החלטת בג"צ בנושא גיור קפיצה
בסוף מרס 2005 ניתנה בבג"צ החלטה בנושא גיור ה"קפיצה". ההחלטה היא חלק מסדרת החלטות בנושא הגיור אשר מפרות את הסטטוס-קוו שהתקיים במשך שנים רבות מאז קום המדינה. אין בהחלטה הספציפית משום הפתעה גדולה, וניתן היה לצפותה ע"פ הרוח אשר נשבה מבימ"ש בפס"ד קודמים כגון פס"ד "נעמת" ו"פסרו", שם הוכשר הגיור הלא אורתודוקסי אשר מתבצע בחו"ל. ובכך נפתח השער לעתירה זו:
"גיור הקפיצה" כשמו כן הוא מושלם ע"י "קפיצת" המתגייר לחו"ל, העותרים לבג"צ החלו הליך גיור בארץ במסגרת אחת מהתנועות הלא-אורתודוקסיות, הרפורמית או הקונסרבטיבית, זאת למרות שגיור כזה אינו מוכר כל עוד מתבצע בארץ, העותרים אשר חזקה עליהם כי הכירו את הפסיקה הקודמת בנושא הגיור המתבצע בחו"ל "קפצו" לחו"ל פשוטו כמשמעו ע"מ להשלים הגיור.
כאמור, ע"פ פסיקת בג"צ, גיור המתבצע בחו"ל מוכר בישראל אפילו נעשה גיור זה ע"י קהילה שאינה אורתודוקסית, ולכן דרשו המתגיירים לקבל זכויות עולה ואזרחות מכוח חוק השבות כמו כל מתגייר אחר אשר ביצע את הליך גיורו בחו"ל.
המדינה, מנגד, טענה כי יש לקבוע תקופת קליטה מסוימת של המתגייר בקהילתו בחו"ל, זאת על-מנת לסנן גיורים אשר כל מטרתם היא טובות ההנאה אשר להן זוכה העולה והאזרח הישראלי.
סינון הנדרש בעיקר לנוכח העובדה כי עובדים זרים רבים המבקשים להישאר בארץ מחפשים דרך קלה לקבלת אזרחות ישראלית.
ברוח זו אמנת גביזון-מדן קובעת כי מי שהתגייר לשם עלייתו לא יהיה זכאי עלייה מכוח שבות, זאת להבדיל מי שהתגייר לפני עלייתו ונראה שהרציונאל זהה והוא לסנן הגירה שנובעת מסיבות ושאיפות כלכליות.
דעת הרוב בבג"צ קבעה, כי מתגייר אשר מבצע את גיור ה"קפיצה" ייחשב יהודי ע"פ חוק השבות ועל כן יש להעניק לו את הזכויות הנובעות מכוח חוק השבות, ובכך נוצרה פרצה נוספת בסטטוס קוו שהתקיים לפני מעורבותו של בג"צ בגיור.
בקריאת פס"ד ניתן להבחין כי בהנמקתו של הנשיא אהרן ברק ובהערותיהם של שופטי הרוב נעדר יסוד, אשר לדעתי הוא-הוא החשוב ואליו יש להתייחס בבואנו לקבוע עמדה בנושא הגיור. על אף שבהנמקתו הנשיא ברק מדבר רבות על כך שחוק השבות מעניק זכויות רבות, וכדברי הנשיא ברק בפס"ד פסרו זכויות אלו אינן "... רק בין האדם לבין בוראו...", אלא בעלות משמעות ציבורית, אין הוא מתייחס בצורה רצינית למשמעות הציבורית האמיתית של פס"ד, המשמעות שרוב הציבור נותן לו.
משום מה, למרות הבחנתו במוקש הציבורי החמור, אין ולו ברמז בפס"ד דיון מעמיק בנוגע לתוצאות ההכרה בגיור הלא אורתודוקסי במדינת ישראל. להפך, רובו של פס"ד מתעסק בפורמליסטיקה וטכנאות משפטית גרידא, נראה כי ברק משתמש בפורמליזם זה כרשת הסוואה להזרקת הערכים בהם הוא מאמין לתוך החלטתו בנושא הגיור.
כידוע, הגיורים הרפורמים והקונסרבטיבים אינם מקובלים על ההלכה האורתודוקסית, וע"פ ההלכה דינו של גר אשר התגייר במסגרתם כדינו של גוי, לכן אותו גר אשר לכאורה נחשב יהודי לצורך חוק השבות במ"י, אינו יהודי ע"פ ההלכה היהודית. יש לציין כי לגבי הגיור האורתודוקסי אין מחלוקת וכל הזרמים ביהדות מכירים בו!
