|
בית המשפט העליון חורג מן המצווה, כאשר הוא ממעט לעשות שימוש במקור הנורמטיבי של מורשת ישראל - כנדרש בחוק יסודות המשפט, תש"ם-1980 (להלן: חוק יסודות המשפט), ופוגע בכך בעיקרון הדמוקרטי עליו מושתתת המדינה. בהבחנה בכך החלה ראשית גלגולו של ספר זה. אלא, שאגב התחקות אחר שורשי הסיבות לנטייה זו עלה גם, כי אין זה הנושא היחידי בו מתעלם בית המשפט מהחלטות הכנסת. מסתבר, כי השארת דברי הכנסת בפינה נשכחת הפכה להיות תופעה שיפוטית - הראויה לבחינה בהקשר רחב יותר מאשר רק בזה של חוק יסודות המשפט.
תופעת התעלמות זו מתלווה לתהליך צבירה וצמיחה של כוח בידי הרשות השופטת, תהליך המתרחש בד בבד עם קיזוז בכוחה של הרשות המחוקקת - המוביל לעליבות רבה והולכת במעמדה של הכנסת. שני אלה הינם תהליכים מקבילים, הקשורים אהדדי: "זה עולה" מול "זה יורד".
כדי לברר את האופן בו הופר האיזון המקובל בין הרשויות הנפרדות, מה שהביא לגידול זה בכוח השיפוטי בישראל, נדרשת הסתכלות בתולדות התהליכים והתפתחותם. לאורך מסלול זה, אותרה אבן דרך מרכזית בנושא הכוח השיפוטי בישראל - שהוצבה שם עוד בשנים הראשונות לקיום המדינה, עת נקבעה כאן השיטה הנוכחית למינוי שופטים.
נמצא, כי הגורם הדומיננטי במינוי שופטים בישראל הוא חבר השופטים העליונים - ובו, בעמדה מיוחדת, נשיא בית המשפט העליון. לחבר השופטים ולנשיאו ייצוג של שלושה מתוך תשעה החברים בוועדה למינוי השופטים; יחד עם "החצר האחורית" של השופטים, עורכי הדין (שמתוכם מתמנים שופטים בישראל), הם מהווים רוב - חמישה מתוך תשעה.
זאת, בעוד שלנבחרי העם - הפוליטיקאים - רק ארבעה חברים בוועדה. שניים מאלה הינם שרים (אחד הוא שר המשפטים, שבאופן מסורתי רואה עצמו כמייצג את השופטים ולכן פועל לקידום מעמדם); ושניים חברי כנסת, אחד מהקואליציה ואחד מהאופוזיציה, שלעתים תכופות אחד מהם - או אף שניהם - שר משפטים לשעבר.
כוחם של השופטים החברים בוועדה למינוי שופטים גדול גם בגלל הנוהל שהנהיגו: לשבת כקבוצה, לפני כל ישיבה של הוועדה, ולדון בנושאים העומדים שם על הפרק. ולא זו בלבד, אלא שהם עושים כן במשותף עם שאר שופטי בית המשפט העליון - לא כהתייעצות אקראית, אלא באופן ממוסד וסדיר.
כך הופכים השופטים העליונים הנציגים בוועדה, לקבוצה מלוכדת ומתואמת - מה שמקנה להם משקל רב יותר מחלקם היחסי שם. גם המכובדות הרבה של שופטינו, לעומת שאר המשתתפים בוועדה, מקנה לדעתם משקל רב. זאת, עוד טרם ביקשו לתת לחוות דעתם משקל יתר, בנימוק שהם אלה שיצטרכו לעבוד עם המועמד (במיוחד אם המדובר בשופט עליון) שיתמנה - וכן כי, כבעלי ניסיון שיפוטי, הם מיטיבים להבין מי צפוי להצליח יותר בתפקיד.
מכאן, שאין אדם מתמנה לכס שיפוט בבית המשפט העליון אם אינו לרצונו של נשיא בית המשפט העליון - כפי שגם מינויים אחרים לכס השיפוט נעשים בהסכמתו של נשיא בית המשפט העליון.
נוצר, אפוא, מצב יוצא דופן: השופטים הם הקבוצה היחידה, בשלוש רשויות השלטון בישראל, הממנה את ממשיכיה. הרכבי הרשות המחוקקת והרשות המבצעת נתונים לשינויים, על פי רצונותיהם של שולחיהם, ומבחינה זו הן רשויות דמוקרטיות. אך לא כן הרשות השופטת: היא ממנה את עצמה. על כן אין בית המשפט העליון כאן משנה את פניו, מן הבחינה של השקפות העולם הדומיננטיות הרווחות בקרבו.
כך הופך חבר השופטים העליונים בישראל לאוליגרכיה סגורה ומצומצמת. וכך, על השקפת עולמם של המבקשים להתמנות לשופטים בבית המשפט העליון להיות דומה לזו של מי שמכהן אותה שעה כנשיאו. ובעוד שהציבור הישראלי משנה ומחליף את אמונותיו ודעותיו במרוצת השנים והדורות, כמשתקף בהצבעותיו בבחירות לכנסת - שופטי ישראל העליונים מתחזקים ומתבצרים בעמדותיהם, כאילו אין "קול המון כקול שדי".
וקול המונו של העם, של ציבור הבוחרים, הפך והופך - בהתמדה, במרוצת יובל השנים החולף - ליותר לאומי וליותר חרדי-דתי. נראה, כי הליברליות החילונית החרותה על דגלם אל שופטי בית המשפט העליון מונעת מהם להתחשב בעובדה זו בעת מתן פסיקותיהם. זהו שורשו של הפרץ ההולך ונבעה בין השלטון השיפוטי לעם.
