הקדמה
חוק יסוד: מבקר המדינה, שבפירוש ארבעה-עשר סעיפיו עוסק ספר זה, נכנס לתוקפו בשנת התשמ"ח-1988 [1]. כיאה לחוק חוקתי, לא צוינה השנה כחלק משמו. לצדו קיים חוק רגיל - הוא חוק מבקר המדינה, התשי"ח-1958 [נוסח משולב] [2] - המקפל בתוכו את החוק המקורי משנת תש"ט-1949, על כל התוספות והשינויים שבוצעו מאז ועד היום. מאחר שאין בחוק-יסוד: מבקר המדינה הוראה בדבר שמירת הדין הקיים, על הוראות החוק המשולב לסגת מפני הוראות חוק היסוד, כאשר קיימת ביניהן סתירה.
הצבעתי בספר על הוראות לכאורה סותרות, תוך מאמץ למצוא פירוש - ולוּ גם דחוק, מרחיב או מצמצם - כדי למנוע את הסתירה. בפירוש החוק המשולב עסקתי רק במידה שנראתה לי נחוצה לשם פירושם של סעיפי חוק היסוד. החוק המשולב וחוק היסוד מצורפים לספר כנספחים.
בספר שני חלקים. החלק הראשון מכיל חמישה פרקים. מטרתם לספק לקורא חומר רקע שיקל עליו להבין את סעיפיו של חוק היסוד. חלקו השני של הספר הוקדש לפירוש הסעיפים, כסדרם.
1) החלק הראשון
בפרק הראשון מצוי חומר רקע על "מבקר המדינה".
הפרק השני מוקדש ל"נציב תלונות הציבור" (המכונה "הנציב"). בישראל הופקד תפקיד זה בידי מבקר המדינה, בשונה ממדינות אחרות בעולם, שם ה-Comptroller או ה-Auditor General (המקביל ל"מבקר המדינה") וה-Ombudsman (המקביל לנציב) הם שני מוסדות עצמאיים ונפרדים. תפקיד הנציב עוּגן בפרק השביעי של החוק המשולב בראשית שנות השבעים של המאה הקודמת [3].
הפרק השלישי הוקדש לחקירה האינקוויזיטורית, השיטה שלפיה פועל מבקר המדינה, כולל כנציב. היא שונה מהשיטה האדברסרית המקובלת בגופים שיפוטיים ומעין שיפוטיים. בפני בית המשפט ניצבים צדדים יריבים. הם שמגישים את כתבי הטענות ואת חומר הראיות, והם שחוקרים שתי וערב האחד את עדי רעהו. לשופט אין כרגיל אלא מה שהצדדים מביאים בפניו. טענה שלא נטענה כאילו אינה קיימת, ועד שלא נקרא, אין השופט יכול, בדרך כלל, ליזום את הבאתו, ואולי אף לדעת על עצם קיומו. בית המשפט מכריע בסכסוך וקביעותיו מחייבות את הצדדים. לעומת זאת, בפני המבקר (כולל כנציב) אין צדדים יריבים. רק למראית עין "קיימת" כביכול מחלוקת בין האזרח המתלונן בפני הנציב לבין הנלון, שהוא תמיד גוף מבוקר.
בפועל מתפקידו של הנציב רק לבדוק אם אכן דבק במעשה המיוחס לנלון הפגם הנטען בתלונה. הנציב רשאי גם להציע כדי לתקן את העוול שנגרם לאזרח שתלונתו נמצאה מוצדקת. כמוסבר בספר, המבקר/הנציב אינו קובע דבר, אלא רק חוקר ומחווה דעתו [4]. כפי שנקבע בפרק השביעי, מנהל הנציב את הבירור "בכל דרך שיראה" [5], ואינו קשור להוראות שבסדר דין או בדיני ראיות. עליו להביא את התלונה לידיעת מי שהתלונה עליו ("הנלון") ולתת לו "הזדמנות נאותה להשיב עליה". לפי הנוסח של החוק כפשוטו [6], מקיים בזה הנציב את שני כללי הצדק הטבעי החלים עליו, אך לפי הפירוש המרחיב שהצעתי לכתוב, מוטלת על הנציב חובת ההגינות כלפי כל מי שעלול להיפגע מהחלטותיו.
הנציב אינו חייב לשמוע את המתלונן, או את הנלון, או כל אדם אחר. השאלה, אשר לפיה הוא מחליט אם ואת מי לשמוע היא: האם הוא רואה בכך "תועלת" [7] בחיפושיו אחר האמת העובדתית. הוא עשוי אפוא לשמוע את המתלונן ולא לשמוע את הנלון, או להפך, או לא לשמוע אף אחד משניהם. נוהגים לומר שהאמת אליה חותר בית המשפט היא "האמת השיפוטית", ואילו זו של החוקר האינקוויזיטורי - "האמת המטריאלית" או "הריאלית", פרי חקירתו היזומה. דרך בירור זו עומדת בניגוד בולט ליחס השוויוני הנדרש בהליך שיפוטי ולעקרון אי-ההתערבות הנוהג בשיטה האדברסרית. בעיני מי שאמון על השיטה האדברסרית עשויה דרך הבירור האינקוויזיטורית להיראות כפגיעה חמורה בכללי צדק בסיסיים. רושם זה מוטעה הוא ומעיד על אי-הכרה מספקת של ייחודה ויתרונותיה של דרך בירור זו.
השיטה המופעלת בהליך לפי חוק ועדות חקירה, התשכ"ט-1969 (על סמך סעיף 15, שם, שבמודע לא נכלל בחוק המשולב) היא "מעורבת", כלומר - חלקה אינקוויזיטורי וחלקה אדברסרי. בפרק זה הבהרתי בקליפת אגוז, את השוני בין השיטות.
