כאשר דן בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ בעתירות בעלות השלכות פוליטיות, נטען נגד השופטים שהם "מנהלים את המדינה". גורמי ימין מאשימים אותם כי הם משתלטים באופן לא דמוקרטי על מוסדות השלטון.
למרות שהתערבותו של בית המשפט העליון הינה מוצדקת, ברוב המקרים - כאשר מדובר בסכסוך בין הפרט לבין המדינה, הרי שיש גרעין של אמת בביקורת הזו. זאת משום שהדרך שבה נבחרים השופטים לדון בעתירה הינה לא דמוקרטית במהותה.
ניקח, כדוגמא, את המקרה של פסילת אהוד יתום לשמש כראש המטה למלחמה בטרור. השופטים שנבחרו לדון בעתירה היו אליהו מצא, דליה דורנר וטובה שטרסברג-כהן. שלושה מתוך ארבעה-עשר. מדוע דווקא אותם שלושה? הרי סביר מאד ששלושה שופטים אחרים, למשל מישאל חשין, שלמה לוין ואדמונד לוי, היו פוסקים אחרת, ומוציאים תחת ידם פסק דין לקוני בסגנון, "החלטתו של ראש הממשלה לא חרגה ממתחם הסבירות, ואין עילה להתערבותנו בהחלטתו של ראש הממשלה". הדרך שבה בחר הנשיא ברק דווקא בשלושת השופטים הללו לדון בעתירה היא תעלומה גדולה. מתעורר חשש שאולי יד מכוונת בחרה דווקא בשלושה שופטים אלו הידועים ב"אקטיביזם" שלהם ובנכונותם להתערב בהחלטות שלטוניות.
דוגמא נוספת לתופעה זו ניתן למצוא בפס"ד קעדאן - שבו ביקש אזרח ערבי, אח בבי"ח הלל יפה, לקנות בית ביישוב קציר, יישוב שהיה מיועד ליהודים בלבד. באותו מקרה פסקו 4 משופטי העליון ששוויון זכויות פירושו שאזרח ערבי יכול גם הוא לגור ביישובים יהודיים יוקרתיים. ההרכב כלל 5 שופטים, וכזכור, אחד מהם - השופט קדמי - היה בדעת מיעוט, והתנגד לאפשר לאותו אח ערבי לקנות את הדירה. די היה בשינוי קטן של ההרכב כדי להשיג תוצאה הפוכה, ודעת השופט קדמי היתה הופכת לדעת הרוב. העיקרון ברור: הרכב אחר היה נותן תוצאה אחרת.
מקרים אלו מעלים את השאלה שהיא השאלה הקריטית ביותר עבור כל מתדיין: כיצד נקבעים ההרכבים? לכאורה, התשובה לשאלה זו פשוטה: נשיא בית המשפט העליון הוא הקובע בלעדית את ההרכב בכל תיק ותיק (ס' 27 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] התשמ"ד-1984). אך עדיין נותרה החידה: לפי מה קובע הנשיא ברק את ההרכבים השונים? האם הנשיא ברק בוחר את ההרכבים באקראי? או שמא הוא בוחר את ההרכב אשר יתן לו את התוצאה הרצויה בעיניו? ומי בכלל יכול לפקח על תהליך קביעת ההרכבים, שהוא למעשה התהליך הגורלי ביותר עבור המתדיינים בתיק?
עיון בחוק מעלה תמונה מדאיגה ומפחידה. מסתבר, שקביעת ההרכבים מסורה לשיקול דעתו המוחלט של הנשיא ברק, ואין כל פרוטוקול המנחה אותו בעניין זה. ביודענו כי לכל שופט בעליון יש גישה משלו, הרי קיבלנו מתכון בדוק כיצד לגרום לתוצאה מסויימת בכל עתירה ובכל ערעור. יוצא, כי על-ידי בחירת ההרכב "הנכון", יכול הנשיא ברק להכתיב מראש את התוצאה שהוא חפץ בה.
כאן חשוב להדגיש - למי שאיננו בקיא בתחום - כי התופעה הזו קיימת לא רק באותן עתירות "מפורסמות" שמגיעות לידיעת הציבור, אלא גם בתחום האפרורי של ערעורים פליליים ואזרחיים, שאף בהם יש לכל שופט דרך משלו, דרך אשר מוכרת וידועה לעוקבים מקרוב אחרי פסקי הדין של העליון. גם במקרים אלו, בחירת הרכב מסויים על-ידי הנשיא ברק קובעת מראש - כמעט בוודאות - את התוצאה הסופית.
המצב הנוכחי בו אדם אחד יכול לקבוע את התוצאות הסופיות בכל הסוגיות המובאות לפתחו של בית המשפט העליון, הינו בלתי-נסבל מבחינה חוקתית, שלטונית, ומוסרית. הפגיעה בתחושת הנייטרליות ובמראית פני הצדק היא קשה. הצד שהפסיד יוכל תמיד לטעון, ובמידה מסויימת של צדק, כי המשחק היה מכור מראש. משעה שקבע הנשיא ברק הרכב מסויים לתיק, הרי שהעתירה או הערעור כבר הוכרעו.
אני סבור כי לא ייתכן שהמחוקק יפקיד בידיו של אדם אחד סמכות כה רחבה וכה גורפת - דבר שיש בו סכנה עצומה לדמוקרטיה, ולעיקרון טוהר ההליך המשפטי.
למצב מעוות זה יש שני פתרונות: או שבית המשפט העליון ישב בהרכב מלא בכל העתירות והערעורים, או שההרכב ייקבע באופן אקראי לחלוטין, ללא אפשרות כלשהי להכוונה מראש. הואיל ואין אפשרות מעשית שכל השופטים ידונו בכל התיקים, הרי שהפתרון השני הוא הפתרון המתבקש.
לאחרונה הוגשה הצעת חוק ברוח זו על-ידי ח"כ שאול יהלום. הצעת החוק קובעת, כי ההרכבים בבית המשפט העליון "ייקבעו באופן אקראי". בדברי ההסבר נאמר שדבר זה הינו ראוי למען מראית פני הצדק ותחושת הנייטראליות של המתדיינים. ראוי שהתיקון יחול על כל התיקים ללא יוצא מן הכלל, לרבות בקשות למשפט חוזר, בקשות לפסילת שופט, בקשות לדיון נוסף, ערעורים פליליים וכו'.
אכן, הגיעה השעה שעקרונות של שקיפות, שוויון ונייטראליות יחולו גם על הרשות השופטת. רק הצעת חוק זו תבטיח הגינות בהליך השיפוטי, והזדמנות שווה למגוון הדעות שיש כיום בבית המשפט העליון. כך ידע הציבור שפסקי הדין אינם תוצאה של יד מכוונת מלמעלה.