זהו אותו פער ההולך ומתרחב בישראל בין השופטים לפוליטיקאים, שהביטוי לו הינו גם - כאמור בראשית הדברים - זילות (למעשה, אף כי לא לכאורה) של דבר הרשות המחוקקת בעיני שופטינו העליונים. זה תהליך המתרחש מחמת הבדל בהשקפות עולם, תהליך שאין מנוס מפניו בשל השיטה הקיימת למינוי שופטים.
1. תלות שיפוטית
שיטת מינוי השופטים, הגורמת, כאמור, לעליית כוחה של הרשות השופטת בישראל על חשבון ירידת קרנה של הרשות המחוקקת - ועימה של נבחרי הציבור ושל הדמוקרטיה בכלל - חוברת, במהלכה זה, לשיטת המשפט הנהוגה בישראל.
השיטה התקדימית הנהוגה בארץ ובארצות אנגלו-סכסיות, להבדיל משיטת המשפט האזרחי (civil law), שמקורה ביבשת אירופה, היא שיטה המקנה לשופטים עליונים כוח רב ביחסם לשופטים אחרים. בעקיפין, היא מקנה לשופטים עליונים דומיננטיות רבה בחייה של קהילייה מדינית, מעבר למעמדם בקהילייה המשפטית במדינה.
בשיטת המשפט האזרחי מוקנית לשופטים מן השורה עצמאות רבה יותר במתן ביטוי להשקפת עולמם. דוגמא לכך הינם שופטים בדרום קוריאה (שם נהוג המשפט האזרחי, כבאירופה) המפגינים מידה של עצמאות מחשבתית העולה בהרבה על זו של שופטים בשיטת התקדים המחייב. זאת, בזכות היותם בלתי תלויים - מה שמסייע להם לפתח קו חשיבה והשקפת עולם עצמאיים במיוחד.
הניתן כלל להשוות זאת למצבו של שופט מחוזי בישראל, היודע כי מינויו לבית המשפט העליון תלוי בהכרעתו האישית של נשיא בית המשפט העליון? הרי קיים כאן במפורש יסוד של תלות שיפוטית, המקושרת לשיטת מינוי שופטים ולשיטת העלאתם בדרגה - מה שמתחבר לנושא התלות השיפוטית של שופטים נמוכים בשופטים עליונים, הקיימת בלאו הכי בשיטה התקדימית.
עיניו של שופט מחוזי בישראל תלויות אפוא, מטבע הדברים, בפסיקותיהם של השופטים העליונים. רצונו להתקדם בהיררכיה ינחה אותו, מן הסתם, לצמצם את התבטאויותיו כך שלא יהיו בקו חשיבתי-אידיאולוגי השונה מזה של שופטים אלה. לגישה תלותית זו, שמפגינים השופטים המחוזיים בישראל, השלכה ברורה על הגברה נוספת בכוח מעמדו של נשיא בית המשפט העליון.
עמדת כוח זו של נשיא בית המשפט העליון זוכה לחיזוק נוסף בהיותו הממונה על הרכבי ועדות חקירה, ובהיותו הקובע באלו מותבים ומתי ישב כל שופט עליון, אלו עתירות ישמע, ובאלו ערעורים וסוגי נושאים הוא ידון. בנסיבות מסוימות, עשויה סמכות אחרונה זו להקנות לנשיא בית המשפט העליון בישראל השפעה מובהקת על תוכנן של הכרעות שיפוטיות - הואיל ובהרכב המותב יש כדי להשפיע על מהות הפסיקה שתתקבל.
עוצמה זו, שצוברת המשרה של נשיא בית המשפט העליון, מתקשרת לדיון בגידול כוחו השיפוטי של בית המשפט העליון לעומת רשויות השלטון האחרות. כך, לדוגמא, המקרה של יועץ משפטי לממשלה - שכמעט כל המכהן בתפקיד מקווה להתיישב על כס השיפוט העליון, בתום כהונתו. אין ספק, כי ביודעו היטב שהמינוי לתפקיד השיפוטי תלוי, במידה רבה, בנשיא בית המשפט העליון - יקשה עליו מאד להנחות את הממשלה ולייעץ לה, באורח בלתי תלוי ומשוחרר לחלוטין. זאת, מחמת חששו שמא נוגדת עצתו את גישותיו של נשיא זה.
גם הנוהג למנות שופטים עליונים למשרות נכבדות, כגון מבקר המדינה, מאדיר את יוקרתם - אף כי, לכאורה, גם ההיפך נכון: מחמת היות השופטים מכובדים מטילים עליהם תפקידים נכבדים וחשובים יותר ויותר. מכל מקום, ברור כי לעוצמתו הגוברת של נשיא בית המשפט העליון בישראל נלוות השפעות שליליות. יש להצטער על כך, ועל הקשר בין תוספת כוח זו לבין פיחות מעמדם של המוסדות הדמוקרטיים במדינה - גם מן הבחינה החינוכית - שכן מצב דברים זה ממחיש, יומיום, כי בישראל עדיפה אוליגרכיה על דמוקרטיה.
2. הבג"ץ מציב את סמכויותיו מעל לממשלה ולכנסת
כוח השיפוט של השופטים העליונים, בין שהוא מכוח החוק ובין בעקבות שררה שנטלו לעצמם, נוגע גם למעמדם כבג"ץ - ולסמכויות השיפוט של בג"ץ בעתירות נגד הרשות המבצעת. אבן דרך חשובה בסוגיה זו הוצבה בשנת 1986 בעתירה לבג"ץ שהגיש עו"ד יהודה רסלר (והקרויה עד היום על שמו) נגד שר הביטחון למען גיוס לצבא של בחורי ישיבה. כאן נקבעה זכות העמידה של עותר, בעתירה בעלת עניין ציבורי - אף שהמדובר בעניין שאינו עניינו האישי.
