י. סבירות ההחלטות - שיקולים כלליים
36. תפקיד מועצת מקרקעי ישראל הוא לקבוע את המדיניות בנושא מקרקעי ישראל, ותפקיד המינהל הוא לנהל את מקרקעי ישראל. המקרקעין הם נכס יחיד במינו מבין נכסיה של המדינה. קשה להפריז בחשיבותם לחברה ולמדינה. אם האומה ומפעלה התרבותי מהווים את ה"נשמה" של העם, הרי שמקרקעיה מהווים את "הגוף" שלו. על בסיס הקרקע מנהלים הפרט והחברה את כל מעגל חייהם:
“Land is the source of all material wealth. From it we get everything that we use or value, whether it be food, clothing, fuel, shelter, metal, or precious stones. We live on land and from the land, and to the land our bodies or our ashes are committed when we die. The availability of land is the key to human existence, and its distribution and use are of vital importance” (S. Rowton Simpson Land Law and Registration (Cambridge U. Press, 1976) 3.
על חשיבות המקרקעין למדינה עמד חברי הנשיא ברק:
"המקרקעין ... הוא משאב לאומי. כמות המקרקעין אינה ניתנת להגדלה. חיי החברה מותנים ביכולת הציבור לעשות שימוש במקרקעין, כגון לבנות כבישים, לסלול מסילות, להסדיר אמצעי תקשורת, להבטיח בנייתם של מוסדות ציבור, לשמר עתיקות ונכסים תרבותיים, לשמר שטחים פתוחים, ולקיים שמירה על בטחון הציבור ושלומו" (ע"א 3901/96 הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה נ' הורוויץ (טרם פורסם; פסקה 9 לפסק דינו של הנשיא ברק).
המקרקעין הם, על כן, משאב חיוני מאין כמותו ובעל ערך רב. יש להם חשיבות גדולה במיוחד במדינה כמו ישראל, אשר גבולותיה צרים, צפיפות האוכלוסיה בה גדולה, ובהיותה ארץ קולטת עולים. אי אפשר לייצר קרקע, ועל כן על מדינה לכלכל צעדיה בהתחשב במצאי המקרקעין שבידה. אך ניתן להתאים את ייעודיהם של המקרקעין לצרכים המשתנים ולהגדיל ולהקטין את זמינותם לצרכים שונים.
בנסיבות אלה, על המדינה ועל המופקדים מטעמה על מקרקעיה לפעול בשיקול דעת זהיר בכל הנוגע לויתור על זכויות בקרקע, ולדאוג לעתודות קרקע מספיקות לצרכים השונים בעתיד: הן שטחים לבניה, לחקלאות, לתעשיה ולתעסוקה אחרת, והן שטחים פתוחים לצרכים שונים, לרבות שמירה על איכות הסביבה, הכל בהתאם לתכניות בניין עיר קיימות וצפויות.
נדרשת גם מודעות לצורך בפיזור האוכלוסיה. נדרשת מדיניות קרקעית שקולה ומאוזנת הלוקחת בחשבון את כל השיקולים האלה.
למינהל תפקיד מיוחד בעניין זה, נוכח העובדה כי מרבית הקרקעות הן בבעלות המדינה, וכך גם מרבית הקרקעות החקלאיות (ראו לעיל, בפיסקה 6).
37. שיקול נוסף אשר ראוי שיהיה לנגד עיני מועצת מקרקעי ישראל הוא, שהענקת זכויות חכירה על פי התנאים המקובלים במינהל פירושה הענקת זכויות לפרק זמן ארוך ביותר. תקופת ההחכרה המקובלת היא ל49- שנים, עם זכות הארכה לתקופה דומה נוספת, כשלא ברור כלל שהכוונה בסופן של 98 שנים היא לפנות את החוכרים מהשטח המוחכר. בין אם מדובר בהחכרה למגורים ובין אם מדובר בהחכרה לחקלאות, נתפסת ההחכרה על ידי הציבור כהעברת זכויות הקרובה להעברת בעלות, מעין הפרטה של עיקר זכויות הציבור במקרקעין.
אומרת על כך פרופ' דפנה ברק-ארז:
"אכן, בשל טעמים לאומיים, שינוי חוקתי פורמלי, שיפתח את הדלת לבעלות פרטית במקרקעי ישראל, אינו נראה לעין, אולם לכל צורך מעשי, החכירה הארוכה מעניקה לחוכרים את כל יתרונותיה של הבעלות. יתר על כן, אורכן של תקופות החכירה ומחירי השוק של זכויות החכירה יצרו ציפיות ציבוריות להארכתן כנגד תמורות בלתי משמעותיות.
יהיה זה סביר להעריך שאף ממשלה בישראל לא תרהיב עוז לפעול בניגוד לצפיות אלה ... ההחלטות החלוקתיות המתקבלות ביחס למקרקעין אלה, אינן מעצבות את ההווה בלבד; הן קובעות גם את העתיד" (דפנה ברק-ארז, צדק חלוקתי בהליך המינהלי, בעמ' 212).
בפועל, אם כן, נותרת בידי המינהל שליטה מוגבלת ביותר במקרקעין לאחר החכרתה לתקופה ארוכה. אשר על כן, כל החכרה יש עמה, במידה רבה, דחיקת רגליו של המינהל מהשפעה על הקורה במקרקעין ועל קביעת עתידה לדורות הבאים.
38. המינהל משמש נאמנו של הציבור בנהלו את מקרקעי המדינה. עליו לנהלם תוך שמירה על אינטרס הציבור בהם, לרבות שמירה על המקרקעין לתועלת הציבור כולו, כולל הצורך להימנע ממתן טובות הנאה בלתי מוצדקות במקרקעין לאחרים. כנדרש מכל גוף מינהלי, על המינהל לפעול בהגינות על-פי שיקולים ענייניים ובשוויון, תוך מתן הזדמנויות שוות לכלל הציבור.
אחת התכליות הכלליות של כל גוף מינהלי היא לנהוג בשוויון. כך גם בקביעת מדיניות הקצאת קרקעות ויישומה (לעניין החובה לנהוג בשוויון, ראו בפיסקה 5 לעיל).
מתן קרקע לאחד מונע אותה מאחרים, ושאלת סדר העדיפויות צצה ועולה בכל חריפותה. טענות להפליה קיימות בין מיגזרים שונים בציבור, כמו גם בין יחידים וקבוצות באותו מיגזר. השאלה המתעוררת לא אחת היא, אם מדובר בהפליה או בהבחנה מותרת. חייבת להיות רגישות לנושא זה ולמשקל שיש לתת לכל טיעון, על פיו יש להיטיב עם מיגזר זה או אחר על רקע הבחנה מותרת הקשורה לזכויותיו או לצרכיו המיוחדים.
בענייננו עלתה השאלה, מה משקל יש לתת לזכויות של ההתישבות החקלאית על מסגרותיה השונות על רקע תרומתה ההיסטורית למדינה ולבטחונה. אכן, אין לחלוק על חשיבות תרומתה של ההתיישבות החקלאית לארץ ישראל ולמדינת ישראל. המתיישבים החקלאיים עיבדו את קרקעות המדינה תקופה ארוכה, תוך שהם חדורי אידיאולוגיה ונכונות לתרום למפעל הציוני.
רבים מן הישובים החקלאיים הוקמו כיישובי ספר אשר התוו את גבולות המדינה, שמרו עליהם והקנו לתושבים במרכז הארץ ביטחון. המתיישבים החקלאיים תרמו אף לפיתוח החקלאות והתוצרת הישראלית. איש לא חלק על זכויות אלה, גם לא העותרים בעתירה 244/00 בסיכומיהם.