העובדה שהגיורים הלא-אורתודוקסים אינם מקובלים על קבוצה משמעותית במדינה, תגרום לכך שדה-פקטו, עם השנים יווצרו במדינת ישראל שתי קבוצות אוכלוסיה אשר לא יוכלו להתחתן אחת עם השניה וזאת בשל האיסור על היהודי-הדתי להתחתן עם לא יהודי, וראו את תגובת הרבנים הראשיים אשר לא פסלו הקמת ספרי יוחסין שעל פיהם יהיה ניתן לדעת מי יהודי וע"פ איזה גיור.
על-מנת להתמודד עם הפוטנציאל ההרסני של הנושא הוקמה ע"י הממשלה ועדת נאמן, אשר אמורה למצוא פתרון לשאלת הגיור על גווניו. מטרתה הייתה להגיע להסכמה בנושא הגיור כדי שלא יוצרו שני עמים אשר הקשר ביניהם הולך ונחלש!
מדוע אין התייחסות לקושי שפס"ד מציב?
נשאלת השאלה מדוע בימ"ש העליון בבואו להכריע בסוגיה אינו רואה לנכון להתייחס לבעיה חמורה זו של פילוג בעם? מדוע הוא מתחבא מאחורי פורמליזם וטכנאות במקום להעלות את השאלות הערכיות בהן הוא מכריע?
האם יהיה זה מרחיק לכת להסיק מהיעדר הדיון האמיתי בבעיית הפילוג החמורה, מהו המשקל שמייחסים השופטים לאחדות בעם, או משקל היתר שהם מייחסים לפלורליזם בגיור באזנם בין השניים? השקפת עולמם של רוב שופטי בימ"ש העליון היא השקפה ליברלית קיצונית המתהדרת באוניברסליות שלה, וללא ספק הפורמליזם הוא כלי טקטי מרכזי בהכרעה ערכית זו אשר בית המשפט לקח על עצמו. פורמליזם זה מהווה מסכה מאחוריה ניתן להחביא כל אידיאולוגיה תחת כסות משפטית "אובייקטיבית" ואכן כך עושה בימ"ש בהצלחה רבה.
ייתכן וקשה להאשים את שופטי בימ"ש העליון על כך שהכריעו ע"פ ערכים ואידיאולוגיה בהם הם מאמינים. הרי בכל זאת מדובר בבני אדם. ולמרות זאת יש להעלות את השאלה, כיצד במדינה בה ריבוי הדעות הוא כריבוי הפנים, אין ייצוג אמיתי לדעות שונות בבימ"ש העליון, כאלו שבין השאר ייקחו בחשבון במקרה זה גם את המחיר של פילוג דה-פקטו של עם אחד לשני עמים, וכן את המכשלה הממשית שהוצבה בפני רוב היהודים בארץ בבואם להינשא או להקים משפחה? איך ייתכן כי בבימ"ש העליון יושבת קבוצה אשר כמעט כולה מבית מדרש אידיאולוגי אחד?
האין אנשים בעלי שיעור קומה, בעלי דעה שונה ומבית מדרש שונה, שיוכלו לקחת חלק בדיון הציבורי שמתקיים יום-יום בבימ"ש העליון? הרי בין אם אנחנו רוצים בכך ובין אם אנחנו מתנגדים לכך בבימ"ש העליון מתקבלות הכרעות המעצבות את פניה של מדינת ישראל ומן הראוי כי נוכל לראות קשת של ערכים ורעיונות במוסד זה.
בימ"ש העליון ומינוי שופטים
כיום, בימ"ש מתמודד עם שאלות ערכיות שמהוות את אבני היסוד של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, אשר לדעת רבים צריכות להיפתר במסגרת הפוליטית תוך כדי מו"מ בין קבוצות שונות על אופיה של המדינה ולא כהנחתה מלמעלה.
אין זה אלא הגיוני כי בית המשפט העליון המדגיש את חופש הביטוי ככלי ליצירת מגוון דעות בחברה ישאף לגוון את שוק הדעות שלו עצמו, וע"י כך בדרך אל בירור האמת תהיה הפתיחות הראויה לקבלת דעות שונות מתוך מגוון הדעות הקיים במדינה, הרי רק כך נוכל לדעת בבטחה רבה יותר כי בוחרים אנחנו בדרכנו מתוך בחירה אמיתית!
וכך הסביר הנשיא ברק את אחד הרציונאלים לחשיבות חופש הביטוי בפס"ד כהנא נ' רשות השידור:
"... הטיעון האחד מבסס עצמו על הרצון לחשוף את האמת. יש להבטיח את חופש הביטוי כדי לאפשר להשקפות ולרעיונות שונים ומגוונים להתחרות אלו באלו. מתחרות זו - ולא מהכתבה שלטונית של "אמת" אחת ויחידה - תצוף ותעלה האמת, שכן סופה של האמת לנצח במאבק הרעיוני..."