עד לאותה עתירה, ובמשך למעלה משישים שנה (מתחילת שנות העשרים) פורשה הוראת החוק המתייחסת לסמכויות הבג"ץ בנושאים ציבוריים לפי מקורה הבריטי, דהיינו: לעניינים שלעותר יש בהם עניין אישי, לא לנושאים בעלי עניין ציבורי שלעותר אין בהם נגיעה פרטית. בפרשת רסלר, ולאחריה, הובילו שמגר וברק את עגלת בית המשפט העליון למרחבים חדשים - שם נפרשו בפני השופטים סמכויות רחבות יותר: לפסוק בעתירות ביחס לפעולות השלטון המינהלי, גם בסוגיות של מדיניות ממשלתית כללית שאינן פוגעות אישית באדם זה או אחר.
כך צעדו שופטי בית המשפט העליון פסיעה גסה, בה הציבו את עצמם (כרשות שופטת) בעמדת עליונות על פני הרשות המבצעת, כולל הממשלה, חבריה וראשה. צעד מהפכני זה ננקט בלא שקדם לכך כל שינוי בחוק הישראלי. רמיסה זו של כללי הפרדת הרשויות, בדרך של פסיקה שהוציאו השופטים העליונים בהנף קולמוסם, נשענה אך ורק על פרשנות משפטית - ששינתה עיקר במובנו של החוק.
במקביל החל מהלך אחר, נוסף, של הרחבת סמכויותיה של הרשות השופטת: הפעם לא רק כלפי הרשות המבצעת, הממשלה, אלא אף כלפי הרשות המחוקקת, הכנסת, מעוז הדמוקרטיה בישראל. בחזית זו פעלו שופטי בית המשפט העליון בשני מסלולים: האחד, מסלול ההתערבות הפנים פרלמנטרית; והשני - מסלול השיפוט החוקתי, של ביטול חוקי הכנסת. זאת עשו אגב שימוש בפסיקותיהם לשם הרחבת סמכויותיהם.
שאלה מרכזית לבירור, בנושא זה, היא: באיזו מידה נהגו שופטי בית המשפט העליון, בנוקטם בדרך זו, באיפוק הראוי למי שמודעים לדרך בחירתם הלא-דמוקרטית. אחד מעמיתיהם בדימוס אף מצא לנכון להגדירם כאוליגרכיה.
את הצידוק לפעולתם, בפרשת רסלר כמו גם בהתערבות השיפוטית הפנים פרלמנטרית, מצאו שופטינו בהוראות חוק - שלא שונו מהותית מאז 1922, שעה שייבאו אותן הבריטים לארצנו ממולדתם. לפי אותן הוראות, על בית המשפט להושיט עזרה לאזרח במצוקתו - נגד השלטון לדרגיו השונים; אך במסורת הבריטית יוחדה ההוראה, באותה עת, לפעולה נגד רשויות עם צביון נמוך יחסית - ולבטח לא כללה, כמעשה שופטי ישראל, התערבות בענייני הפרלמנט.
השינוי שקבעו שופטי ישראל בהוראות אלה (שכאמור, מקורן בריטי-מנדטורי) לא היה -אפילו לא ברמז - יוזמת הרשות המחוקקת: אדרבא, המחוקק הישראלי כלל לא התנער מהמגבלות הבריטיות מזמן המנדט.
את הצידוק לפעולתם בשיפוט החוקתי (ביטול חוקי הכנסת) נטלו השופטים בישראל מהוראות של הגבלה עצמית שחוקקה הכנסת (הלא היא הוראת שריון, דהיינו קביעה של הכנסת המגבילה את האפשרות לשנות, או לבטל, בעתיד חוק שלה - ובכך היא משריינת אותו - למשל, בדרך של דרישת רוב מספרי מיוחד בהצבעה בכנסת על שינויו). החל משנת 1969 בוטלו חוקים על פי הוראה של הגבלה עצמית, לפי סעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת, שנחקק עוד בשנת 1958 בדבר עקרון השוויוניות בבחירות לכנסת; לאחר מכן, החל משנת 1995, השעינו השופטים את הביטול על שני חוקי היסוד האחרונים שנחקקו בשנת 1992, חוק-יסוד: חופש העיסוק, וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: חוקי היסוד האחרונים).
אולם, חשוב להזכיר כבר כאן (מה שיפורט וינומק בפרק ד' להלן) כי אין תוקף חוקי להוראות שריון אלה, שבהן בקשה הכנסת להגביל את כוח עצמה. השופטים פעלו לפי הוראות חסרות תוקף אלה, ועל כן הם אחראים לשלושה דברים פסולים:
הם אישרו את סעיפי השריון המגבילים;
הם קבעו כי לכנסת מעמד של רשות מכוננת;
הם פסקו כי יש להם סמכות לבטל חוקים של הכנסת.
3. בג"ץ נגד הדמוקרטיה?
מי שבכוחו לבטל מעשי זולתו אמור להיות עליון על זולתו, בין שהיה כן לפני שהחל במעשה הביטול ובין שהוא רוכש עליונות זו מתוקף עצם הצלחתו לבטל מעשי זולתו. מכאן, ששיפוט חוקתי המבטל חוקי המחוקק הינו העמדת הרשות השופטת בעמדה של עליונות על פני הרשות המחוקקת. דא עקא, שעליונות מעין זו רשאי רק העם - במשטר דמוקרטי - להפקיד בידי השופטים, הואיל ורק העם עליון על הפרלמנט.