אך השאלה היא, מה משקל יש לתת לזכויות אלה והאם ההחלטות בהן עסקינן לא חרגו מכל מסגרת סבירה בטובות ההנאה שהעניקו לחוכרים ביישובים החקלאיים. על המשמעות המעשית של טובות ההנאה המוענקות בהחלטות אלה עוד אעמוד להלן.
39. דברים אלה מעלים אל פני השטח את הערך של הגשמת צדק חלוקתי בהקצאת מקרקעין על ידי מינהל מקרקעי ישראל. עניינו של ערך זה בחלוקה החברתית הצודקת של משאבים, חברתיים ואחרים. החובה לשקול שיקולים של צדק חלוקתי היא חלק בלתי נפרד מסמכותה של רשות מינהלית, אשר בסמכותה להחליט על הקצאת משאבים מוגבלים.
חובה זו קיבלה ביטוי בפסיקתו העניפה של בית משפט זה בסוגיות האפלייה, חופש העיסוק ושיוויון בהזדמנויות על גווניהן השונים, אף שלא נעשה בפסיקה המוקדמת יותר שימוש מפורש במינוח זה. לאחרונה, ניתן מעמד מפורש לשיקול של צדק חלוקתי, בבחינת חוקתיותן של החלטות המינהל על חלוקת משאבים.
כך, בבג"ץ 6268/00 קיבוץ החותרים אגודה נ' מינהל מקרקעי ישראל (פ"ד נה(5) 639, 665), נדונה שאלת מתן הרשאה לכריית חול, בלא מכרז. באותה פרשה נפסק, כי לאחר 36 שנים, שבהן לתאגידים מסויימים היה למעשה מונופול על כריית חול שהוא רכוש המדינה, ביטול ההסדר מגשים תכלית ראויה, ובגידרה מקדם גם את הערך של צדק חלוקתי, על ידי פתיחת פתח לתחרות בתנאים שווים לכל איש או גוף, ובכללם התאגידים האמורים.
במונח "צדק חלוקתי" נעשה שימוש גם בהקשר של פיצוי בגין פגיעה תכנונית במקרקעין. בגדר זה, הוסברה תכליתו של סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה1965-, המעניק פיצוי בגין פגיעה כאמור, כמשקפת ערכים של צדק חלוקתי, אשר ביטויו בכך שכלל הציבור נושא בעלות הפגיעה בבעל הזכות, במקום שבעל הזכות ישא בעלות או בנזק זה לבדו (ראו ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כפר סבא, פ"ד מו(4) 627, 640-639; ע"א 3901/96 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה רעננה נ' הורוויץ (טרם פורסם);
ראו גם בג"ץ 4146/95 עזבון המנוחה לילי דנקר נ' מנהל רשות העתיקות, פ"ד נב(4) 774, 813-812). באופן דומה, נפסק כי החיוב בדין בהיטל השבחה, בעקבות עליית שווי מקרקעין עקב תכנית שנתקבלה, מבוסס אף הוא על שיקולים של צדק חלוקתי, לפיהם ראוי כי בעל מקרקעין שהתעשר כתוצאה מהשבחת מקרקעיו על ידי תכנית יישא בהוצאות הפיתוח וההשבחה (ראו גם ע"א 1341/93 סי אנד סאן ביץ' הוטלס נ' הועדה המקומית ת"א יפו, פ"ד נב(5) 715).
גם בעניין המשטר הרכושי שבין בני זוג נקבע כי הוראות הדין הקובעות את אופי המשטר הרכושי הינן בבואה לתפישות חברתיות בדבר צדק חלוקתי (ע"א 1558/94 נפיסי נ' נפיסי, פ"ד נ(3) 573). על פי גישה זו, תכליתה של חזקת השיתוף היא להגשים צדק חברתי המבוסס על שיוויון בין המינים, והיא מבוססת על ההשקפה כי שני בני הזוג תורמים, כל אחד לפי דרכו, במידה שווה לרווחת המשפחה.
דברים אלה מלמדים, כי הערך של צדק חלוקתי הינו ערך כבד משקל, אשר כל רשות מינהלית חייבת לתת לו משקל ראוי בכל החלטה שלה בדבר חלוקת משאבים ציבוריים. לדברים אלה משקל מיוחד במקרה שבפנינו. מינהל מקרקעי ישראל הינו גוף המופקד על כלל מקרקעי ישראל. לא ניתן להפריז בחשיבותו של נכס זה, ובחשיבות שיש לחלוקתו והקצאתו באופן צודק וראוי.
להחלטות נשוא העתירות שבפנינו יש השלכות כבדות משקל על חלוקת משאב מוגבל, ורב ערך זה. קיים אינטרס ציבורי רב משקל בכך, שמשאבים מסוג זה יחולקו על ידי המדינה, או הרשויות הפועלות מטעמה, באופן הוגן, צודק וסביר.
בדברים אלה אין, כמובן, כדי להכתיב למדינה או לרשויות הפועלות מטעמה פיתרון מסויים אחד. בעיצובן של החלטות מן הסוג בו מדובר ישנו תפקיד נכבד להכרעות ערכיות. מאליו ברור, כי סדר עדיפויות ערכי שונה יכול להכתיב דרך חלוקה שונה, בלא שהדבר יהא בלתי חוקי. ברם, מכך לא נובע כי כל חלוקה תהא בהכרח חוקית. על הרשות, הקובעת את אופן חלוקת המשאבים עליהם היא מופקדת, להביא בחשבון את מכלול ההשלכות וההקשרים שיש להחלטתה, ולתת להם משקל ראוי, במסגרת סדר העדיפויות בו בחרה.
בהקשר זה יצויין, כי למשפט תפקיד חשוב בכל הנוגע לפיקוח על החלטות שעניינן חלוקת עושר בחברה, וכי תפקיד זה הוא לפתח מערכת נורמטיבית המבטיחה כי החלטות בעלות השלכות חלוקתיות יהיו תוצאה של הליך צודק ופתוח, במיוחד לנוכח הסכנה שהחלוקה תטיב רק עם קבוצות לחץ מאורגנות היטב (ראו ד' ברק-ארז "צדק חלוקתי בהליך המינהלי", בעמ' 203, 204).
אכן, דווקא בשל העובדה, שהחקיקה בתחום זה אינה מגדירה אמות מידה מהותיות לחלוקת משאבים בחברה, נדרש, עם כל הקושי שבדבר, פיקוח שיפוטי הדוק יותר על מנת להבטיח כי חלוקת המשאבים תהא צודקת והוגנת.
ואמנם, שיקולים מסוג זה שיחקו תפקיד חשוב בפסילתן של החלטות מינהליות שונות בדבר הקצאת מקרקעין, אשר העדיפה שלא כדין סקטור מסויים על פניי סקטורים אחרים. בבית משפט זה נקבעה נורמה, לפיה מקרקעי הציבור יחולקו בדרך של מנגנון שוויוני, ולא בדרך של העדפה סקטוריאלית, כזו או אחרת, או העדפה באותו סקטור עצמו.
ברוח זו, נפסלו החלטות אשר לא עמדו באמת מידה זו (ראו בג"צ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו(2) 793; בג"צ 6176/93 אליקים 1986 - אגודה שיתופית נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מח(2) 158; בג"צ 1/98 כבל נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד נג (2) 241).
