בדבר הצורך לקבוע הנחיות מיוחדות להליך החיפוש והתפיסה של מערכות מחשב.

1. גוטמן, בועז. שיחת טלפון בתאריך 3.5.2001. 2. דר' אלקין קורן, ניבה. שיחת טלפון בתאריך 3.5.2001. 3. חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965. 4. חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981. 5. עו"ד איילון, אביב. מאמר בנושא אחריות ספקי שירות באינטרנט. הועבר באמצעות דואר אלקטרוני בתאריך 6.5.2001 6. עו"ד אסיא, נעמי. אלימות נגד נשים באינטרנט. חוו"ד לקראת דיון הוועדה לענייני מחקר ופיתוח מדעי וטכנולוגי, הכנסת 21.11.2000. 7. עו"ד בר שדה, יונתן. האינטרנט והמשפט המסחרי המקוון. מקום הוצאה חסר. 8. עו"ד נבו-ברק, מיכל. לקראת דיון במשרד המשפטים בנושא חיפושבמחשבים. 3.4.2001. 9. עו"ד קוזלובסקי, נמרוד. המחשב וההליך המשפטי. ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין. תל אביב 2000. 10. עו"ד קוזלובסקי, נמרוד. משפט האינטרנט - אחריות ספקי שירות באינטרנט. סיכום קורס בנושא. 11. פרוטוקול מס' 50 מישיבת הוועדה לענייני מחקר ופיתוח מדעי וטכנולוגי מיום 21.11.2000. 12. שמעוני, אפרת. אינטרנט - מושגי יסוד ודילמת חופש הביטוי. הוועדה המיוחדת לענייני מחקר ופיתוח מדעי וטכנולוגי, הכנסת 24.2.1998. 13. יובל קרניאל, "חופש הביטוי בישראל", דברים אחדים, 2, סתיו, 1997.

1. משפטנים רבים סבורים כי חופש הביטוי נכלל במסגרת "כבוד האדם וחירותו" המעוגנים בחוק היסוד. 2. משפטנים רבים סבורים כי חופש הביטוי נכלל במסגרת "כבוד האדם וחירותו" המעוגנים בחוק היסוד. 3. חלקים מה CDA בוטלו לאחר מכן ע"י בית המשפט העליון האמריקני, בהיותם מנוגדים לחוקה. אולם סביר להניח שהצעת החוק תוגש שנית ותאושר בכפיפות לשינויים אשר יכללו את פסיקות בית המשפט העליון. 4. בעקבות הפסיקה האמורה נוהגים כיום ספקי שרות רבים לכלול בהסכמי השרות ע ם מנויהם סעיף המסיר מהם אחריות. 5. בישראל נבחן נושא הפרטיות כאשר המדינה ביקשה מחברת נטוויז'ן להעביר לידיה דואר אלקטרוני בש"א (ת"א) 09868/00 חברת נטוויזן בע"מ נ' צה"ל 6. חוק המחשבים-עם חקיקת חוק המחשבים תיקן המחוקק את דיני החיפוש והתפיסה הכלליים והוסיף הוראות ייחודיות לעניינם של מחשבים . עם זאת, לטענת עו"ד נמרוד קוזלבסקי, תיקון זה אין בו כדי לענות על מרבית הסוגיות הייחודיות הכרורכות בחיפוש ותפיסת מחשבים. עיקר ההוראות מצויות בדיני החיפוש והתפיסה הכלליים, ואלה אין בהם כדי לספק מענה הולם. 7. מאפיין שהמחוקק כבר נתן עליו את הדעת. 8. מאפיין שהמחוקק נתן עליו את הדעת בחקיקה.