לדעתי, זהו נושא רב חשיבות להבנת דרך תפקודו של המבקר/הנציב. הכרת הנושא עשויה להועיל גם לכל מי שעוסק או מתעניין במשפט המינהלי או המסחרי. אגב, לא מן הנמנע שמהילה מסוימת של השיטה האינקוויזיטורית בשיטה האדברסרית היתה משפרת את דרך הבירור גם בבתי המשפט.
הפרק הרביעי דן במהותו של חוק-יסוד. יש לגביה חילוקי דעות, אך מסתמנת בקרב שופטי בית המשפט העליון דעת רוב, ועליה הסתמכתי.
הפרק החמישי עוסק בשאלה האם חל גם על המבקר/הנציב הכלל לפיו יש לראות ביועץ המשפטי לממשלה את הפרשן המוסמך של הדין, כל עוד לא קבע בית משפט אחרת. אף בהנחה שהמבקר/הנציב מוסמך לפרש את החוק כראות עיניו - נותרת בעינה השאלה אם המבוקר או הנלון (שגם הוא, כזכור, גוף מבוקר) רשאי להעדיף את הפירוש של המבקר/הנציב ולפעול לפיו, כאשר דעת היועץ היא אחרת. דנתי בשאלות אלו בעיקר משום שבישראל (בניגוד לאנגליה ולניו זילנד), העניק המחוקק לנציב סמכות לברר לא רק תלונות בנושאים שאינם בתחום סמכותו של גוף שיפוטי או מעין-שיפוטי, בכפוף לחריגים, אלא גם בנושאים הכפופים לביקורת שיפוטית, וזאת כמסלול חלופי לשיפוטי.
ההלכה הפסוקה הבהירה, הבהר היטב, כי בית המשפט, מזה, והמבקר כנציב, מזה, הם שני מוסדות ממלכתיים נפרדים ושונים במטרות, בנורמות, בכלים ובדרכי הבירור. זכות הבחירה בין שני המסלולים הוענקה לאזרח הרואה עצמו נפגע מידי השלטונות. ברור, לדעתי, שנוכח ההבדלים שפורטו, לא ייפלא אם לעתים הפירוש המקובל על הנציב הוא שונה מזה של בית המשפט, וממילא - גם מזה של היועץ המשפטי לממשלה. שונוּת זו חיובית היא. משנקבעו שני מסלולים, כמתואר, יש לאפשר לכל אחד משני המוסדות להפעיל את סמכויותיו, תוך שימוש בכלים (השונים) שהחוק העמיד לרשותו ולמען המטרה (השונה) שלנגד עיניו. סיכומו של דבר: על סמך השיקולים שפירטתי בפרק זה ובמסגרת פירושי לסעיף 6 לחוק-היסוד, הגעתי למסקנה שבבררו נושא הכפוף לביקורת שיפוטית, מוסמך המבקר/הנציב - ואף חייב - לנקוט עמדה עצמאית בכל שאלה משפטית הנוגעת לבירור וכי הגוף המבוקר או הנלון רשאי לפעול לפי עמדת המבקר/הנציב גם כאשר דעתו של היועץ היא אחרת.
2) החלק השני
בחלקו השני של הספר, הדן בפירוש סעיפיו של חוק היסוד, הסתמכתי כמובן על ההלכה הפסוקה (במקרים בודדים, תוך ציון השגותַי). אולם הפסיקה בתחום זה עדיין דלה. לכן עוררתי שאלות העשויות לעלות בעתיד על שולחן בית המשפט או על שולחנם של עורכי-דין ומשפטנים; זאת כחומר למחשבה ולהארת הבעיה. בחלק זה כלולות גם כמה הצעות לשינוי או לתיקון החוק המשולב, כגון לשם התאמת הוראותיו לעקרונות חוק היסוד; ליצירת רצף בכהונות מבקרי המדינה; להענקת סמכות לאצילת סמכויות כאשר המבקר מצוי במצב של ניגוד עניינים ועוד.
לאחר שהסתיימה כתיבת הספר, נכנס לתוקפו "חוק נציב תלונות הציבור על שופטים, התשס"ב-2002 (להלן: החוק החדש). מאחר שעצם קיומו של נציב אחר (כלומר - שאינו מבקר המדינה), ולוּ אך לנושא ספציפי (תלונות על שופטים), עומד בסתירה לפירוש שניתן בספר לסעיף 4 לחוק היסוד - לפיו סמכותו של המבקר כנציב היא בלעדית - החלטתי להבהיר את דעתי על החוק החדש, בקטע שהוספתי.
אם עמדתי בדבר בלעדיות סמכותו של המבקר כנציב לברר גם תלונות על התנהגות שופטים (כל עוד אין בכך התערבות אסורה במלאכת השפיטה) תתקבל, יהיה דינו של החוק החדש להיפסל. גם אם דעתי לא תתקבל, קיימים שיקולים אותם פירטתי אשר בכוחם המצטבר עשויים להצדיק את ביטולו.
לבסוף ברצוני להודות לכל מי שהושיט לי סיוע, בין טכני ובין מחקרי. תודה מיוחדת לפרופ' א' שטיין, על הארותיו בנושא החקירה האינקוויזיטורית וכן לעוזרת המחקר שלי מיכל צוק שליוותה אותי במסירות תקופה ארוכה. בלי עזרתה הטכנית והמחקרית ספק אם ספר זה היה רואה אור.