מטבע הדברים, גדר השיקולים שניתן וצריך לשקול במסגרת שיקול העל של צדק חלוקתי אינה נתונה לתחימה מראש. נזכיר רק, כי במסגרת זו של צדק חלוקתי יתכנו גם מקרים בהם יהיו מעורבים שיקולים של צדק מתקן בצד צדק מחלק (ראו, לדוגמה, בג"ץ 528/88 אביטן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מג(4) 297).
אם נחזור לענייננו, השיקולים הצריכים לעניין כוללים הן מתן משקל ראוי לטענות החקלאים המחזיקים בקרקע, הן התייחסות ראויה לחלוקה הפנימית שעשויה להיות בתוך סקטור זה, והן התייחסות מתאימה גם לקיומן של טענותיהם, עמדותיהם וזכויותיהם של סקטורים אחרים.
40. מלאכת האיזון הנדרש במדיניות הקרקעית על גווניה השונים, קשה היא. היא קשה במיוחד נוכח העדר הסדרים חוקיים בדבר סדרי העדיפויות והיעדים במדיניות הקרקעית, עליו עמדנו. נדרש איזון של גורמים ושיקולים רבים וליתן לכל אלה את משקלם המתאים בנסיבות הזמן והמקום, תוך צפי לעתיד, באין כל קריטריונים מנחים.
מצב דברים זה, של חלל נורמטיבי, בו אין מסגרות מוגדרות של מותר ואסור, ובפרט שהחלטות מועצת מקרקעי ישראל אינן מנומקות, מקשה גם, כפי שנזכר לעיל, על הביקורת השיפוטית של ההחלטות השונות.
41. שיקול נוסף אותו יש להביא בחשבון, הוא החשש שמטעמים של נוחיות או שוויון מדומה תנתנה החלטות כלליות בעלות תחולה רחבה, בעוד שמבחינת הצרכים והדרישות האמיתיים, די בהחלטות שפרישתן צרה יותר. כך, למשל, אם יש צורך בקרקעות זמינות למגורים באזור א' בו יש ביקוש לכך, אין הצדקה שההטבות הנדרשות לצורך הפשרת הקרקעות למגורים יינתנו גם באזורים אחרים, בהם צורך כזה אינו קיים.
עד כאן, בתמצית ומבלי למצות, כמה מהשיקולים אשר ראוי לזכרם, כשאנו באים לבחון את סבירות ההחלטות שעל הפרק.
עתה נעבור לדיון בסבירותן של כל אחת משלוש ההחלטות בנפרד. אפתח בהחלטה 727, אשר השלכתה על תחום הקרקעות החקלאיות היא הרבה ביותר ועיקר הטענות והמחלוקות מתייחסות אליה. לאחריה אדון לפי הסדר בהחלטות 737 ו-717.
יא. סבירות ההחלטות - החלטה 727
42. החלטה 727 איפשרה לחוכרים להנות משינוי הייעוד בקרקע חקלאית שהוחכרה להם, על אף שלפי עמדת המדינה, הזכויות החוזיות בחוזה החכירה לא הקנו להם זכות כזאת. על טיב הזכויות לפי שטר החכירה עמדנו לעיל. עמדת המדינה היא, שמתן הטבה זו הינה כלי מדיניות בו נקט המינהל כלפי חוכרי קרקעות חקלאיות כדי לתמרץ את החוכרים להסכים לשינוי הייעוד ולניצול הקרקע לייעודים אחרים, בעיקר למגורים, במקום ייעודם החקלאי.
אכן, המניע המרכזי שביסוד קבלת החלטה 727 (וההחלטות 533, 611, 666 שקדמו לה), היה מצב שוק הדיור, והחשש שללא מנגנון מהיר להפשרת קרקע חקלאית בהסכמת החוכרים, צפוייה בעיה חמורה בתחום הדיור. זאת, בהתחשב בגל העלייה ההמונית שהחלה מברית המועצות. החשש היה ממחסור בדירות, וכתוצאה מכך מעליית מחיריהן ומהצורך במציאת פתרונות דיור ארעיים, במקרה של מחסור בקרקעות זמינות לבנייה.
על אף שלגישתה של המדינה היא היתה יכולה, במסגרת הליכים משפטיים, להגיע לאותה תוצאה - דהיינו, פינוי החוכרים מהקרקע כנגד תשלום פיצויים חקלאיים, ללא קשר לשווי הקרקע לאחר שינוי ייעודה - הליכים משפטיים היו גוזלים זמן רב, וחשוב היה שהקרקעות החקלאיות, שייעודן שונה, תהיינה זמינות לבנייה בהקדם. כדי להבטיח זמינות כזאת, מוצדקת, לטענתה, הטבה לחקלאי חוכר הקרקע מעבר למגיע לו לפי זכויותיו החוזיות-משפטיות.
על-פי החומר שהובא בפנינו, עומדים כנגד מגמה זו מספר שיקולים. האחד הוא הגורם התכנוני, אשר ביסודו הצורך לשמור על שטחים פתוחים לצרכים ומנימוקים שונים, ובצידו הצורך לעודד פיתוח עירוני תוך התמקדות בארבעה מטרופולינים: תל אביב, ירושלים, חיפה ובאר שבע. ועדת מילגרום קבעה שיש להמעיט ככל האפשר בשינוי ייעודה של קרקע חקלאית, וכפי שהמליצו גורמי התכנון, להתמקד בעיבוי וחיזוק הבנייה בערים הקיימות (בעמ' 60 לדו"ח).
על-פי גישה תכנונית זו, יש לנצל תחילה את הקרקעות לבנייה בתחום העירוני, ורק בלית ברירה לנצל גם קרקעות אשר הינן כיום קרקעות חקלאיות. אלא שהפיתוי הכספי לחקלאים הכרוך בשינוי הייעוד, מצד אחד, והקשיים בפינוי שטחים בתחום העירוני על מנת לפתחם, מצד שני, מהווים גורמים לכך שהפיתרון לבנייה בא בעיקרו מכיוון השטחים החקלאיים (באשר לגורמי ושיקולי התכנון, ראו בדו"ח מילגרום, בעמ' 43-40).
43. שיקול נוסף שהיה על המועצה לשקול, הוא השיקול החברתי הנוגע לגובה הפיצויים הנקובים בהחלטה 727. בעניין זה קבעה ועדת מילגרום, כי הפיצויים גבוהים לאין ערוך מן הראוי וככאלה, מעוררים מתחים חברתיים ומעלים שאלות בדבר ההצדקה לחלוקת נכסי הציבור לאוכלוסייה מוגדרת ומצומצמת (עמ' 47 לדו"ח).
הוועדה ציינה כי לדעתה ניתן יהא להפחית את שיעור הפיצוי בגין שינוי הייעוד באופן משמעותי. חברי הוועדה סברו, כי גם לאחר הפחתה משמעותית, יוותר תמריץ מספיק לחקלאים להשיב את הקרקעות למינהל. בסופו של דבר, קבעה הוועדה כך:
"ההיבטים החברתיים והתכנוניים ... מובילים למסקנה כי יש להפחית באופן משמעותי ביותר את התמורה בעת שינוי ייעודה של קרקע חקלאית... ויש שיטענו כי ניתוח היבטים אלו אף מצדיק את ביטולה של התמורה המוגדלת.
ואולם, מנקודת ראות שוק הדיור, נוכח הצורך העתידי בשינוי ייעוד בעיקר לצרכי מגורים בשולי הערים, יש עדיין צורך במדיניות שתעודד מסירה מהירה של הקרקע, ולכן לא יהיה זה רצוי לבטל לחלוטין את המדיניות המאפשרת לזכות בתמורה מוגדלת ביחס לפיצויים חקלאיים" (עמ' 71 לדו"ח).