לעם האפשרות לעשות זאת באמצעות חוקה שהוא מאשר. הפרלמנט לבדו, ללא הסכמת העם וללא סימוכין בחוקה, אינו רשאי ליתן לשופטים סמכות להיות מעליו ולבטל את מעשיו. קל וחומר, שאין לשופטים עצמם רשות או סמכות לעשות כן. מובן, שכל עוד לא זכו ברשות חוקית לכך - אין הם מוסמכים להעניק לעצמם זכות זו של עליונות על פני הפרלמנט, ובכלל זה גם לא את הכוח לבטל חוקים.
בהתערבות זו בהליכים הפנימיים של הכנסת עד כדי ביטול חוקיה, השופטים נטלו לעצמם סמכות של שיפוט ביחס לכנסת - מעשה השוחק את העיקרון של היות מדינת ישראל מדינה דמוקרטית. (במאמר מוסגר יש להעיר, כי בכך נשחק גם העיקרון של היות ישראל מדינה יהודית, כפי שיוסבר ויודגם בפרק ו'). דבר הפגיעה בעיקרון הדמוקרטי בא לידי ביטוי בכמה וכמה עניינים, ולהלן שלוש דוגמאות.
ראשית, הציבור בישראל נדרש ללמוד על היווצרות חוקה במדינתו- מכוח פסק דין של בית משפט, ולא מכוח אקט פומבי מוכרז בידי רשות מכוננת המקבלת את הסכמת העם לכך או בידי העם עצמו, כפי שנכון לעשות. דבר זה עולה, בין השאר, מהמדגם האירופאי המתואר להלן בספר. פעילותם של שופטינו בנושא הצהרתם, כי קיימת חוקה בישראל, אינה תואמת את המקובל בעולם הנאור בכלל, ובזמננו בפרט.
שנית, למרות שסמכותם של שופטים בישראל מוגדרת בחוק - הרי את סמכותו של בית המשפט לבטל חוקים הוא נטל לעצמו, ולא מכוח החוק. זהו מעשה לא חוקי ובלתי דמוקרטי. אפילו הכנסת עצמה אינה רשאית להעניק סמכות זו, כפי שאין היא רשאית להעביר לאחרים את סמכות החקיקה שלה. כשם שהכנסת אינה רשאית להעביר לאחרים את סמכות החקיקה שלה, הכוללת סמכות לבטל חוקים, כך אין היא רשאית להעביר לאחרים הסמכות לביטול חוקיה - גם לא בדרך שיפוטית. שופטי בית המשפט העליון בישראל לקחו לעצמם חירות, שאין לה מקבילה בעולם.
שלישית, רק בישראל קיים מצב בו אותם שופטים המבטלים חוקים שקבע המחוקק אינם מינוי של רשות פוליטית. בכל העולם, מלבד בישראל, שופטים המורשים לבטל חוקים הינם מינוי פוליטי - שהרי כפי שחקיקה היא שיאו של המעשה הפוליטי, כך גם ביטולו של חוק הוא עניין פוליטי (אף כי גם משפטי) במהותו.
4. הכנסת מתעלמת מהאיסור להגביל את עצמה
במשטר דמוקרטי העם הוא הריבון, הפועל באמצעות הציבור הבוחר בקלפי את נציגיו בבית הנבחרים; הוראותיו של בית הנבחרים, הפועל מטעמו של העם, הן הוראות המחייבות את הכל במדינה. אין העם כפוף לאחרים במדינה והכל בה כפופים לו.
הואיל וחוק-יסוד: הכנסת מגדיר במדינת ישראל את הכנסת כבית הנבחרים של המדינה, אין היא רשאית לשמש כרשות מכוננת הקובעת - בהסכמת הריבון, הוא העם - חוקה למדינה. בית נבחרים אינו רשות מכוננת אלא רשות מחוקקת. היסטורית, רק בכנסת הראשונה (שנקראה בעת בחירתה בשנת 1949 "האסיפה המכוננת") בחר העם בכוונה שתהיה רשות מכוננת - המוסמכת לכונן חוקה - אך העם לא הסמיך אותה להעביר סמכותה זו לכנסת אחרת. באין הסמכה מפורשת כזו, חל הכלל לפיו "אין שליח עושה שליח".
בפסיקתם הפרשנית קבעו שופטינו, כי הכנסת העניקה חוקה לישראל - בכך שהגבילה את עצמה בסעיפי שריון שחוקקה. אך הכנסת לא היתה (ועדיין איננה) רשאית, להגביל את עצמה. בעשותה כן, הכנסת מפרה שלושה עקרונות בסיסיים עליהם היא מושתתת:
ראשית, עקרון השליחות - לפיו, שליח אינו רשאי לפגוע בשולח ללא הסכמתו של השולח. אשר על כן, אין בידי שליח להגביל את כוחו של שולחו, אלא בהסכמתו המפורשת של השולח. כך, למשל, אסור לשליח לנסות לקבוע, כי השולח לא יוכל - בתום שליחותו של שליח זה - לשלוח עוד שליח אחר עם אותן סמכויות שיש לו, לשליח הנוכחי.
הכנסת הינה שליחו של העם שבחר בה, ואין היא רשאית לפגוע בכוחו. אם מאשרת הכנסת חוק המגביל את כוחה כמחוקק (באופן שיגביל גם כל כנסת עתידית) היא מונעת מן העם להמשיך לשלוח, בעתיד, שליחים שכוחם אינו מוגבל - כפי שעשה עד אז. בכך מתיימרת הכנסת לפגוע בכוחו של העם, פעולה שהינה חסרת תוקף.
