הקדמה במאמר שהופיע לאחרונה דנתי באחד הנושאים המרכזיים של המשפט הבינלאומי הפרטי בישראל - ההכרה הישירה של פסק - זר בישראל והכללים החלים עליה.
כידוע, לפסק-זר אין כל מעמד עצמאי במשפט הישראלי. אין אפשרות להסתמך עליו והוא אף אינו יכול לשמש ראיה, כל עוד לא קיבל גושפנקה של בית המשפט מוסמך בישראל, אם בדרך אכיפה (כגון כאשר מדובר בפסק-זר המטיל חיוב אישי על הנתבע, פסק מסוג in personam; ואם בדרך של הכרה, כגון כאשר מדובר בפסק דין זר מעין קנייני - quasi in rem (כגון צו ירושה זר), או פסק דין בעניינים של סטטוס, למשל פסק דין זר לגירושין, צו אימוץ זר, פסק-דין זר לתיקון גיל ועוד.
בנושא אכיפת דין זרים יש לנו את חוק אכיפת פסקי חוץ, תשי"ח-1958, אשר מסדיר את נושא האכיפה של פסקי דין זרים. לעומת זאת בנושא ההכרה של פסקי חוץ אין לנו בחוק הסדר ממצה. חוק אכיפת פסקי-חוץ, במקורו משנת 1958, הכיר רק בהכרה אינצידנטלית של פסק-זר, "אם בית המשפט ראה שמן הדין והצדק לעשות כן, כאשר כוחה של ההכרה יפה "רק לצורך העניין הנידון בפני בית המשפט".
בכל הנוגע להכרה ישירה פנתה הפסיקה למשפט המקובל האנגלי ושאבה את כלליו. בשנת 1978 תוקן חוק אכיפת פסקי-חוץ והוסף חלק (א) לסעיף 11 הדן בהכרה ישירה של פסק-זר, רק כאשר יש בננו לבין המדינה שנתנה אותו הסכם וכאשר נתמלאו בו תנאי ההסכם ותנאי הסעיף.
עם ארבע מדינות בלבד יש לנו הסכמים: אוסטריה, בריטניה, גרמניה וספרד, כשההסכמים מוגבלים בתחולתם לפסקי-דין בעניינים אזרחיים ומסחריים, כך שלא ניתן להכיר בפסקי-חוץ קנייניים (in rem), מעיין קנייניים (quasi in rem, כמו צו ירושה זר) ופסקים זרים בענייני סטטוס.
לא ייפלא, איפוא, שלא נעשה כל שימוש בסעיף זה למרות שכבר עברו למעלה מ-23 שנים מאז חקיקתו, וקשה להניח שייעשה בו שימוש אף בעתיד. שאלת השאלות היא: האם ניתן להכיר בישראל הכרה ישירה בפסק-זר, כגון בפסק-זר בעניין של סטטוס, כשלא חל עליו סעיף 11 (א) לחוק אכיפת פסקי חוץ משום שאין, למשל, הסכם בנינו לבין אותה מדינה שנתנה אותו? ואם-כן, מהם הכללים שיחולו? בפסק הדין היועץ המשפטי לממשלה נ' אגם (ע"א 970/93, פ"ג מט (1) 561) השיב בית המשפט בשלילה לשאלה שהוצגה, שהיינו שאין מקום להכיר הכרה ישירה בפסק-זר, שלא חל עליו סעיף 11 (א) לחוק אכיפת פסקי חוץ. לפיכך, הוא דחה בקשה ישירה בצו ירושה זר, שניתן במדינות נבדה בארה"ב, באשר אין הסכם בנינו לבינה.
מפסק הדין עולה ההלכה, כי הכרה ישירה של פסק-זר בישראל ניתן לעשות אך ורק באמצעות סעיף 11 (א) לחוק אכיפת פסקי חוץ, וזולתן אין. על-כן הפנה בית המשפט העליון את הצדדים להגיש תביעה חדשה בישראל על-פי חוק הירושה.
לפסק-הדין של בית המשפט העליון בפרשת אגם יש השלכות רבות בכל הנוגע לדיני ההכרה של פסקי חוץ בישראל. המסקנה העולה ממנו היא, כי אין למעשה אפשרות לתת הכרה ישירה של פסק-זר בישראל, כמו פסק-דין זר בעינני סטטוס. זוהי תוצאה קשה עם השלכות שליליות רבות.