ההנחה הבסיסית העומדת מאחורי רעיון שוק הדעות היא שאין דעה אחת מנצחת ואיננו יכולים לתת ציון אשר יקבע איכותה של כל אחת מהדעות אשר בשוק.
כמו בכל שוק כך גם ב"שוק הדעות" קרטל מביא לתמורה פחותה לצרכן, כשם שבשוק מוצרים ללא תחרות, הצרכן ייפגע בין אם יקבל שירות גרוע או שישלם מחיר גבוה, כך גם בשוק הדעות.
הצרכנים בשוק הדעות זה כל אחד ואחד מאיתנו. כולנו נפגע מההיצע הדל אשר יוצג בפנינו, ההיצע יהיה דל בין השאר במובן זה שהדעות הרווחות לא עמדו מעולם במבחן התחרות מול דעות אחרות והמבחן הטוב ביותר לאמת הוא כוחה לעמוד בתחרות השוק.
ואכן, קשה לומר כי דעותיהם של שופטי בימ"ש עומדות לתחרות אמיתית, שופטי בימ"ש העליון פועלים כיחידה סגורה במסגרת הוועדה למינוי שופטים, שם יש להם זכות ווטו דה פקטו בשאלה מי ייכנס לשערי המוסד היוקרתי ומי יישאר בחוץ, ולמרות אמרות השפר בפס"ד של נשיא בימ"ש ניתן לראות כי יש הכתבה שלטונית של אמת אחת ויחידה!!
ראו לדוגמה את האירועים האחרונים במסגרת הוועדה למינוי שופטים, שם הועלו מספר מועמדים שונים. במסגרת המועמדים שהוזכרו היו גם כאלה אשר לרוב בושתם העזו להתקיף את האקטיביזם השיפוטי של הנשיא ברק. כמובן שכאשר ישנו איום כה חמור על שלטון החוק אין לשבת בחיבוק ידיים ואכן כך היה, ונראה שהנשיא ברק פעל במלוא כוחו למנוע מינויים אלו, הוא כל-כך נדחק לפינה עד כדי שנאלץ להציע את מרידור הכל כדי לחסום דעות חולקות מלהיכנס לבימ"ש.
אין ספק כי מרידור אדם חביב על הכל הגון וישר אבל מה לו ולתפקיד שופט בבית המשפט העליון, מרידור הוא פוליטיקאי ורק לאחרונה שב לעסוק בעריכת הדין, אין מדובר על איש בעל שם בתחום המשפט... אבל מה שכן ניתן לומר עליו שהוא תומך נלהב בדעות הנכונות... וכידוע אין לזלזל בכך כאשר אדם חושב על עתיד בבימ"ש העליון ואולי מועמדותו של מרידור מרמזת במעט על דלותם של המועמדים ה"מתאימים" לבימ"ש העליון.
ניתן לראות כי רעיון שוק הדעות הוא נכון ויפה בכל מקום למעט בימ"ש העליון, יש לשמור מכל משמר על זכותו של כל אחד מאיתנו לומר את אשר על ליבו גם אם לעיתים זה פוגע בחלקים מהציבור(וטוב שכך...), אבל הכניסה לתוך הקודש עצמו-בימ"ש העליון, שם חשיבות שוק הדעות היא גדולה לעין ערוך מאשר ברחוב, תינתן רק לחברים אשר נדע מראש כי לא יסכלו את מטרות הקבוצה תוך כדי שכפול החבורה הסגורה!
לאור הדברים השאלה מדוע לא העלו שופטי בימ"ש העליון את סוגיית הפילוג בעם בהקשר של הגיור ברורה, הם לא העלו את הנושא כי אולי הוא פחות חשוב להם, הם רואים בגיור האורתודוקסי דבר שאבד עליו הקלח וככל שנמהר לגמד אותו כן ייטב, גם אם בכך נוצר דרך אגב קרע גדול, מנגד הם רואים ברכה מרובה בפלורליזם של צורות גיור שונות וייתכן ואכן יש ברכה בכך, אלא שהכרעה זו צריכה להתקבל תוך דיון אמיתי בין אידיאולוגיות וצורות חשיבה שונות "... ולא מהכתבה שלטונית של "אמת" אחת ויחידה..." כאמור.
