שופטת בית המשפט המחוזי בתל אביב, ורדה אלשיך, נעתרה (יום ה', 9.10.03) לבקשת עו"ד אלקס הרטמן, כונס הנכסים של חברות זאבי תקשורת, להתיר לו להצביע באסיפת בעלי המניות הקרובה של "בזק" נגד הגדלת הון המניות של החברה.
החברות 'זאבי תקשורת - מימון וניהול בע"מ' ו-'וזאבי תקשורת - אחזקות בע"מ', שנשלטו בעבר על-ידי איש העסקים גד זאבי, מחזיקות ביחד כ-19% ממניות בזק, שלשם רכישתן נטלו אשראי בהיקף גדול מקבוצת בנקים. כבטוחה לאשראי זה, שועבדו מניות בזק שבידי חברות זאבי תקשורת לבנקים.
בין המדינה, גד זאבי והבנקים, התנהל מו"מ על תנאי רכישת מניות בזק. המדינה ביקשה למנוע את האפשרות, שבמידה וזאבי לא יוכל לעמוד בהתחייבויותיו והבנקים יאכפו את השעבוד, יוכלו הבנקים למנוע את הפרטת בזק. לפיכך, נקבע בהסכם שבין זאבי למדינה, כי "אין לראות בזכויות שהוקנו לבנקים בהסכם השעבוד משום העברת בעלות באמצעי שליטה, אלא שעבוד כבטוחה בלבד" וכי במידה שזאבי לא יפרע את חובו לבנקים ואלה יאכפו את השעבוד, יוכלו הבנקים "להפעיל זכויות ההצבעה אך ורק בנוגע להחלטות שעלולות לפגוע בזכויותיהם כנושה", ובכפוף למתן אישור שר התקשורת.
עוד נקבע בהסכם, כי לפי דרישת רשות החברות הממשלתיות "תצביע זאבי תקשורת באספות בעלי המניות בעד הגדלת הונה של החברה, ובעד כל החלטה באסיפת בעלי מניות שדרושה לשם ביצוע הפרטת החברה".
בינתיים, כידוע, לא עמד זאבי בהתחייבויותיו לבנקים, ובשל כך מונה עו"ד אלקס הרטמן ככונס נכסים למניות בזק המוחזקות על-ידי חברות זאבי, תוך הפקעת השליטה במניות מידי החברות ובעלי השליטה בהן.
המחלוקת שבין כונס הנכסים לבזק ולרשות החברות הממשלתיות, נובעת מהעובדה שבזק ורשות החברות סירבו להתחייב, כי במסגרת הליכי הפרטת בזק יקבע מחיר מינימום למניות החברה, אלא רק שהמניות יימכרו "לכל המרבה במחיר".
כונס הנכסים התנגד לעמדת בזק ורשות החברות, בנימוק שאי-קביעת מחיר מינימום למניית בזק, יגרום לדילול ערכה של הבטוחה שבידי הבנקים. לפיכך, הגיש הכונס לבית המשפט המחוזי בתל אביב בקשה להתיר לו להצביע נגד הגדלת ההון הרשום של בזק, באסיפת בעלי המניות הקרובה של החברה.
בזק ורשות החברות הממשלתיות, המיוצגות על-ידי משרד עו"ד גרוס, חודק, קליינהנדלר, גרינברג, הלוי ושות', התנגדו לזכותו של כונס הנכסים להצביע נגד הגדלת הון המניות של בזק. טענתן העיקרית היתה, שהכונס מבקש לקבל זכויות שאינן מוקנות לו ומנוגדות לחוזה שנחתם בין המדינה לזאבי. זאת, בניגוד לדין הקובע כי זכויותיו של הכונס עקב גיבוש השעבוד על מניות בזק, אינן יכולות להיות עדיפות על הזכויות שהוקנו לזאבי בהסכם עם המדינה. עוד נטען, כי הכונס חייב לציית לסעיפי החוזה המכפיפים אותו להצבעה לפי דרישת רשות החברות הממשלתיות.
בהחלטתה מדגישה השופטת אלשיך, כי "הלכה פסוקה היא, כי כאשר מתמנה לחברה כונס או מפרק, הרי שהחברה (ובמקרה דנן הנכס) נמסרים לניהולו האישי, בעוד שתפקידו בית המשפט של חדלות פרעון אינו אלא מעמד של 'מפקח מרחוק'. בית המשפט דרך כלל לא ייכנס לנעלי בעל התפקיד בכל האמור בהפעלת שקול הדעת הכלכלי-מסחרי. יוצא, כי ניהול החברה או הנכס, לרבות דרך ניצול זכויות שונות המוקנות לאוחזים בהם, והשאלה האם להפעילן בדרך כזו או אחרת, או להתעמת עם צד ג' החולק על זכויות אלו (כולן או מקצתן), מסורים בידי בעל התפקיד. בית המשפט של חדלות פירעון אינו נוטה להתערב בשיקול דעתו המקצועי והכלכלי-עסקי.
