בפני: כבוד השופטת ד' דורנר
כבוד השופטת א' פרוקצ'יה
כבוד השופט א' א' לוי
העותר: הרב אריה דרעי
נגד
המשיבים: 1. היועץ המשפטי לממשלה
2. יעקב שמולביץ
התנגדות לצו על-תנאי
תאריכי הישיבות: ד' בכסלו תשס"ב (19.11.01); י"ב בכסלו תשס"ב (27.11.01); י"ח באייר תשס"ב (30.4.02); כ"א באב תשס"ב (30.7.02)
בשם העותר: עו"ד יגאל ארנון; עו"ד נבות תל-צור; עו"ד אילת לשם
בשם המשיב 1: עו"ד שי ניצן; עו"ד יריב אבן-חיים
בשם המשיב 2: עו"ד רון ברנט
פסק-דין
השופטת ד' דורנר:
העובדות, ההליכים והטענות
1. העותר הואשם בשנת 1993 בבית-המשפט המחוזי בירושלים בעבירות של לקיחת שוחד, קבלת דבר במירמה בנסיבות מחמירות ובמספר עבירות של מירמה והפרת אמונים. עד-התביעה המרכזי במשפטו של העותר היה המשיב 2 (להלן: שמולביץ), שהעיד מטעם המדינה לאחר שחתם עימה על הסכם עד-מדינה. עדותו, שנתפרשה על-פני 28 ישיבות בית-המשפט, נתחלקה בעיקרה לשני חלקים.
בחלק הראשון העיד שמולביץ בפני בית-המשפט המחוזי לאחר שהובא לישראל לצורך מתן עדות, משוויץ, שבה היה נתון במעצר מזה כשבעה חודשים, לאחר שנעצר על-ידי השלטונות השוויצריים בחשד לביצוע עבירות פליליות. על רקע זה, במסגרת שלב החקירה הראשית, נתבקש שמולביץ על-ידי התובע במשפטו של העותר, עורך-הדין יהושע רזניק, להסביר מהו טיבם של האישומים כנגדו בשוויץ. וכך העיד שמולביץ:
כפי שאתה יודע אני יכול לתת תשובה כללית. יש בעיה, אני לא מתכוון כמובן להתחמק מבית המשפט אלא לתת תשובה אם זה רלבנטי, אבל בפרטים יהיה לי בעיה, מאחר ואני עובר על חוק שוויצרי של שיבוש הליכים משפטיים ... הוזהרתי לא לעשות את זה, מאחר והחקירה שם לא נסתיימה. אז אני אוכל למסור במסגרת כללית של הדברים.
נעצרתי ... חברה שלי תיווכה בין שני סוגי עיסקאות שנחשדו כעיסקאות שאחד הצדדים בהם, הוא עיסקה לא אמיתית ... החשדות [נגדי] הוסרו. היום נשאר כנגדי, לפי מה שאמר לי התובע ... כשהייתי אצלו בפעם האחרונה, בחקירה אצל התובע עצמו, נשאר נגדי החשד של סוג של התרשלות בעסק ... וסעיף שני זה עבודה ללא רשיון.
על דברים אלו חזר שמולביץ אף בחקירה-הנגדית, תוך שהתעקש כי טענת סניגורו של העותר, כי שמולביץ הואשם בשוויץ במעשה נוכלות בינלאומי בהיקף של עשרות מיליוני דולרים, היא שקרית.
לאחר דברים אלו הוחזר שמולביץ, שהיה נתון במעצר אף במהלך שהותו בישראל, לשוויץ, וכעבור מספר שבועות חזר לישראל, ושב והעיד בפני בית-המשפט המחוזי. במסגרת שלב החקירה החוזרת נתבקש שמולביץ להבהיר מה מצבו מבחינת הרשויות בשוויץ. על כך העיד שמולביץ:
אני אדם חופשי והחקירה נגדי, זאת אומרת אני וכל מי שנעצר חופשי, והחקירה נגדי הסתיימה. מעבר לזה אני לא יכול לפרט.