שנית, העיקרון הדמוקרטי - לפיו, העם הוא השולט במדינה. ברגע שכנסת כלשהי מנסה להגביל את כוחו של העם, בחוק שימנע ממנו לשלוח גם בעתיד שליחים (כנסת חדשה) עם מלוא הסמכויות - אותן סמכויות ממש שיש לכנסת שמדובר בה - הרי לא זו בלבד שהיא פוגעת בעקרון השליחות, אלא שהיא מבקשת לעצמה עליונות על העם; ופוגעת, בכך, בעיקרון הדמוקרטי לפיו העם הוא העליון על הכל - ובכלל זה על הכנסת.
שלישית, עקרון הריבונות - לפיו, ריבון הוא מי שאינו כפוף להוראות של שום גורם אחר במדינה. לכן, אל להם לחברי הכנסת, שהינם שליחי העם, לחוקק מה שיפגע בכוחו של העם - דהיינו, להגביל את הריבון - ולהעלות את עצמם מעליו. יש לזכור: העם הוא הריבון, הוא ולא הכנסת.
5. הפיכה שלטונית בישראל
אולם, כאמור, השופטים בישראל התעלמו בפסיקתם מכך שסעיפי ההגבלה העצמית שחוקקה הכנסת בלתי חוקתיים. על סמך סעיפים חסרי תוקף אלה, העלו את מעמד עצמם גבוה ממעמד הכנסת, המוסד שהוא הביטוי העליון של הדמוקרטיה. אין פסיקה זו יכולה להיחשב לחוקתית, בהיותה נוגדת את העיקרון הדמוקרטי החוקתי הבסיסי בישראל (אפילו במדינה חסרת חוקה כתובה ישנם מנהגים או מוסכמות [קונבנציות] חוקתיים).
כך התרחשה בישראל, מן הבחינה העקרונית, הפיכה שלטונית שקטה. אמנם אין היא הפיכה הקשורה בשפיכות דמים, אלא בפעולה של שפיטה. ואף כי טרם קיבל אירוע זה את מלוא הביטוי המעשי, נקבע כאן תקדים בעולם התרבות: הפיכה שלטונית בביצוע שופטים בדרך של מתן פסקי דין, אף כי השופטים אמורים להיות במעמד נחות מן המחוקק.
השופטים שחרצו את פסקי הדין הללו, ומוסד השיפוט שבו הם יושבים, הפכו מרשות במינוי - הכפופה לרשות המחוקקת - לסמכות העליונה במדינה, עליונה מעל לעם ולנציגיו. הם לא רק הפחיתו ממעמדה של הכנסת, אלא אף "המליכו" את עצמם על העם. באנלוגיה לסיפור המקראי של יוסף בעל החלומות ניתן לומר, שהשופטים עשו כמעשה יוסף - ש"המליך" עצמו בחלומו על אביו. אולם, יוסף עשה כן במצוות ריבון עליון על שניהם.
ייאמר מיד: שופטינו נזהרים מליישם את עקרון עליונותם דבר יום ביומו, אדרבא - הם מקפידים לעשות זאת במנות קטנות ומדודות. בכך הם מגלים מיומנות שלטונית וחכמה רבה, שאלמלא כן היתה מתעוררת מהומה רבתי במדינה. ואמנם, במשך 26 שנה - שנות דור ויותר - יישמו עליונות זו, שנטלו לעצמם, רק לגבי סוגיה מצומצמת אחת וגם היא בקונצנזוס לאומי: העיקרון הצודק של שוויוניות בבחירות, של מתן סיכויים שווים לכל הרשימות המתמודדות בבחירות לכנסת.
ראשיתן של 26 שנים אלה בשנת 1969, כאשר עו"ד אהרן ברגמן הגיש עתירה (הנקראת עד היום על שמו) לבג"ץ - בדרישה לא ליישם את החוק המסמיך את שר האוצר לשלם את כספי מימון המפלגות לקראת הבחירות באותה שנה. בג"ץ קיבל את טענת העותר, כי החוק החדש שנחקק פוגע בשוויוניות בין המפלגות - בהקצותו מימון רק לאלה המיוצגות כבר בכנסת (ומונע אותו מאלה המתמודדות על קולו של הבוחר בעודן מחוץ לשערי הכנסת). ואכן, מי יכול להתקומם נגד החלטה צודקת מעין זו - של מתן סיכויים שווים לכל המפלגות?
התקופה האמורה הסתיימה בשנת 1995, כאשר בית המשפט העליון דחה את ערעורו של בנק המזרחי - שטען כי תיקון לחוק הסדר חובות המושבים המחייב אותו לוותר על חובות, פוגע בזכויות הקניין שלו על פי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. גם כאן קבעו השופטים את עליונותם על הכנסת בעניין שהוא בתחום ההסכמה הלאומית - בנושא זכויות האדם הבסיסיות.
כך באה ישראל בשעריה של תקופת "ההפיכה החוקתית השנייה". אף שחלפו "רק" חמש שנים מראשיתה, ניכר הדבר כי גם בזו התקדמו בתחילה השופטים עקב בצד אגודל, בזהירות ואיפוק מרשימים. אלא שמסתבר, כי שוב לא נדרשת מתינות כה רבה: אחרי שהשופטים סללו את הדרך בקובעם את העיקרון, כבר מתדפקים הפוליטיקאים על דלתם בעתירה להחליט בנושאים השייכים באופן פחות מובהק לגדר זכויות יסוד בסיסיות.
ראשון לאלה הוא נושא "השידורים הפיראטיים", כפי שהתקשורת מכנה אותו. השופטים אינם ממהרים והם מגלים אורך רוח. לרשותם כל הזמן שבעולם, באשר מגמת פניהם לעבר הדורות הבאים, בבואם לקבע - בצעידה איטית, מדודה, שקולה ובוטחת -את עליונותם על הכנסת בתחומים מתרחבים ורבים.