במאמרי על הנושא "הכרה ישירה של פסק-זר בישראל והכללים החלים עליה", שהופיע לאחרונה בכרך השני של שנתון "קריית המשפט", עמודים 51-35, ביקרתי קשות את הלכת אגם והוכחתי בנימוקים שונים - הן בהתבסס על לשון החוק והן בהתבסס על מדיניות משפטית ראויה - כי סעיף 11 (א) לחוק אכיפת פסקי חוץ איננו סעיף ממצה בסוגיה של הכרה ישירה של פסקי חוץ.
אין הוא בא לבטל את האפשרות שהיתה קיימת מאז ומתמיד, לקבל הכרה ישירה של פסק-זר על-פי המשפט המקובל האנגלי בהתמלא התנאים שהציב. לדעתי, יש לפרש את סעיף 11 (א) לחוק אכיפת פסקי-חוץ לא כממצה את סוגיית ההכרה הישירה אלא כהוספת דרך נוספת לדרך הקיימת מאז ומתמיד לקבל הכרה ישירה של פסק-זר על סמך כללי המשפט המקובל האנגלי.
"הדרך הנוספת" שקובע סעיף 11 (א) לחוק אכיפת פסקי-חוץ תחול, לדעתי, רק כאשר יש הסכם בין מדינת ישראל לבין המדינה הזרה וכאשר נתמלאו בו תנאי ההסכם ותנאי הסעיף. ברם, כאשר אין הסכם בינינו לבין במדינה הזרה או כאשר לא מתמלאים התנאים שבסעיף 11 (א) לחוק אכיפת פסקי חוץ - וכזהו המצב ברוב המכריע של המקרים -נמשיך ונזקק לכללי המשפט המקובל האנגלי לשם הכרה ישירה בפסק-הזר, כפי שבתי המשפט נזקקו להם ופעלו על-פיהם במשך כל השנים, לפני התיקון משנת 1978.
כך היה, לדעתי, צריך לנהוג בפרשת אגם וכך צריך לנהוג בעניין ברנר-קדיש ביחס לצו אימוץ זר שניתן במסגרת משפחה לסבית (בג"צ 1779/99, פ"ד נד (2) 368, העומד להתברר בבית המשפט העליון במסגרת דיון נוסך בפני הרכב של 7 שופטים (דנג"צ 4252/2000).
מהם הכללים שצריכים להנחות את בית המשפט בישראל בבואו לדון בהכרה ישירה של פסק-זר שלא חל עליו סעיף 11 (א) לחוק אכיפת פסקי חוץ? בראש ובראשונה יש לברר אם קיימת זיקת סמכות בינלאומית מספקת לשם הכרה בפסק-הזר, מה שמכונה סמכות בינלאומית חיצונית.
כמו-כן, יש לברר אם פסק הדין ענה על השאלות הבאות, ובעיקר:
- האם פסק-הדין הזר הוא סופי והחלטי (final and conclusive?) המבחן לשם כך, הוא שבאותה ערכאה שנתנה אותו הוא סופי ומהווה מעשה בית דין:
- האם פסק-הדין הזר ניתן במסגרת הליך הוגן והאם אין בנתינתו משום פגיעה בכללי הצדק הטבעי?
- האם אין בהכרה בפסק הזר משום פגיעה בתקנת הציבור החיצונית שלנו? כאשר בית המשפט המקומי מגיע למסקנה כי מתן הכרה לפסק-הזר יפגע באחת מהשקפותיו היסודיות בענייני מוסר, חברה, דת וכו' יעדיף את תקנת הציבור שלו על-פני האינטרס הפרטי של התובע ועל-כן לא יכיר בפסק-הזר.
למונח "תקנת ציבור חיצונית" אין משמעות אחידה, אוניברסאלית, כלל עולמית, אלא משמעותו משתנית משיטה אחת לשניה. זהו מושג פנימי, לאומי, ולא מושג בינלאומי, אוניברסלי. מכאן, תוכנו, היקפו ומסגרתו נקבעים על-ידי בתי המשפט בכל מדינה לפני האינטרסים העליונים שלה, ובהתאם למושגיהם של השופטים בה על מוסר, צדק, שוויון, אורח חיים מקובל וכו'. לכן יש לדבר על "תקנת ציבור" אנגלית, צרפתית, ישראלית וכו'. העובדה ש"תקנת ציבור אנגלית", או "תקנת ציבור אמריקנית" אינה פוסלת אקט מסוים - תחיקתי או שיפוטי - אינה ערובה לכך שאקט כזה לא ייפסל בישראל בשל שיקולי "תקנת הציבור הישראלית".
בישראל באה הדוקטרינה של "תקנת ציבור חיצונית" להגן על האינטרסים העליונים המיוחדים לחברה הישראלית ועל השקפותיה בעניינים חיוניים, כגון דת, מוסר, שוויון - בדרך של חקיקה שיפוטית.