2. העותר הורשע בשנת 1999 בעבירות שייוחסו לו. בפסק-הדין קבע בית-המשפט המחוזי, כי הוא מאמין לעדותו של שמולביץ, וכי שמולביץ עמד בחקירה נגדית מכפישה והרשים במהימנותו. וכך כתב בית-המשפט המחוזי:
שמולביץ מסר עדותו בשני חלקים. בחלקה הראשון של עדותו הוא היה בגדר עצור בידי שלטונות שוויץ בשל חשד לביצוע עבירות מירמה. עדות שמולביץ הופסקה כדי לאפשר את החזרתו לשוויץ, בהתאם להסכם בין שלטונות שוויץ לבין התביעה. בחלקה השני של עדותו היה שמולביץ בגדר אדם חופשי, לאחר שהחקירה נגדו בשוויץ הסתיימה והוא שוחרר ממעצרו.
בתחילת עדותו הסביר שמולביץ כי בעת מתן עדותו, הצטמצמו החשדות נגדו לביצוע עבירות של ניהול רשלני של עסק ועבודה ללא היתר... הסניגוריה הטיחה בו שדבריו אינם אמת, חקרה אותו על טיב החשדות בהם הוא מעורב, וטענה שהוא נחשד ב"מעשה נוכלות בינלאומי בהיקף של עשרות מיליוני דולרים" ... כאמור, לבסוף חזר שמולביץ משוויץ כאדם חופשי ... ואותה סניגוריה שתקפה אותו והטיחה בו שהינו נוכל בינלאומי, בחרה, בהמשך החקירה הנגדית, מטעמים השמורים עמה, שלא לשאול אותו ולו שאלה אחת בנושא.
בגין הרשעתו נגזרו על העותר - בסיומו של הליך ערעור לבית-משפט זה בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים - שלוש שנות מאסר.
3. בשנת 2000 הגיש העותר לנשיא בית-המשפט העליון בקשה לקיים משפט חוזר בעניינו. במסגרת בקשתו זו טען העותר, כי לאחר שנקט פעולות שונות, עלה בידו להשיג ראיות חדשות, שלא הוצגו במשפטו בבית-המשפט המחוזי, ובכללן תמלילים מחקירתו של שמולביץ בידי רשויות התביעה השוויצריות, כתב-האישום שהוגש כנגד שמולביץ בשוויץ, ופסק-הדין במשפטו של שמולביץ בשוויץ. ראיות אלו - כך טען העותר - מלמדות כי שמולביץ העיד עדות-שקר במשפט בכל הקשור לפרשה שבה התנהל כנגדו הליך פלילי בשוויץ והטעה את בית-המשפט המחוזי.
זאת, כאשר מסר פרטים מטעים על ההליך הפלילי בשוויץ, ובכלל זה על האיסור שהוטל עליו מכוח החוק השוויצרי, שמנע ממנו מלהרחיב את הדיבור על ההליך המתנהל נגדו; וכן - והוא העיקר - שמולביץ שיקר לבית-המשפט המחוזי כאשר העיד, בחלקה הראשון של עדותו, כי החשדות נגדו בשוויץ הוסרו ונותר כנגדו חשד לעבירה של התרשלות בניהול עסק ועבודה ללא רשיון.