לכן המליצה הוועדה, כי באזור המרכז שיעור הפיצוי יועמד על 10% מבסיס הפיצוי במקום 27%; באזור עדיפות ב' שיעור הפיצוי יועמד על 20% במקום 28%, ובאזור עדיפות א' על 31% במקום 29%.
הוועדה הציעה הפחתה בשיעור הפיצויים האמור, במקרים של הפקעה של שטחים גדולים. כך, לדוגמה, לגבי שינוי ייעוד במרכז הארץ, יעמוד השיעור של 10%, כשההפקעה היא של שטח בגודל של עד 200 דונם; לגבי שטח בגודל של 400-200 דונם יעמוד האחוז על 9%; ובשטח של למעלה מ400- דונם על 8%.
הוועדה המשיכה והציעה שיעורי פיצוי שונים לחקלאים מסוגים שונים אשר חוכרים קרקעות ממינהל מקרקעי ישראל (עמ' 75-71 לדו"ח). יש להדגיש, כי חברי ועדת מילגרום המליצו להקטין את גובה הפיצוי לחקלאים, אך המשיכו לתלות את שיעור הפיצוי בשווי הקרקע לאחר שינוי הייעוד.
44. טובות ההנאה על פי החלטה 727 מעניקות לחוכר פיצוי כספי גבוה בהרבה מזה המגיע לו כ"פיצויים חקלאיים" לפי חוזה החכירה. הטענה היא, שהחלטה 727 נגועה בחלוקה של נכסי המדינה שלא על בסיס שוויוני. על רקע זה קמה גם התעוררות בחוגים שונים באוכלוסיה, המתריעים נגד הענקה מוגזמת של זכויות במקרקעין של המדינה למי שאינם זכאים לכך, המיגזר החקלאי, תוך הפלייה של מיגזרים אחרים.
הענקה זו משקפת, לדעתם, גישה של חלוקה מנכסי המדינה ללא הצדקה מתוך פגיעה בצדק חלוקתי ראוי. העותרים בעתירה בבג"ץ 244/00 מהווים פה לטענות אלה. גם ועדת מילגרום עמדה על קיומן של טענות רבות בכיוון זה, וכפי שמציינת הוועדה בדו"ח שלה, ההחלטות מעוררות שאלות של צדק חלוקתי גם בין החוכרים החקלאיים בינם לבין עצמם.
45. על רקע שיקולים אלה, נשאלת השאלה האם היה קיים הכרח, בעת קבלת החלטה 727, והאם קיים הכרח כיום, לסייע לפיתרון בעיות הדיור על ידי הפשרת קרקעות חקלאיות. אם התשובה לכך היא חיובית, נשאלת השאלה אם עשה המינהל די כדי לגרום להפשרת קרקעות חקלאיות בדרכים המשפטיות העומדות בפניו, תוך הימנעות ממתן פיצויים, או על-ידי הקטנתו של הפיצוי, ככל הניתן? כך, למשל, כבר מתחילת שנות התשעים הסתמן מחסור בקרקעות לדיור.
בפני המינהל עמדה הדרך להחזיר לעצמו קרקעות בהן לא נעשה שימוש חקלאי, ולפי דו"ח ועדת מילגרום קיים אחוז גבוה של חוכרים אשר אינו משתמש בקרקע לחקלאות, והיא ממליצה על פעולה מצד המינהל בכיוון זה.
אין בפנינו די נתונים כדי לקבוע שכלי המדיניות של הפשרת קרקעות תוך מתן הטבות לצורך החשת התהליך, אינו נדרש. ראוי אמנם שהדבר יישקל נוספות על-ידי הגורמים המחליטים, אך אין בידינו לקבוע שאין לעשות, בשום תנאי, שימוש בכלי זה.
גם ועדת מילגרום, אשר בקרה את החלטה 727 ואת השלכותיה, הגיעה למסקנה כי יש עדיין צורך במדיניות שתעודד מסירה מהירה של קרקע לצורך מציאת פתרונות דיור בשולי הערים (בעמ' 69). אך גם אם בעיקרון ניתן לעשות שימוש בכלי זה, דומה שהדרך שנעשה בו שימוש בענייננו ראויה לביקורת.
46. ראשית, ראוי היה שההחלטה תתייחס לאזורים בהם קיים ביקוש לקרקע לדיור בהקדם. שינוי ייעוד כזה נדרש בשולי הערים, וכשאין חלופות אחרות של קרקעות זמינות. אך למה ייקבע מתן פיצויים על פי ההחלטה בהפשרת קרקעות חקלאיות באזורים בהם אין נדרשת קרקע זמינה במועד ההחלטה? התשובה שניתנה לקושיה זו היא, שבאותם אזורים בדרך כלל לא חל שינוי על פי תכניות התיכנון בייעוד הקרקע (והייעוד נשאר חקלאי), ועל כן אין חשש שיינתן פיצוי מוגדל.
אך המציאות מלמדת, כי הסיכוי לקבלת פיצוי מוגדל מעודד חוכרי קרקע חקלאית להפעיל לחצים בכיוון שינוי הייעוד מקרקע חקלאית לקרקע לבנייה. אומרת על כך ועדת מילגרום:
"התמריץ לבצע עסקאות נדל"ן בקרב חוכרי קרקע חקלאית באזורי ביקוש מתבטאת בלחצים מצד חוכרי קרקע חקלאית אשר נדחפים על ידי יזמים בתחום הנדל"ן, על מוסדות התכנון לאשר שינוי ייעוד גם במקומות ששינוי שכזה אינו עולה בקנה אחד עם התיכנון האורבני האופטימלי, או אינו עומד בסדרי העדיפויות הראויים לשימוש מושכל ויעיל בקרקע חקלאית.
גורמי התיכנון עצמם מודים, כי למרות שבסמכות מוסדות התיכנון לדחות יוזמות אלו, הלחצים נשאו לא אחת פרי וכך אושרו תכניות שאינן רצויות בהיבט האורבני. גורמי התיכנון סבורים, כי נכון יהיה שרמת הלחץ של חוכרי הקרקע והיזמים עימם קשרו עיסקאות תפחת באופן משמעותי ובכך יתאפשר תהליך קבלת החלטות נכון יותר בהיבט התכנוני הכולל" (בעמ' 68).
רואים אנו, שלא רק שהחלטה 727 מציעה הטבות נכרות לחוכרי קרקעות חקלאיות באזורים בהם שינוי הייעוד לקרקע למגורים אינו נדרש, אלא שעצם ההצעה יוצרת פיתוי לחוכרים ובעקבותיו תהליך לא רצוי מבחינה תכנונית.
המתבקש הוא, על כן, שאם נדרשים עידוד ותמריץ לשינוי ייעודן של קרקעות חקלאיות, מן הראוי שייקבעו התחומים הטריטוריליים בהם, על-פי שיקולי תיכנון ודרישות קרקע למגורים, הדבר נחוץ וההטבה בצורת פיצויים מוגברים לחוכרי הקרקע, אם היא נדרשת, תינתן רק לגבי קרקעות בתחומים אלה.
47. שאלה אחרת היא, מהו שיעור הפיצוי הראוי לשם יצירת תמריץ כאמור, ומה הדרך לקביעתו. קביעת הפיצויים בדרך של אחוז מסויים משווי הקרקע לאחר שינוי ייעודה, אינה מניחה את הדעת מכמה נימוקים: ראשית, היא יוצרת קשר של זכות בין חוכר הקרקע לבין ערכה של הקרקע לאחר שייעודה שונה.