"אותו מנגנון, המצריך את בעל התפקיד לבקש אישורו של בית המשפט לא נועד לבטל מוסכמה זו, אלא לאפשר לבית המשפט למלא את תפקידי הפיקוח המסורים לו. לשון אחר; בית המשפט יתערב, בדרך-כלל, אך כאשר עמדת בעל התפקיד נראית לו מופרכת, בלתי סבירה באופן בולט על-פניו, נגועה בשרירות, רשלנות חמורה, נעדרת תום-לב וכיוצא באלו".
לדעת אלשיך, במקרה זה אין עילה להתערב בשיקול דעתו של הכונס: "כונס הנכסים מבקש אישור מבית המשפט להפעיל זכות הצבעה המוקנית לו ולהצביע באופן פלוני, זאת בטענה כי הדבר מתחייב משמירה על ערך הבטוחה ותועלת הנושים המובטחים; המשיבות (בזק ורשות החברות הממשלתיות; ר.כ.) טוענות, כי מהלך זה שרוקם הכונס הינו מחוסר תום-לב, ועומד בניגוד לחוזה אליו הוא מחוייב, ומפרשות את זכויות הכונס באופן מצומצם יותר ומתנגדות להליך". "אלא", קובעת אלשיך, "שלאור ההלכה שאוזכרה לעיל, לפיה אין בית המשפט מנהל את החברה או המניות במקום הכונס, הרי שאין כל סיבה ל-Pre-Ruling, והכרעה חלוטה כבר עתה בשאלת זכויות הצדדים לפי החוזה.
"על בית המשפט להתרשם, כי עמדת הכונס מבוססת לכאורה על שיקולים הגיוניים, ופרשנותו לחוזה בין הצדדים אינה מופרכת על פניה. אם כך ימצא, הרי שלא תהיה מניעה מליתן את האישור, זאת בכפוף לתובנה כי הכונס שקל היטב את המחלוקת שבין הצדדים, והעובדה כי אם יעמדו המשיבות על דעתן כי בפעולתו הפר את החוזה, עשויות הן לנקוט נגדו בצעדים משפטיים, לפי שיקול דעתם ועפ"י דין".
אלשיך קובעת, כי במקרה זה על הכונס "להרים ולו את הנטל הצנוע של הוכחה, כי עמדתו המשפטית בעניין החוזה מקימה לזכותו טיעון משכנע באופן לכאורי, אשר טענות המשיבים לא הצליחו לשלול אותו בשלב זה". "בדיקה זו", מוסיפה אלשיך, "דומה, למעשה, לבדיקה שעורך בית המשפט ערב מתן רשות להגשת תביעה אזרחית, האם נימוקיה המשפטיים של התביעה העתידית מוצקים, ואינם מעלים חשש כי אין מדובר אלא בתביעת סרק, שאחת - דינה להיכשל".
אלשיך מנתחת את ההסכם שנחתם בשעתו בין גד זאבי למדינה. היא אינה חולקת על-כך, שסעיפי ההסכם המטילים מגבלות על זאבי, מטילים את אותן המגבלות אף על הכונס: "אין לי אלא להסכים", אומרת אלשיך, "עם טענת המשיבות, כי כאשר מתמנה כונס לנכס (ובא למעשה בנעלי הבעלים הקודם, הוא החייב), הרי אין הוא יכול לתפוס יותר מהזכויות המוקנות לחייב עצמו. כך הוא אף לעניין מפרק או נאמן בפשיטת רגל, התופסים את עצם ישותו המשפטית של הגוף חדל הפרעון, וכך הוא מכח קל וחומר לגבי כונס נכסים, אשר מעמדו מוגבל אף יותר…".
כונס נכסים, קובעת אלשיך, אינו יכול להתנער מחיוב תקף אך ורק בשל מעמדו ככונס, הפועל לטובת הנושים המובטחים: "בעניין זה, הצדק עם המשיבות, ואין הכונס זכאי להתנער כמובן מאליו מהגבלות ההצבעה שבחוזה, בנימוק כי הללו הוטלו על זאבי, ועליו בלבד. זאת, לצד המושכלה הברורה כי הכונס אינו מייצג את האינטרס של החברות החייבות, אלא את זה של הבנקים אשר ביקשו את מינויו".