העותר הטעים, כי הראיות שבידיו מלמדות, כי כאשר הגיע שמולביץ לישראל להעיד לראשונה במשפטו של העותר היה זה אך כחודש לאחר ששמולביץ הודה בפני הרשויות בשוויץ בעבירות מירמה וניסיון למירמה לפי החוק השוויצרי (Repeated Commercial Fraud) בסכום של למעלה מ-370 מיליון דולר; ולאחר שבמסגרת מפגש, שתוכנו נרשם, בין שמולביץ לבין התובע במשפטו בשוויץ, טוביאס קאואר, בנוכחות עורך-דינו של שמולביץ, הוקרא לשמולביץ, באריכות רבה, כתב-האישום נגדו, המפרט מסכת של 13 אישומים בעבירות ניסיון למירמה ואישום אחד בעבירה של מירמה, ושמולביץ הודה, בנפרד, בכל אחת מ-53 פיסקות כתב-האישום - תוך שבמהלך ההקראה בחר להסתייג רק מארבע פיסקות ספציפיות - וגם הסכים לכך שיורשע בעבירות המיוחסות לו אף שלא בפניו.
מראיות אלו עולה עוד, הדגיש העותר, כי התובע קאואר כלל לא אמר לשמולביץ את הדברים שייוחסו לו על-ידי שמולביץ במהלך עדותו במשפטו של העותר.
במקביל פנה העותר למשיב 1 (להלן: המשיב או היועץ המשפטי לממשלה) בדרישה כי יורה לפתוח בחקירה פלילית כנגד שמולביץ בחשד לביצוע עבירה של מסירת עדות-שקר.
ברם, דרישה זו של העותר סורבה על-ידי המשיב, ומכאן העתירה שבפנינו.
4. טענת העותר, שהצהיר כי עניינו המרכזי הוא כי תיענה בקשתו למשפט חוזר, הייתה, כי שמולביץ היה עד התביעה המרכזי במשפטו, והעד היחיד שייחס לעותר בעדותו את העבירה של לקיחת שוחד; כי בית-המשפט המחוזי קיבל את עדותו של שמולביץ כמהימנה, תוך שהעיר כי שמולביץ הרשים במהימנותו ועמד "כצוק איתן" בחקירה-הנגדית, שבמהלכה נעשו ניסיונות להכפישו; וכי הלכה למעשה, בסופו-של-יום, הראיה היחידה שנותרה כנגד העותר הייתה עדותו של שמולביץ.
אלא, טען העותר, כעת מתברר, כי שמולביץ העיד במתכוון עדות-שקר במשפט על-מנת שלא תיפגע מהימנותו כעד, ועדות-שקר זו ניתנה בנושא שהיה מהותי, מכיוון שירד לשורש אמינותו האישית של שמולביץ.
העותר טען איפוא, כי נוכח החשד שבוצעה עבירה פלילית של מסירת עדות-שקר על-ידי שמולביץ, מן הדין לפתוח בחקירת משטרה כנגדו, וכי החלטת היועץ המשפטי לממשלה שלא להורות על פתיחת חקירה, לא נומקה; נגועה בשיקולים זרים, שיסודם בחשש מפני השלכות החקירה על ההחלטה בעניין בקשת העותר למשפט חוזר; ועל-כל-פנים, נגועה בחוסר סבירות קיצוני נוכח הראיות החדשות שהציג העותר, המבססות לכאורה את החשד כנגד שמולביץ לביצוע עבירה פלילית חמורה.
העותר הוסיף, כי לאחרונה, בעקבות פרסומים בתקשורת על הראיות החדשות שבידיו, נודע לו כי נערכו פגישות בין שמולביץ לבין עורך-הדין יהושע רזניק, ששימש כתובע במשפטו של העותר, ובמהלך פגישות אלו חזר שמולביץ על גירסה שקרית בעניין ההליך שהתנהל נגדו בשוויץ. אלא - המשיך וטען העותר - אין לראות בפגישות אלו תחליף לחקירה משטרתית.
העותר הוסיף ופירט בעתירתו את הטיעונים שהעלה היועץ המשפטי לממשלה בגדרי חוות-דעתו בעניין בקשת העותר להורות על קיום משפט חוזר. בחוות-דעת זו, שהוגשה לנשיא בית-המשפט העליון, הסביר היועץ המשפטי לממשלה, אגב הבעת התנגדות לקיום משפט חוזר, כי עדותו של שמולביץ בפני בית-המשפט המחוזי שיקפה לכאורה את מצב דעתו באותה העת, ואינה מלמדת על כי שיקר בעדותו.