תוצאה זו אינה תואמת את נקודת המוצא, על-פיה חוזה החכירה מאפשר לחוכר לנצל את הקרקע למטרות חקלאיות בלבד ובכל מקרה של שינוי ייעוד, הבעלים זכאים לקבל את הקרקע כנגד תשלום פיצויים כמותנה בחוזה החכירה. קביעת ההטבה באחוזים מהשווי החדש של הקרקע יוצרת מעין זכות משותפת להנות משינוי הייעוד, להבדיל ממה שהמדינה מתכוונת אליו והוא מתן הטבה לחוכר, כדי לזכות בשיתוף פעולה שלו לשינוי מזורז של יעוד הקרקע ולהעמדתה המזורזת למטרות בניה.
שנית, הטבה באחוזים יוצרת אי בהירות ואי ודאות ביחס לשיעורם הריאלי של הפיצויים בסכומים אבסולוטיים. ועדות שונות שדנו בנושא המליצו על אחוזים שונים וקיימות גם החלטות שונות של מועצת מקרקעי ישראל בנושא האחוז הראוי שיש לשלמו כפיצויים לחוכרי הקרקע.
דיבור זה באחוזים אינו מאפשר לכמת ולקבל תמונה של סכום הפיצויים הכולל שיינתן על ידי המדינה לחוכרי הקרקע ואת השוני הריאלי בין הצעה לשלם אחוז מסויים כפיצוי לבין הצעה לשלם אחוז שונה. אף בהמלצותיה של ועדת מילגרום אין הצדקה מנומקת לקביעת שיעור הפיצוי שהומלץ דווקא, ולא אחר.
שלישית, קביעת שווי הפיצויים באחוזים משווי הקרקע על-פי ייעודה החדש, גם מצביעה על אי צדק חלוקתי בין חוכרי קרקעות חקלאיות באזורים השונים של הארץ בינם לבין עצמם. התנאים של החכרת הקרקע ליישוב חקלאי במרכז הארץ וליישוב חקלאי בגליל העליון דומים. דמי החכירה ששולמו והמשולמים על-ידי שניהם דומים, וכן כל יתר תנאי חוזה החכירה. מבחינת הקרקע כגורם ייצור חקלאי, אין שוני בין האחד למשנהו. גם התרומה, ככלל, של אנשי יישוב בצפון הארץ למדינה, אינה פחותה מזו של אנשי יישוב במרכז הארץ.
והנה, כשמתעורר צורך לשנות את ייעוד הקרקע, קיים שוני גדול בין השניים. האחד זכאי לקבל על פי ההחלטה פיצוי של אחוז מסויים משווי קרקע למגורים באזור המרכז, והאחר - משוויה של הקרקע למגורים באזור הגליל העליון. אין צורך לומר ששווי קרקע באזור המרכז עולה פי כמה על זה של קרקע שבאזור הצפון הרחוק. מבחינת המצב המשפטי, הנחתנו היא שלשניים אין זכות להנות משינוי הייעוד של הקרקע. שניהם זכאים לפיצויים על-פי חוזה החכירה ופיצויים אלה אינם קשורים בעליית ערך הקרקע עקב שינוי ייעודה.
התוצאה של קבלת סכומי פיצויים כה שונים למי ששווי זכויותיהם בקרקע דומה, קשה היא. היא יוצרת הרגשה קשה של הפלייה. היא גם מצביעה על קביעת פיצויים בסכום גבוה ביותר באזור המרכז. ההפרש באחוז אחד על פי ההחלטה (27% לעומת 28%) בין אזור המרכז לאזורים אחרים, אין בו תשובה לפער הגדול בפיצויים בין אזור המרכז לאזורים האחרים, פער אשר נוצר בשל ההפרש בשווי הקרקע בין שני האיזורים כתוצאה משינוי הייעוד.
נדגיש בהקשר זה, שאם אחד השיקולים שביסוד ההחלטה היה הרצון להכיר בזכותם ההיסטורית של היישובים החקלאיים, היה מקום להעריך את שיעור הפיצוי בצורה שווה להשקעה ולמאמץ, ולא כפונקציה של שווי הקרקע לאחר שינוי הייעוד, שווי אשר תלוי באזור הימצאה של הקרקע אך אינו קשור לזכויות ההיסטוריות של החקלאים. אכן, ועדת מילגרום המליצה על המשך קביעת שיעור הפיצוי באחוזים בהתאם לשווי הקרקע לאחר שינוי הייעוד. אך הוועדה לא הציגה זאת כפיתרון הכרחי, ואין בדו"ח שלה נימוקים משכנעים להמשך קביעת הפיצוי באחוזים משווי הקרקע לאחר שינוי ייעודה.
48. שאלה אחרת היא, אם ראוי הדבר שבמסגרת קביעת גובהו של הפיצוי תילקח בחשבון עובדת מצבם הכספי הקשה של האגודות החקלאיות - קיבוצים ומושבים - וחבריהן במועד קבלת ההחלטות 533, 611, 666 ו727-. המדינה אינה טוענת בסיכומיה ששיקול כזה הוא לגיטימי, ואף לא נזכר בטענות מטעמה ששיקול כזה שחק תפקיד כלשהו בקביעת שיעור הפיצוי. עם זאת, קיימים רמזים בחומר שבפנינו שבפועל לשיקול זה היה משקל בקביעת שיעורם. הדבר עולה מעיון בדברי ההסבר להחלטה 727 אשר פרסם המינהל בחודש יוני 1995.
דברי הסבר אלה פורסמו לאחר שהחלטות 666 ו-667 בוטלו בבג"ץ מהדרין וערב קבלת החלטה 727, על פיה נקבעו שיעורי פיצוי דומים לאלה שנקבעו בהחלטה 666. בהתייחס להחלטות הקודמות 533, 611, 666 ו667-, מזכירים דברי ההסבר את משבר המקרקעין שהחל ב1990- ומוסיפים ביחס למשבר זה שהוא "קשור למשבר הכלכלי חברתי שעבר ועובר על ההתיישבות השיתופית-חקלאית בישראל". ובהמשך נאמר בדברי ההסבר כלהלן:
"ביסודן, החלטות 666 ו-667 נתנו תשובה לכל רכיבי המשבר וההסדרים; הכרה בזכויות המתיישבים וההתיישבות כגורמים שהגיעו לקרקע בזכות ובשליחות המוסדות המיישבים והנהלת היישוב, ובהמשך המדינה; הבנה למשבר הכלכלי-חברתי שהתיישבות זו עוברת; והסכמה לשיפוי המתיישבים בתמורה כספית החורגת מחוזי החכירה עם מינהל מקרקעי ישראל, כדי לתת תשובה הולמת לאילוצים האמורים ולתמרץ את תהליך ההסבה של קרקע חקלאית לשימושים אחרים, מגורים בעיקר" (ההדגשות שלי - ת"א).
הזכרת המשבר הכלכלי של ההתיישבות השיתופית-חקלאית בישראל; העברה של כל רכיבי המשבר וההסדרים להם נתנו החלטות 666 ו667- מענה; הסכמה לשיפוי המתיישבים בתמורה כספית החורגת מחוזי החכירה עם המינהל כדי לתת תשובה הולמת לאילוצים האמורים, וזאת בנוסף לתמרוץ תהליך ההסבה של קרקע חקלאית לשימושים אחרים, מהווים יותר מרמזים לכך שגם מצבה הכלכלי-כספי של ההתיישבות השיתופית חקלאית בישראל תרם לשיעור הפיצויים שנקבעו.