בית המשפט העליון מקפיד, כאמור, להימנע מלהציג את התמונה האמיתית - של העלאת מעמדו הנחות לעומת הכנסת למעמד הנעלה וחשוב ממנה - שמא תרגיז עמדתם זו את הציבור או תביך אותו. לפיכך, בבואם לבטל לראשונה חוק של הכנסת (במסגרת "ההפיכה החוקתית השנייה") נמנעו השופטים מלהושיב את הכנסת עצמה כמתדיין בפניהם - מחזה שעלול היה להמחיש לציבור את ההתרחשות האמיתית כפשוטה.
אי לזאת, התחכמו השופטים למנוע מן הכנסת להיות צד לדיון בבדיקת היותו של חוק כלשהו "חוקתי" וכשר או, שמא, "לא חוקתי" ובטל. משל למה הדבר דומה: לשופט הקובע, כי לא מי שעבר על החוק יעמוד לדין, אלא מעשהו; לא מי שנמצא בידיו רכוש שלא כחוק יעמוד לדין, אלא הרכוש; לא הגנב, אלא הרכוש הגנוב.
6. מדינת ישראל שייכת לעם היהודי
הואיל וראוי להשקיף על המגמות המתוארות לעיל כמי שמסתכל על היער כולו, לא רק בעצים - כנהג הרואה את הדרך שלפניו וצופה פני ההתפתחויות בכביש למרחקים, ולא כמי שנועץ מבטו רק מספר מטרים לפני חוטמו - מן הדין לבחון לאן מובילות מגמות אלה, מנקודת השקפה רחבה, לבל יוחמץ מחוז החפץ האמיתי. מבט רחב וארוך כזה מוצע לא רק באשר לסוגיית השיפוט אלא אף בנושא הריבונות: על דרך זו, התשובה לשאלה "למי שייכת מדינת ישראל?" הינה חד משמעית: לעם היהודי לתפוצותיו, שבשמו ועבורו פועלים אזרחי המדינה, יהודים וערבים ואחרים גם יחד. לא זו בלבד שמדינת ישראל היא מדינה יהודית מבחינה משפטית, אלא שאין היא יכולה (וגם אינה צריכה) להפוך עורה ולהיות אחרת - לא מבחינה משפטית ולא מבחינת המוסר הפוליטי.
אין באפשרותה להפוך למדינת כל אזרחיה, כמקובל במדינות הדמוקרטיה בימינו. על אזרחי ישראל מוטלת חובת נאמנות כלפי "בעל הבית" במדינה, הריבון, הוא העם היהודי. בהתייצבם בכל קלפי, עליהם לפעול לפי חובת נאמנות זו. לפי זה, הכל (כולל האזרחים, הכנסת, ושאר הרשויות) חייבים לשמור על העקרונות לפיהם ולמענם הוקמה המדינה.
גם חוקה של ממש, אם וכאשר תתקבל במשאל עם, לא יהא בכוחה לבטל את דבר היותה של ישראל מדינה יהודית. לכן, על השלטון בישראל להישמר בידי בני העם היהודי. לכן, שומה על הרוב בממשלה - וראש הממשלה בכללו - להיות יהודים. לכן, לא תיתכן מדינה יהודית בה נשיא המדינה, שר הביטחון והרמטכ"ל לא יהיו יהודים. אלה הם דברים מובנים מאליהם, שבלעדיהם המושג "מדינה יהודית" הופך לריק מתוכן וחסר משמעות אפקטיבית.
לא ייתכן לייחס למייסדי המדינה, מנסחי הכרזת העצמאות, שהינה מסמך הייסוד של המדינה, כוונה כי ישראל תהיה מדינה יהודית רק במובן הסמלי, ושהדבר לא יתבטא באופן ממשי. עיקר ההכרזה היה להודיע כי נוסדה מדינה יהודית. הפיכתה של "מדינה יהודית" לדבר סמלי בלבד, לפי דרכו של בית המשפט העליון, מנוגדת לכוונתה היסודית של הקמת המדינה.
הכרזת העצמאות מייחדת את סמכות הכינון של החוקה רק לאסיפה המכוננת, שנבחרה זמן קצר לאחר מכן; לה ולא לזולתה. אולם גם אלמלא היתה הכרזת העצמאות, המסקנה המתבקשת היחידה היא כי לכנסת בימינו אין סמכות מכוננת. לכן ברור, כי הכנסת בימינו אינה רשאית לכונן חוקה. זאת, גם הואיל והאסיפה המכוננת שנבחרה- ואשר לא כוננה חוקה - לא היתה מוסמכת להעביר סמכותה המכוננת לכנסות שיבואו אחריה, שהרי "אין שליח עושה שליח".
היות ישראל מדינה יהודית מוצאת, כאמור, ביטוי גם בהוראת חוק יסודות המשפט לפנות לעקרונות מסוימים במורשת ישראל כמשפט משלים - באין מקורות נורמטיביים לפי "דבר חקיקה", "הלכה פסוקה" ו"דרך של הקש". הוראה בסיסית זו של החוק הקדימה, מבחינת הזמן, את חוקי היסוד החדשים - והיא תואמת את האמור בהכרזת העצמאות של מדינת ישראל. נוכח יתרונה של המערכת המיוחדת של שיטת המוסר היהודית, לעומת חולשתה הבסיסית של הפילוסופיה המערבית, לזרמיה השונים - ראוי לאמצה ולממש את ההוראה של חוק יסודות המשפט, בדבר שילוב עקרונות ממורשת ישראל בשיטת המשפט הישראלית בגדר משפט משלים.