בהקשר זה הדגיש העותר, כי דווקא דרך טיעון זו של היועץ המשפטי לממשלה בחוות-דעתו - שיש בה כדי להעמיד את היועץ המשפטי לממשלה במצב מביך שבו הוא נדרש לשים הסברים מורכבים בפיו של חשוד על-מנת לנקותו מאשמה - מחייבת את היועץ המשפטי לממשלה לחזור בו מהחלטתו שלא להורות על פתיחת חקירה פלילית כנגד שמולביץ; שהלוא אין מקום לכך שהיועץ המשפטי לממשלה יגיע למסקנה כי חשוד פלוני לא עבר עבירה של מסירת עדות-שקר, כל עוד לא הורה לקיים בעניינו חקירה משטרתית, שבה יידרש אותו חשוד, למצער, למסור גירסה מלאה ולספק הסברים ותשובות לחשדות נגדו.
5. בשולי עתירתו דרש העותר כי יינקטו פעולות חקירתיות משלימות בעניין פרשת עדותו של שמולביץ. העותר ביקש, ראשית, כי נורה למשיב לפעול על-מנת לקבל מרשויות התביעה בשוויץ חומר נוסף בעניינו של שמולביץ המצוי ברשותם, היכול להבהיר את התשתית העובדתית לטענות העותר.
ושנית, כי נחייב את המשיב להורות למשטרה לתפוס מיד קלטות אודיו ווידאו, ששמולביץ סיפר בראיון טלוויזיה - שקוים עימו בעקבות פרסומים בתקשורת על דבר הגשתה של בקשה למשפט חוזר - כי נמצאות ברשותו, ומוכיחות, לדברי שמולביץ, כי מקורבי העותר העלילו עליו על-מנת שייאסר בשוויץ ולא יעיד במשפטו של העותר.
העותר טען בעניין זה, כי סירובו של היועץ המשפטי לממשלה להורות למשטרה לפעול אינו סביר, מכיוון שיש בו כדי למנוע את בירורם של חשדות לניסיון לשיבוש הליכי משפט על-ידי שמולביץ בהקשר לבקשתו של העותר למשפט חוזר, או על-ידי מקורבי העותר - לפי גרסת שמולביץ - על-מנת לשבש את ההליכים במשפטו של העותר.
העותר הוסיף עוד, כי סירובו של המשיב אף נגוע בשיקולים זרים באשר הוא מבוסס על חששו של המשיב מפני חשיפתו ברבים של שמולביץ כשקרן כפייתי, הבודה דברים מליבו, באופן העלול להילקח בחשבון בעת הדיון בבקשתו של העותר למשפט חוזר.
6. בתאריך 30.4.02 הוצאנו בעתירה צו על-תנאי, שבגידרו הורינו למשיב לנמק מדוע לא יורה על פתיחת הליכי בדיקה או חקירה משטרתיים בעניין העדות שנתן שמולביץ במשפטו של העותר.
7. עמדת היועץ המשפטי לממשלה בכתב תשובתו, שאליה הצטרף גם המשיב 2, הייתה, כי אין עילה להתערב בהחלטותיו, לא-כל-שכן נוכח הכלל בדבר מידת ההתערבות המוגבלת של בית-משפט זה בשיקול-דעתו של היועץ המשפטי לממשלה בעניינים הנוגעים לאכיפת החוק הפלילי. היועץ המשפטי לממשלה הסביר, כי מדיניות רשויות התביעה מזה שנים ביחס לפתיחה בחקירה פלילית כנגד עדים בגין עדות שמסרו במשפט היא מצמצמת מאד, וחקירה פלילית אינה נפתחת, ככלל, אף במקרים שבהם בית-המשפט עצמו קובע כי העד לא העיד אמת.