ובשפה ברורה יותר, שיעור הפיצוי בא גם לסייע ליישובים השונים בהתיישבות הנזכרת, וביסוד קביעת שיעור הפיצויים עמד לא רק השיקול של הצורך ליצור קרקעות זמינות לבנייה בהקדם.
תקופת קבלת ההחלטות היא תקופה של משברים בתנועת המושבים ותנועת הקיבוצים וגובה שיעור הפיצוי בהחלטות התקבלה אצל רבים כבא, בין היתר, לסייע לפיתרון הבעיה של חובות המושבים והקיבוצים (ר' סמדר אוטולנגי, החלטות המינהל - תחילת סופה של ההתיישבות החקלאית, עיוני משפט כא' (יוני 1998), 581, 611).
כך, כנראה, הבינו זאת גם גורמים שלטוניים במסגרת ההסדר עם הקיבוצים, כשקיבלו על עצמם להכיר בשווי של 27% מקרקעות שהושבו למינהל על ידי קיבוץ כתמורה של הקיבוץ להסדר, אפילו אם תשונה החלטה 727 (ראו בסיכום טענות של ראש המטה לביצוע הסדר הקיבוצים שהוגש לנו, פיסקה 40 בעמ' 12). השיעור הגבוה של הפיצויים במקרה המרת ייעוד קרקע חקלאית לקרקע למגורים, עליו עוד אעמוד, תומך גם הוא במסקנה זו.
49. האם שיקול זה של מצוקה כלכלית וכספית של תנועות ההתיישבות החקלאית הינו שיקול ראוי ורלוונטי להחלטה של מועצת מקרקעי ישראל כשהיא באה לקבוע את שיעור הפיצוי לחקלאים עם שינוי ייעוד הקרקע מייעודה החקלאי? לדעתי, יש להשיב על כך בשלילה. ראינו שיש הוראות מעטות בחוק אשר יש בהן להנחות את המינהל ואת מועצת מקרקעי ישראל באשר למדיניות הקרקעית אותה יש ליישם.
על המועצה הוטל לקבוע את המדיניות הקרקעית על פיה יפעל המינהל, וההגבלות החוקיות שהוטלו עליה בחוק לעניין קביעת מדיניות זו הן מעטות. אך מה שהוטל עליה לקבוע זה את "המדיניות הקרקעית".
יתכן לומר, שמדיניות זו קשורה גם בצורך, במקרים המתאימים, ליתן לחוכרי הקרקע תמריץ כדי לאפשר את הפשרת הקרקעות החקלאיות לבנייה בהקדם. אך, לעומת זאת, ניצול הזדמנות זו כדי להיטיב עם המיגזר החקלאי על רקע מצבם הכלכלי והכספי הקשה, ללא קשר לפיצויים הראויים לצורך האמור, כמוהו כשימוש בשיקול זר, החורג ממסגרת הסמכות שהוקנתה למועצת מקרקעי ישראל לקבוע את המדיניות הקרקעית.
על מועצת מקרקעי ישראל לא הוטל למצוא פתרונות למצוקת ההתיישבות החקלאית השיתופית, ופעולה שלה במישור זה חורגת מהסמכות שהוקנתה לה בחוק.
הכלל של חוקיות המינהל קובע, שעל הרשויות המינהליות לפעול במסגרת הסמכויות שהוקנו להן בחוק או מכוחו ובה בלבד. כך גם בענייננו.
בדברי בפיסקה זו אין בכוונתי לקבוע שהמיגזר החקלאי לא היה ראוי או אינו ראוי כיום לסיוע. בנסיבות מתאימות, יכולה לעשות זאת הממשלה על פי סמכויותיה. גם הכנסת נתנה דעתה לנושא זה בחוקקה את חוק ההסדרים במיגזר החקלאי המשפחתי, התשנ"ב-1992. בחוק זה נקבעו הקלות לחקלאים המשתייכים לאגודות חקלאיות בתשלום חובותיהם, אם על ידי הקטנת שיעורם של החובות ואם על ידי פריסת תשלום החובות לאורך תקופה ארוכה.
הוראה זו, על אף שיש עימה פגיעה בזכות הקניין של אחרים - נושיהם של אגודה או ארגון חקלאי או של החקלאים עצמם - נמצאה כפגיעה שנעשתה לתכלית ראויה (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל, כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221). אך הסמכות ליתן סעד וסיוע לחקלאים בשל קשייהם הכלכליים-כספיים לא הוקנתה למועצת מקרקעי ישראל, ומתן כזה אינו חלק של "מדיניות קרקעית" אותה מוסמכת המועצה להתוות.
50. החלטה 727 חלה על שטחי קרקע רבים. המינהל מתחייב לשלם על פיה פיצויים בהיקף נרחב. אין בידינו נתונים מדוייקים לגבי שיעור הפיצויים הכולל הצפוי בעקבות ההחלטה, הואיל ואלה ייקבעו על פי גודל השטחים שיופשרו לבנייה למגורים, ולפי שוויה של כל חלקה מהחלקות בשטחים אלה, על פי מיקומה. בכל מקרה, מדובר על סכומי עתק.
מדובר בפיצויים אשר שיעורם גדול בהרבה משיעור הפיצויים החקלאיים המגיעים לחוכרי הקרקע על פי תנאי חוזה החכירה. די, לדעתי, בגודל הפערים בין השניים כדי להצביע על אי הסבירות שבהחלטה 727, אפילו יינתן משקל מתאים לזכויות ההיסטוריות של החוכרים ביישובים החקלאיים. ניתן להדגים פערים אלה על פי נתונים המפורטים בדו"ח ועדת מילגרום.
על-פי דו"ח מילגרום, הפיצויים החקלאיים הממוצעים לדונם בגין שטחי בעל היו בסכום של 2,000-1,000 דולר לדונם; שלחין 3,000-2,000 דולר לדונם, ומטע 5,500-4,500 דולר לדונם. לעומת זאת, בחישוב הפיצוי על פי החלטה 727, מדובר בפיצויים בשיעור גבוה בהרבה לגבי חלקות בשטחים מבוקשים באזור המרכז. שווי קרקע לדונם בחלק מאזורים אלה הינו בשיעור של 200,000 דולר עד 400,000 דולר ואף, במקרים מסויימים, הרבה יותר. פיצוי בשיעור 27% נותן סכומי פיצויים של 54,000 דולר עד 108,000 דולר לדונם אחד (!).
גם אם יש לנכות מסכומים אלה מיסים, המוערכים בדו"ח ועדת מילגרום בכ20-25%, נקל לשער מה סכום הפיצויים שיקבל יישוב אשר יפשיר שטחים נכבדים מקרקעותיו. על כל 100 דונם של קרקע בשווי, לדוגמה, של 300,000 דולר לדונם - יהיו הפיצויים, לאחר ניכוי מס, בשיעור של למעלה מ-6 מיליון דולר, כ-60,000 דולר לדונם. השוואה לפיצויים החקלאיים בשיעור של מספר אלפי דולרים מלמדת על השיעור הגבוה בהרבה של הפיצויים שבהחלטה 727.