7. פתרונות
הפתרונות המוצעים להלן, המתייחסים לסבך שנקלעה אליו מערכת המשפט בישראל, אמורים לענות לאתגרים המושגיים בתחומי הריבונות, הדמוקרטיה, החוקה, בית משפט חוקתי, מינוי שופטיו ותחומי פעולתה של מערכת בתי המשפט.
(א) הריבונות
הפתרון המוצע כולל את התאמתה של מערכת המשפט, כמו גם החוקים והגישה המנחים אותה, לעקרונות שבהכרזת העצמאות של ישראל - כולל זיהוי הריבון עם העם היהודי בארץ ובתפוצות.
(ב) הדמוקרטיה
זו הועמדה בסכנת מה, כמתואר לעיל, בשל הפער בהשקפת העולם בין גישת השופטים לבין רוח הכרזת העצמאות וחוקי הכנסת. בגלל פער זה סטה בית המשפט העליון מנתיבו כרשות שופטת, בעלותו על המסלול המיועד לרשות המחוקקת, והפך להיות - בדרך של שפיטה פרשנית - אפילו רשות מכוננת בסמכות של ריבון! שיבוש זה בנהלי הדמוקרטיה החמיר נוכח תחושתם של שופטים כי מתעצמים כוחם ומעמדם, תחושה שלא נמצא מי שיערער עליה, מה שרק הולך ומגביר את תעוזתם כלפי המחוקק.
ואכן, השופטים העליונים בישראל מעיזים כיום יותר מאשר קודמיהם לפני עשרים שנה - והללו העיזו יותר מאשר קודמיהם לפני ארבעים שנה. רק שופטים אחרים, שונים הן בהשקפת עולמם והן בתחושת הכוח המוגזם, כמתואר מיד להלן, יביאו לשינוי מעמדו של בית המשפט הנוכחי, הניצב כיום כאופוזיציה לשלטון הדמוקרטי. לשם כך נדרשת חוקה לישראל.
(ג) החוקה
משאל עם נראה כדרך האחת לאישור חוקה בישראל, בהעדר גוף מכונן ובהיות שעל חוקה להינתן בידי נציגיו של הריבון - הלא הם כלל אזרחי ישראל. לא זו בלבד שיש לפסול, כאמור, כל דרך של הכרזת חוקה באמצעות פסקי דין של בית משפט - אלא שאפילו הכנסת, הרשות המחוקקת, אינה מוסמכת לאשר חוקה. כל שניתן לכנסת לעשות הוא לחוקק חוק (או חוק יסוד) לפיו יוגש נושא החוקה לאישור במשאל עם, כולל עצם השאלה אם תהיה בכלל בישראל חוקה (אם לא תיכלל שאלה זו בגדר הכרעתו של העם, יהא המשאל בבחינת אינוסו של העם).
כל חוקה חייבת להתקבל במשאל עם, או בעקבות החלטה במשאל עם ולפי החלטה של העם. זאת, מלבד חוקה הצמודה להקמת ישות מדינית חדשה, או "המוענקת"- בין מידי שלטון קולוניאלי, שנסוג משליטתו והעניק עצמאות לתושבי השטח, ובין מידי שליט יחיד שפינה מקומו לטובת משטר דמוקרטי. בישראל, אסור לה לחוקה לעמוד בסתירה להכרזת העצמאות, מסמך הייסוד של מדינת ישראל. כוחה של הכרזת העצמאות רב לה מכל חוק ומכל חוקה שיתקבלו.
(ד) בית משפט חוקתי
שיפוט חוקתי קיים מתוקף חוקה. ואכן, רצוי ששיפוט כזה יתקיים - בתנאי שאינו פוגע בעיקרון של פרשנות מתמדת של החוקה הכתובה, ברוח המקובלת על רוב העם. חיוני שיונהג בישראל שיפוט חוקתי, כמקובל ברוב מדינות העולם, קרי: שיפוט חוקתי המסור בידיהם של שופטים, שגישתם תואמת את השקפת העולם המרכזית של הציבור בישראל.
בג"ץ יפסיק להתקיים במתכונתו הנוכחית. כאשר בית המשפט העליון ישמש אך ורק כערכאה לערעורים. מכאן ואילך, יהיה הטיפול בעתירות חוקתיות נתון לבית המשפט לחוקה -שיהיה מעתה "גוף מבקר" יותר מאשר "גוף מתנגד". הרכבו גם יבטיח, כי יחסם של שופטיו לאמונות ולדעות יהיה קרוב יותר לזה השורר בכנסת, בממשלה ובעם.
(ה) מינוי השופטים
שתי דרכים מקובלות בעולם למינוי שופטים העוסקים בשיפוט חוקתי. האחת עוברת בצמרת הרשות המבצעת, קרי הממשלה; וחברתה בבית נבחרי העם - הרשות המחוקקת, קרי הפרלמנט. הצעת הפתרון בספר זה מעדיפה את הממשלה, שכן בה חד וממוקד - יותר מאשר בכנסת - הביטוי לרצונו הדומיננטי של העם.
הממשלה תבחר תשעה שופטים (להלן: שופטים חוקתיים) לכהונה בת שש שנים בבית המשפט לחוקה. אחת לשנתיים יסיימו שלושה מהם את כהונתם וחדשים ייבחרו תחתם. באותה הזדמנות תמנה הממשלה את נשיא בית המשפט לחוקה ואת שני סגניו, מקרב שלושת השופטים העתידים לסיים תפקידם כעבור שנתיים. יוצאים מכלל זה יהיו השופטים החוקתיים הראשונים, שישרתו תקופות קצרות יותר - כדי לאפשר החלפת שליש מהם לאחר שנתיים מתחילת פעולתו של בית המשפט החדש, ועוד שליש לאחר ארבע שנים.