עוד הוסבר, כי מדיניות זו מטרתה, מחד-גיסא, למנוע את הרתעתם של עדים מלמסור עדויות, ומאידך-גיסא, שלא לאפשר לנאשמים או לבעלי-דין להתנקם בעדים שהעידו במשפטם, וזאת על-ידי הגשת תלונה למשטרה, באופן שגם יהפוך את החקירה המשטרתית כלי בידי המתלוננים לשינוי תוצאות משפטם.
מדיניות זו נועדה איפוא גם למנוע את הצפת המערכת בתלונות ומשפטים שעניינם תקיפת ממצאי הליך שיפוטי שנסתיים שלא לשביעות רצון המתלונן. עוד נטען, כי עמדה זו אף משקפת את הבנת מהותו של הליך מסירת העדות, שבגידרו עשויים עדים למצוא את עצמם במצוקה כאשר נדרשים הם להשיב לשאלות העלולות להביכם, כגון שאלות אודות עברם הפלילי.
מדיניות היועץ המשפטי לממשלה היא איפוא, כי יש לפתוח בחקירה פלילית, ולהעמיד לדין בעבירה של מתן עדות-שקר, רק במקרים חמורים במיוחד, כגון אם מתברר כי עד-התביעה המרכזי במשפט מסר עדות-שקר באשר לעצם ביצוע העבירה על-ידי הנאשם. בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה הוסיף וטען, כי ברוח מדיניות זו, אף לא נפתחה חקירה פלילית כנגד עדי-הגנה במשפטו של העותר, שלגביהם נקבע בפסק-הדין כי תיאמו עדויות, שיבשו הליכי חקירה ומשפט והדיחו לעדות-שקר.
8. היועץ המשפטי לממשלה הוסיף והטעים, כי הגיע להחלטתו אף בהתבסס על כך שהטענות כנגד עדות-השקר שמסר שמולביץ נוגעות לעניין שכלל אינו מקיים את דרישת המהותיות, שהיא יסוד בעבירה של מתן עדות שקר לפי סעיף 237(א) לחוק העונשין, תשל"ז1977-.
זאת, באופן שאין בטענות אלו כדי להוביל, בסופו-של-דבר, לגיבוש כתב-אישום כנגד שמולביץ. בהקשר זה נטען, כי השקרים המיוחסים לשמולביץ נוגעים לפרשת ההליך שהתנהל כנגדו בשוויץ, אלא שלא זו בלבד שמדובר היה בעניין שלא היה רלוואנטי לאשמת העותר - וחל לגביו הכלל של סופיות תשובות העד בעניינים צדדיים - אלא שאף לא היה בעניין זה כדי להשפיע באופן משמעותי על מידת מהימנותו כעד של שמולביץ.
שכן, שמולביץ הצהיר מפורשות בפתח עדותו בעניין פרשת שוויץ כי אין בכוונתו להשיב בפירוט לשאלות בנושא זה, וממילא הבהיר על-ידי כך לבית-המשפט כי אינו חושף את התמונה כולה בעניין מסוים זה. על יסוד עדותו זו של שמולביץ נמנע בית-המשפט המחוזי, כמו גם בית-משפט זה בדיון בערעורו של העותר על הרשעתו, מלקבוע ממצאים בנושא ההליך שהתנהל כנגד שמולביץ בשוויץ.
בא-כוח המשיב הוסיף, כי אף ההגנה במשפטו של העותר סברה שאין מדובר בעניין מהותי, ולפיכך נמנעה מלחקור לעומק את שמולביץ בעניין זה; ובחקירה משטרתית המתבקשת עתה אין כדי לקדם את בירור שאלת המהותיות, שכן ממילא שאלה זו נגזרת מן החומר המצוי ביחס למשפטו של העותר ותו לא.