ההחלטה אינה מנומקת, ועל כן אינה מסבירה על שום מה הפיצוי במקרים של שינוי ייעוד באזור המרכז, הוא בשיעור 27% ולא בשיעור אחר. אך יודעים אנו, שהמדובר בפיצויים אשר עולים בשיעורם פי כמה על שווי הקרקע, כשהיא בשימוש החוכרים בייעודה החקלאי. אלה פיצויים אשר נראים על פניהם מוגזמים ביותר, אם זוכרים אנו שבעיקרם של דברים הם נועדו להוות תמריץ להפיכת הקרקעות לזמינות לבנייה למגורים.
על רקע זה מובנת גם הלהיטות של חוכרי קרקעות חקלאיות באזור המרכז להביא לשינוי ייעוד הקרקעות ולקיום עיסקאות שיבטיחו להם את הפיצויים. כך מתואר בדו"ח מילגרום השינוי שחל עקב החלטות מועצת מקרקעי ישראל בשנות התשעים, הנוגעות לשינוי ייעוד הקרקע החקלאית (החלטה 727 וקודמותיה):
"ההחלטות שהתקבלו בשנות התשעים ובכלל זה שיעור הפיצוי שנקבע, בשונה מהמדיניות שהיתה נהוגה עשרות שנים, הפכו חקלאים באזורי הביקוש למעוניינים עד מאוד בשינוי ייעודה של קרקע חקלאית, שכן במקרים רבים הפיצוי שנקבע גבוה לאין ערוך מהתמורה שהיה החקלאי מפיק מהמשך העיבוד החקלאי של הקרקע.
כך הפכו חלק מהחוכרים החקלאיים באחת משומרי הקרקע החקלאית ומגיניה ליזמים ולמעוניינים בשינוי ייעודה החקלאי של הקרקע אותה עיבדו שנים רבות. תופעה זו אינה רצויה בהיבט התכנוני והצורך לשמור על שטחים פתוחים ועל קיומה של חקלאות, במיוחד במדינה כה צפופה כשלנו" (בעמ' 68-67).
מצב זה הינו המשך למצב שהחל עם ההחלטות הראשונות בדבר מתן פיצוי לחוכרי קרקע על פי שווי הקרקע לאחר שינוי ייעודה החקלאי. עמד על כך מר עוזי וכסלר, שכיהן בתפקיד מנהל המינהל, בתצהיר שהגיש בבג"ץ 4432/95:
"אין ספק כי בהחלטות 533 ו611- היה משום מתן תמורה מפליגה אשר בין היתר הביאה ל'טירוף מערכות' במגזר החקלאי, שכמעט לא הניב תוצאות ממשיות בתחום הבנייה, אלא פעל לטובתם של סוחרי קרקעות ומתווכים למיניהם" (פיסקה 18 לתצהיר).
בדברי ההסבר שקדמו להחלטה 727, אשר נזכרו לעיל, מציין המינהל את מספר העיסקאות הרב שנקשרו על יסוד החלטות 666 ו667-. מדובר על מאה הבנות המתייחסות למספר דונמים ויחידות דיור שיוקמו עליהם בהיקף משמעותי ומרשים. מסקנת המינהל בדברי ההסבר היא, כי "השגת הבנה עם החוכרים בהיקף כה משמעותי בפרק זמן כה קצר, מלמדת יותר מכל על האפקטיביות של ההחלטות האמורות".
אכן, ההחלטות היו אפקטיביות במובן זה שהיתה נהירה של יישובים חקלאיים לביצוע עיסקאות בקרקעות החקלאיות שלהם. אך יהיו שיאמרו, שאפקטיביות זו אינה אלא תוצאה של היתרון הגלוי הרב, פיתוי ממש, הגלום בהחלטה 666 (הדומה בנוסחה להחלטה 727 שבאה בעקבותיה). בנוסף, אפקטיביות זו, כך מסתבר, לא היתה אופרטיבית במובן הצרכים הציבוריים בקרקעות זמינות (עמ' 73 לדו"ח ועדת מילגרום).
חשוב, על כן, להדגיש, שגם אם תמריץ שיעודד הפשרות קרקעות חקלאיות הינו כלי לגיטימי במסגרת מדיניות קרקעית, אין לחרוג ממסגרת תמריץ כזה לעבר הענקת פיצויים בשיעורים כה גבוהים אשר אין להצדיקם ב"עילת התמריץ". למסקנה דומה הגיעה ועדת מילגרום. בסיכום ההיבטים אשר יש להם השלכה על החלטה 727, קובעת הוועדה:
"יש להפחית באופן משמעותי ביותר את התמורה בעת שינוי ייעודה של קרקע חקלאית באופן המקרב אותם לפיצויים חקלאיים, ויש שיטענו כי ניתוח היבטים אלו אף מצדיק את ביטולה של התמורה המוגדלת. ואולם, מנקודת ראות שוק הדיור, נוכח הצורך העתידי בשינוי ייעוד בעיקר לצרכי מגורים בשולי הערים, יש עדיין צורך במדיניות שתעודד מסירה מהירה של הקרקע, ולכן לא יהיה זה רצוי לבטל לחלוטין את המדיניות המאפשרת לזכות בתמורה מוגדלת ביחס לפיצויים חקלאיים.
נקודת האיזון הנכונה לדעתנו הינה איפוא בהפחתה משמעותית של התמורה בעת שינוי ייעוד באזורי הביקוש, תוך הותרת תמריץ כלשהו לשם מתן מענה להיבטי שוק הדיור" (בעמוד 71).
51. מסקנת הדברים היא, שהחלטה 727 הינה החלטה בלתי סבירה בעליל ובטלה ואין לפעול על פיה. כאמור לעיל, בלאו הכי החליטה המדינה שאין להמשיך לפעול על פיה, בשל היותה חורגת ממיתחם הסבירות.
יב. סבירות ההחלטות - החלטה 737
52. על תוכנה של החלטה 737 עמדנו בפיסקה 14 לעיל. על פי ההחלטה, ניתן להפשיר קרקעות חקלאיות לצרכי מגורים של המתיישבים ביישובים החקלאיים. בבסיסה עומד הרצון לחזק את היישובים החקלאיים על ידי תוספת אוכלוסיה צעירה, בעיקר בני המקום שאינם "בנים ממשיכים".
ההחלטה מאפשרת הקצאת חלקות מקרקעין למגורים, כשכל חלקה היא בשטח 500 ממ"ר. היא גם קובעת, שדמי החכירה המשולמים למינהל יהיו חלקיים בלבד (66% באזור המרכז). שיעור ההנחה על חלקה של 500 ממ"ר באזור המרכז יכול להתבטא במאות אלפי שקלים (ראו הטבלה בדו"ח ועדת מילגרום, עמ' 51-50).
המשיבים טענו בסיכומיהם, שחוקיות החלטה 737 עמדה במבחנו של בית משפט זה בפסק הדין שניתן בפרשת בארותיים (ע"א 3962/97 בארותיים, מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' ארד, פ"ד נב(4) 614). אין ממש בטענה.
שאלת חוקיותה של החלטה 737 בכללותה, על רקע ההטבות שהיא מעניקה לא נדונה כלל בפרשת בארותיים. השאלה שנדונה שם היתה, חוקיות ההחלטה להסמיך את האגודה להמליץ על מועמדים להרחבות במושבים, והאם אין בכך התפרקות של המועצה מחובותיה על פי החוק. הקביעה שם היתה, שבהחלטה זו המועצה לא התפרקה מסמכותה ולא האצילה מסמכותה.
בפסק הדין לא נדונו ולא עלו כלל כל היבטים אחרים של החלטה 737, ועל כן אין לומר שחוקיות ההחלטה עמדה במבחנו של בית המשפט. אפנה לבחינת סבירותה של ההחלטה.