לשופט חוקתי ייבחר מי שסמוך לפני המינוי השפיטה אינה מקצועו, הואיל והדיון במינויו של שופט חוקתי כולל בירור השקפת עולמו ונטייתו החברתית-פוליטית, ואילו את השקפת עולמו הפוליטית של שופט מהמערכת הרגילה לא נכון כלל לברר. כדי לבטל כל אפשרות של תלות שיפוטית, אפילו אבק של תלות כזו, יהא שופט חוקתי מנוע מלשמש אחרי תום הקדנציה בכהונה שיפוטית כלשהי - כפי שייאסר עליו למלא כל תפקיד אחר הקשור בשלטון או במערכת הפוליטית, בין במישרין ובין בעקיפין, כולל תפקיד נבחר כגון חבר כנסת או שר. רגישותו הפוליטית של התפקיד מכתיבה אמצעים חריפים כאלה.
שיפוט חוקתי אשר כזה, מלבד מה שכלל לא יסבול מתלות שיפוטית כלשהי - גם לא תהא לו סיבה או הנעה לצבור כוח כגוף מוסדי עם אינטרסים משל עצמו. כל שופט חוקתי כזה יבקש, מדרך הטבע, להטביע את חותמו האישי - לא המוסדי - בשבתו על כס המשפט.
בשל תקופות הכהונה המוגבלות (לשש שנים בלבד) של השופטים החוקתיים, ובשל הרוטציה המתמדת ביניהם, תימנע מגמת הפיכתו של השיפוט החוקתי למסגרת בעלת אינטרסים ממסדיים משל עצמה. שופט חוקתי יופיע על הבמה השיפוטית וירד ממנה, ללא המשכיות, ולא יספיק לאמץ לעצמו מנטליות של ניהול גוף שלטוני. ממילא תחסך בכך המבוכה, בלשון המעטה, של גוף המתחרה בשלטון - ויימנע, בין השאר, המצב הקיים בו מיישמים שופטים בפסקיהם השקפה שאינה עולה בקנה אחד עם זו של השלטון הדמוקרטי הקיים.
(ו) פעולתה של מערכת בתי המשפט
השיפוט המינהלי ימשיך להתנהל רק בבתי משפט מחוזיים, עם זכות ערעור לבית המשפט העליון. על פסקי דינו תינתן אפשרות, חריגה, לערער בפני בית המשפט לחוקה -אם תינתן לכך רשותם, פה אחד, של נשיאו ושל שני סגניו. זאת יעשו שלושת אלה אם וכאשר יהיו סבורים כי נושא הערעור הוא פוליטי מובהק, חשוב או תקדימי, וכי מבחינה ציבורית נדרשת בו הכרעתו של בית המשפט לחוקה.
בהיות לשופטי בית המשפט לחוקה עקרונות פוליטיים דומים לאלה של נבחרי הציבור העומדים בראש המדינה, ובהיותם נבדלים מן האחרונים בכך שהם, השופטים החוקתיים, משוחררים מלחצים ומאינטרסים פוליטיים, ובהיותם חופשיים מאימת הבוחרים - ועם זאת בעלי הכשרה לפעולה שיפוטית - יהא בית המשפט לחוקה הגוף המתאים לשמור הן על טוהר המידות בממשל והן על אי-סטייתו מהחוקה. עם זאת יימנע בית משפט זה, בדרך הטבע, מהפעלת כוח שיפוטי המוביל את המדינה אל מסלול פוליטי שהינו אופוזיציוני לעקרונות שמאמין בהם השלטון הדמוקרטי הנבחר בידי העם.
אף כי בית המשפט לחוקה לא יהא אופוזיציה פוליטית לשלטון, הוא ידאג לניקוי האורוות הפוליטיות. חבר בגוף זה גם משוחרר מחשש שמא יפוטר בידי השלטון, ומגמתו הנכונה תתחזק בהיותו חבר בגוף קולקטיבי - ולא אדם יחיד (אף כי הניסיון בישראל עם משרת היועץ המשפטי לממשלה, שהוא אדם יחיד המתמנה בידי הממשלה וניתן לפטרו, הוא ניסיון חיובי, בהיות כל היועצים המשפטיים איתנים בעמדתם כלפי הממשלה).
בית המשפט החוקתי ימלא את משימתו כ"גוף מבקר" מינהלי בהשגחה, בעין בודקת, על סוגיות פוליטיות מובהקות וחשובות המגיעות לדיונים מינהליים במערכת הרגילה של בתי המשפט. כך יובטח, כי הבדלי גישה הנובעים מהשקפת עולם שונה - בין שופטים רגילים (שימשיכו להיות מינוי לא פוליטי) לבין הציבור - יבוקרו (בדרך שיפוטית) בידי שופטים שהשקפת עולמם נותנת ביטוי לגישות המרכזיות הרווחות בציבור.
בד בבד עם הפעלת בית משפט לחוקה, ובכלל זה שיטת מינוי מיוחדת לשופטיו, מערכת בתי המשפט ושיטת הבחירה הנוכחית של שופטיה ה"רגילים" יישארו על כנם. עם זאת, מומלץ לשנות את הרכב הנציגויות בוועדה למינוי שופטים - ולהקטין הן את הנציגות הפוליטית והן את נציגות השופטים בוועדה. יש לזכור, כי "סדנא דארעא חד הוא" וכל היושב בתפקידו הסמכותי תקופה ממושכת אוגר כוח, יהיו התפקיד נכבד ואותו אדם ישר דרך ככל שיהיו. כלל זה נכון אף ביחס לתפקידים שיפוטיים.
|