המשיב המשיך והסביר, כי טעם נוסף להחלטתו שלא לפתוח בחקירה פלילית היה חלוף הזמן הרב של כחמש וחצי שנים ממועד מתן העדות ועד להגשת התלונה כנגד שמולביץ, והעובדה כי התלונה, שעניינה אירוע שהתרחש לפני כשבע שנים, נגועה בשיהוי. המשיב טען בהקשר זה, כי נודע לו שברשות העותר היה כבר בשנת 1997 מקצת מחומר הראיות שהוצג על-ידיו כעת, אלא שהעותר נמנע במשך תקופה ארוכה מלפעול.
9. לבסוף טען המשיב, כי למכלול שיקוליו אלו, הצטרפה המסקנה שגם לגופם של דברים אין עילה לפתוח בחקירה פלילית כנגד שמולביץ. המשיב טען, כי חומר הראיות שעליו הצביע העותר אינו מוכיח, ולו לכאורה, כי שמולביץ שיקר ביודעין במהלך עדותו בנוגע לפרשת שוויץ. שכן, מעיון בפרוטוקול החקירה האחרונה שהתנהלה בין התובע קאואר לבין שמולביץ עולה, ראשית, כי בין שמולביץ לבין התביעה השוויצרית התנהלו מגעים, שלא באו לכלל ביטוי בכתובים, ובגידרם סוכם כי שמולביץ יודה בעובדות כתב-האישום שהוגש נגדו וייגזר עליו עונש קל של מאסר מותנה וגירוש משוויץ, אף שהעונש המירבי לעבירות שביצע עשוי להגיע ל-15 שנות מאסר.
המשיב הדגיש עוד, כי מתצהיר שהגיש שמולביץ לקראת הדיון בעתירה הנוכחית התברר, כי אומנם כך היה: לגירסת שמולביץ, סוכם בינו לבין התובע קאואר כי שמולביץ יחתום על מסמך שבו יאשר את העובדות הנטענות כנגדו, ולאחר-מכן ייצא לישראל וייתכן שיוגש נגדו כתב-אישום שעניינו רשלנותו, ועל-כל-פנים לא ייגזר עליו אלא עונש מאסר בפועל שיחפוף את מניין ימי מעצרו.
שנית, מן הפרוטוקול הנ"ל עצמו עולה, כי אף ששמולביץ הודה בעובדות שייוחסו לו על-ידי השלטונות השוויצריים, עדיין סירב הוא בתוקף להודות שביצע את מעשיו מתוך מודעות למירמה הכרוכה בהם, או מתוך כוונה לרמות, ורק הסכים לאשר כי חשד בכשרות העיסקות שהיה שותף להן, שאותן ביצע ביחד עם שותפים. כן הסכים שמולביץ להודות, כי שוכנע על-ידי אחרים שאין יסוד לחשדותיו, וכי - ולמרות שבכך לא נהג ראוי - גם לא בדק בעצמו חשדות אלו.
לפיכך, טען המשיב, המסקנות המתבקשות הן שתיים: ראשית, כי לשמולביץ, שאינו משפטן, הייתה תשתית מספקת לסבור, כי החשדות נגדו התגמדו. ועל-כל-פנים, לא ניתן יהיה להוכיח ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט פלילי כי שמולביץ ידע בעת מתן עדותו כי הודה בפני התובע קאואר בעבירות מירמה. שנית, כי למירב מדובר באי-דיוק של שמולביץ בעדותו.
אלא שניהול הליך פלילי כנגד עד, שהעיד במשך 28 ישיבות בית-משפט, וזאת בעטיו של אי-דיוק כלשהו בנקודה מסוימת בעדותו, תוך התעלמות מן ההקשר הרחב שבו נמסרה העדות - אינו ראוי ואינו מתיישב עם שיקולי המדיניות שיש להגשים על-ידי הגשת כתב-אישום בעבירה של מסירת עדות-שקר.
המשיבים ביקשו איפוא כי נדחה את העתירה.