53. מן הצד האחד, ההחלטה אינה עולה בקנה אחד עם מדיניות התכנון הקיימת. יש בה למשוך אוכלוסיה חזקה יחסית אל מחוץ לערים, תופעה אשר אינה עולה בקנה אחד עם מגמות התיכנון. יש בה גם להגדיל את עומסי התנועה בין הערים לבין הפריפריה, תופעה לא רצויה כשלעצמה. מצד שני, יש בה לענות על הצורך לחזק את האוכלוסיה ביישובים החקלאיים. באיזון בין השניים, אפילו נוטה הכף לכיוון הפשרה של חלק מהקרקעות החקלאיות והצעת פתרונות דיור נוספים ביישובים החקלאיים, שיעור ההטבות הגלומות בהחלטה 737 אינו עומד בפני הביקורת.
המדובר במתן אפשרות ליצירת יחידות קרקע לדיור על פי צרכי ורצון היישוב החקלאי, ולא במסגרת פתרון של בעיות שיווק דיור לצרכי הציבור כולו. מבחינה תכנונית יש לכך חסרונות. ועדת מילגרום גם ציינה שההחלטה בעייתית מבחינת הצדק החלוקתי. זאת, משום שלמגזר העירוני אין הסדר מקביל המאפשר מציאת דיור לבני היישוב מושא ההרחבה (בעמ' 80 לדו"ח).
יתרון רב ערך של ההחלטה מבחינת היישוב החקלאי הוא, שהיא מאפשרת הגדלת האוכלוסיה ביישוב על פי המלצת האגודה וללא צורך במכרז. יתרון זה של רכישת זכויות חכירה בקרקע, ללא צורך להתחרות במכרז, די בו כדי שיימצאו מי שיהיו מעוניינים לאכלס את המקרקעין שייעודם ישונה. על רקע זה, אין הסבר להנחה הגדולה ביותר בתשלום דמי החכירה.
הנחה זו מהווה הענקת טובת הנאה בלתי מוצדקת מנכסי המדינה. לא מיותר לציין בהקשר זה, שחלק מחוכרי מגרשים בהרחבה ביישובים החקלאיים רוכשים את הזכויות לצרכים ספקולטיביים, וכפי שמצויין בדו"ח ועדת מילגרום, "חלק לא מבוטל מיחידות הדיור נמכרות בשוק החופשי על ידי חוכרי הקרקע, תמורת רווח נאה" (בעמ' 80).
בנוסף, ועדת מילגרום גם הדגישה את בזבוז השטח על ידי הקצאה של 500 ממ"ר קרקע לכל יחידה, בעוד ושטח של 350 ממ"ר די בו, לדעת הוועדה, לצורך הקמת יחידת מגורים. די בנימוקים אלה, כדי לקבוע שהחלטה 737 אינה סבירה במידה המצדיקה לראותה כבלתי חוקית ובטלה.
נוסיף ונזכיר, כי חלק מהחלטה 737 מאפשר לחוכרים לפעול באפיק של החלטה 727 ומשנמצא שאפיק זה אינו סביר, יש בכך כדי להקרין גם על מידת סבירות החלטה 737.
יג. סבירות ההחלטות - החלטה 717
54. תוכנה של החלטה 717 נסקר בפיסקאות 9-8 לעיל. ההחלטה באה לענות על צרכי תעסוקה ביישובים החקלאיים, על ידי שינוי הייעוד של קרקעות חקלאיות למטרת הקמת מפעלים עליהם, על מנת שישמשו מקור לתעסוקה ולפרנסה. בכך אין פסול, ומדיניות זו אינה חדשה למינהל.
מדיניות זו ננקטה על רקע בעיות של מצוקת מים ובעיות אחרות בחקלאות, אשר חייבו יישובים אלה למצוא מקורות תעסוקה נוספים. חברי ועדת מילגרום ציינו אמנם כי במדינה לא קיים מחסור בשטחים לצרכי תעשייה ומסחר, ולכן ההחלטה לא קידמה את יעדיה של המדינה (עמ' 40).
אולם אין בכך כדי לשלול את חשיבות הדבר ליישובים החקלאיים, ואין פסול בעצם מתן האפשרות ליצירת מקורות תעסוקה נוספים ביישובים החקלאיים. אך אפילו נמצא שסיוע כזה במציאת מקורות תעסוקה הוא ראוי, לא ברור מה הצדקה יש לכך שהמקרקעין, בייעודם השונה, יינתנו לחוכרים ביישובים החקלאיים בהנחה ניכרת בדמי החכירה. המדובר בהנחה של 49% מדמי החכירה ומעלה, בהתאם לאזור בו נמצאת הקרקע.
אין לכך הקבלה במיגזר העירוני, ועולה תמונה קשה של היעדר שיוויון בהזדמנויות בין שני המגזרים: מתן הטבות לאחד לצרכי ביסוס מקורות תעסוקה, ומניעתם מהאחר, לכאורה ללא כל הבחנה מוצדקת. מתן הטבות כאלה פוגע לא רק בשוויון אלא גם בשוויון ההזדמנויות שיש עמו פגיעה בחופש העיסוק.
וכבר נקבע, שפגיעה כזו בחופש התחרות בחוק, על ידי הענקת יתרון למתחרה האחד ולא לרעהו, הינה פגיעה בזכות היסוד של חופש העיסוק; ואם פגיעה כזו אינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: חופש העיסוק, דין הוראות החוק בטלות (ראו בג"ץ 1031/99 איתן כבל נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם); וראו שם, ביחס לכלל לפיו בבסיס חופש העיסוק מונח חופש התחרות בין פרטים, את האסמכתאות בפיסקה 25 של פסק הדין).
החובה לכבד את הזכות לחופש עיסוק חלה על כל רשות מרשויות השלטון (סעיף 5 לחוק יסוד: חופש העיסוק), והיא מחייבת גם את מועצת מקרקעי ישראל. בהקשר זה יצויין, שההחלטה התקבלה במועד בו חוק יסוד: חופש העיסוק כבר היה בתוקף. ועדת מילגרום סברה גם היא שאין הצדקה להנחה שניתנה בהחלטה 717 בדמי החכירה, והמליצה על ביטולה.
מהאמור בדו"ח ועדת מילגרום מסתבר גם, שלאותם צרכי תעסוקה בהם מעוניינים היישובים החקלאיים, די בשטחים קטנים יותר מאשר אלה שמקצה ההחלטה. בהתאם לכך המליצה הוועדה על הקטנה משמעותית בשטחים שיוקצו ליצירת מקורות תעסוקה: 75 דונם במקום 250 דונם באזור המרכז, 100 דונם במקום 300 דונם באזור עדיפות ב' ו150- דונם במקום 350 דונם באזור עדיפות לאומית א'. רואים אנו, שמדובר בהפחתה ניכרת בשטחים אותם יש להקצות לפי המלצות הוועדה.
על סמך הנתונים שהובאו בפנינו, התמונה המצטיירת היא ששינוי ייעוד של קרקעות חקלאיות כדי לאפשר ליישובים חקלאיים ליצור מקורות פרנסה בתעשייה, במלאכה ובתיירות, וכל זאת ללא מכרז, אינו מצדיק את מתן ההטבות הכספיות בצורת הנחה ניכרת ביותר בדמי החכירה. אין גם הצדקה למתן קרקעות למטרה האמורה בכמות מעבר לנדרש לאותה מטרה.
מטעמים אלה, גם החלטה זו אינה עומדת במבחן הסבירות, ודינה בטלות.