המחוקק מול השופט
לכאורה אומרים רבים: מה הטענה כלפי בימ"ש העליון? הרי לו ירצו בכך יכולים חברי הכנסת לחוקק חוק אשר יהפוך את החלטת בימ"ש. ראשית, חלק מהביקורת מוצדקת, ואכן לכאורה במצב דברים תקין יכול המחוקק-הכנסת לחוקק חוק אשר יסדיר את נושא הגיור אחת ולתמיד וזאת מתוך פשרה ומיקח וממכר במגרש הפוליטי ולא מתוך הנחתה של בימ"ש העליון, אלא שהמחוקק הישראלי הוא חלש ורפה. הוא אינו מסוגל לקחת החלטות פוליטיות משמעותיות ערכיות, הוא מטיל את תפקידו על בימ"ש במקרים רבים וכמובן שבימ"ש אינו מחזיר את הכדור למגרשו הטבעי, במקום לשמור על הוואקום ריק כדי שיתמלא ע"י מי שאמור למלא אותו, בימ"ש ממלא אותו ונכנס למגרש לא לו!!
ולכן, למרות הביקורת הרבה על המחוקק הישראלי יש לזכור כי חולשתו זו של המחוקק נובעת בעיקר בשל העובדה שהוא לא נאלץ להתמודד עם שאלות ערכיות כי בימ"ש פתר שאלות אלו לפניו!
לו בימ"ש היה קובע כי ישנם תחומים אשר אין הוא מתערב בהם למחוקק לא הייתה ברירה אלא להיכנס לעובי הקורה בנושאים ערכיים חשובים ובכך להביע עמדה ולהכריע.
בנוסף, לכל חוק אשר שואף לשנות את ההלכה אשר יצאה מבימ"ש העליון מדביקים את הכינוי חוק עוקף בג"צ! בחוק כזה אין פסול וקיומם של חוקים כאלו כאופציה במסגרת המשחק הדמוקרטי מהווה את אחת ההצדקות הגדולות ביותר של תומכי האקטיביזם השיפוטי, הרי לכאורה אף אם בימ"ש אקטיביסט, אין זה שולל את זכותו של המחוקק להיות אקטיביסט בעצמו.
אלא שבכל פעם אשר עולה ניסיון כלשהו לחוקק חוק כזה, צצות דעות כי חוק כזה נוגד את שלטון החוק ופוגע בדמוקרטיה, דעות אלו הופכות את היוצרות במשחק התפקידים הדמוקרטי. תפקידו של בימ"ש הוא לפסוק ע"פ חוק, חוק אשר יוצא מפי המחוקק, אין ספק כי הרשות השופטת כפופה במשחק הדמוקרטי לרשות המחוקקת ולא להיפך, כוחה של הרשות השופטת לא בא לה מהעם שהוא הריבון בדמוקרטיה זאת בניגוד לכנסת אשר יונקת את מהותה וכוחה מהעם הריבון.
בנוסף, בג"צ בפס"ד הקודמים בנושא הגיור דן במונופול הגיור האורתודוקסי, שם הוא קבע מפורשות על דרך הפרשנות כי מונופול כזה אינו נובע מהחוק, ולא רק זאת אלא שמונופול אורתודוקסי על הגיור אינו מתיישב עם חופש הדת.
חופש הדת כיום אינו מעוגן בחקיקת יסוד כלשהי אך כידוע דעתו של ברק, אשר לימים הופכת להיות דעת הרוב בבימ"ש העליון ע"פ שיטת השכפול שהוזכרה לעיל, גורסת כי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כולל בחובו את כל חירויות היסוד וביניהן כנראה גם חופש הדת.
כלומר, גם אם יאושר חוק אשר יאשר את המונופול האורתודוקסי על הגיור כפי שהיה עד כה בסטטוס-קוו, ואכן הכנסת תידרש ותכריע בהחלטה ערכית ויסודית זו, יוכל בג"צ בהפעילו ביקורת שיפוטית להפוך ההחלטה!
נדמה לי כי אין מנוס מלבצע מהפכה בדרכי המינוי של בימ"ש העליון, וזאת כדי לשבור את המונופול, במדינה בה מנסים לשבור מונופולים רבים כמעט בכל יום הגיע הזמן לשבור גם את המונופול על מודל החיים הטובים כפי שרואה אותם בימ"ש, על החכמה, על דרך וצורת המחשבה, והחשוב מכל את המונופול על הציבור הנאור...
אמנם מעורבות פוליטית במינוי שופטים לבימ"ש העליון אינה משאת נפשי, אך לפי דעתי לא ראוי כי דווקא בנקודה רגישה זו תשב קבוצה בעלת צורת מחשבה "אובייקטיבית" אחת הנגזרת מתפיסת עולמה וערכיה הייחודיים, ללא שקלא-וטריא אמיתיים בין דעות, אידיאולוגיות ותפיסות שונות, לא ראוי כי קבוצה זו תפעל כמועדון סגור הבוחר וממנה את חבריו ובתוך כך משכפל עצמו ומשמר את ההגמוניה אשר הקנה לעצמו!