ואולם, "נסיבות המקרה דנן שונות עד מאד מהמקרה ה'קלאסי', בו נוטלת חברה התחייבות או מגבילה עצמה בהסכם בינה לצד ג', ולאחר מכן 'מופיע בתמונה' הנושה המובטח התופס את הנכסים". הסיבה לכך, לפי אלשיך, היא ש"בנסיבות המקרה, היה לנושים המובטחים ומעמדם חלק אינטגרלי בעצם עיצוב היחסים הראשוניים (קרי, החוזה) בין זאבי למשיבות; זאת, באשר שני הצדדים ידעו היטב, כי המימון הבנקאי החריג ביותר בהיקפו נדרש בוודאות לשם קיום העסקה, וכי הבנקים לא יהיו מוכנים להסתכן ולהכנס ל"הרפתקאה" בסדר גודל כזה בלא להבטיח את עצמם, ולו באורח מסויים, מפני סיכונים אפשריים העשויים להתעורר בעתיד. אי-לכך, התייחס החוזה וקבע תניות אשר נועדו לחול, במפורש, במצב בו יהפכו הבנקים למחזיקי המניות"; מכאן הסעיף בהסכם בין זאבי למדינה, המתייחס במפורש למצב של כינוס נכסים ומחלק זכויות ומגבלות בין הצדדים להסכם.
השופטת אלשיך סבורה, כי "פרשנות מהותית והרמונית" של החוזה, מובילה למסקנה, שכוונת הצדדים לא הייתה להגביל לחלוטין את כוח ההצבעה של הבנקים. מחד, קובעת אלשיך, לכאורה מעניק ההסכם לרשות החברות הממשלתיות "זכות מוחלטת" להורות לזאבי, ולכן גם לכונס, כיצד להצביע בעניין הגדלת הון. מאידך, "סעיף זה אינו 'חי על אי בודד'". הוא מתקיים לצד הסעיף שמתיר להם להצביע בעניינים אשר כרוכים בשמירה על זכויותיהם כנושים.
הרציונל המונח בבסיס הסעיף האחרון הוא, לדעת אלשיך, "דרישתם של הבנקים והעדר נכונותו של בנק סביר להכנס להרפתקאה פיננסית בסדר גודל שכזה בלא הגנה על זכותו ושמירת בטוחות בידיו. יוצא, כי הסעיף... נועד ליתן לבנקים, חרף הגבלת זכותם וחרף שלילת הפריבילגיות הרגילות של בעל מניות, את הזכות להצביע בכל-זאת במקום בו הדבר דרוש לשם שמירת זכויותיהם כנושים".
לפיכך, "לבנקים יש אינטרס לגיטימי בהצבעה, בלא ספק, בכל האמור בהגדלת הון. זכות הצבעה זו, חייבת להיות מהותית ומושכלת, באשר אין לבנקים כל תועלת בזכות שאינה אלא פורמלית, בבחינת "מצוות אנשים מלומדה", ואין בה כדי לסייע להם לנקוט עמדה במקום בו הם חושבים שהגנת נשייתם מחייבת זאת".
לדעת אלשיך, הסעיף המכפיף את כוח ההצבעה של חברות זאבי באסיפת בעלי המניות של בזק לאישור, "נועד להבטיח את אינטרס המשיבות בהפרטה, אשר היוותה מסגרת רעיונית וכלכלית לעצם עריכת החוזה". היא מוסיפה, כי "למעשה, ניתן לראות בסעיף זה מעין 'דין חוזה כללי', המחייב את בעל מניות המיעוט להימנע מלטרפד את הליכי ההפרטה, כולל הגדלת ההון, ולנקוט (מסיבות שונות השמורות עימו) עמדה המתנגדת להפרטה".
ואולם, "דין כללי זה אינו מרוקן מתוכן את השמירה על זכויות הבנקים... אלא שיש לקרוא אותם יחד, כדלהלן: במידה והבנקים הפכו למחזיקי המניות, הרי שהחוזה מחייב אותם שלא להשתמש בזכות ההצבעה באופן השולל את ההפרטה, הכל בכפוף לסעיף... המאפשר להם לשמור בהצבעתם על האינטרס הלגיטימי שלהם עצמם, במקום בו זה עשוי להיפגע". סעיף זה, אומרת אלשיך, "חל אך במצב ספציפי בו הבנקים מחזיקים את המניות, ואך ורק במקרה בו הבנקים חשים, באורח סביר, כי האינטרס הלגיטימי שלהם בשמירה על ערך הבטוחה עשוי להיפגע".
בהתאם לכך, קובעת אלשיך, "זכות הבנקים לעמוד על שמירת ערך בטוחתם שרירה וקיימת, הכל בגבולות הסביר ובתנאי כי אין עסקינן בכסות להתנגדות להפרטה עצמה, או לדרישת דרישות סחטניות ובלתי סבירות...". "משעמד הכונס", אומרת אלשיך, "בנטל הצנוע היחסית הנדרש ממנו בהליך המקדמי של קבלת רשות בית המשפט", יש לתת לו את הרשות להצביע נגד הגדלת הון המניות של בזק גם בניגוד לעמדת רשות החברות הממשלתיות, כאשר "אם, לאחר מעשה, יסברו המשיבות כי התנהגות הכונס עלתה לכדי הפרת חוזה, אזי בידיהן האפשרות לשקול אלו סעדים עומדים לרשותן, וחזקה על הכונס כי הביא זאת בחשבון".
בש"א 18297/03, 18703/03 (במסגרת פש"ר 1397/02) עו"ד אלקס הרטמן בתפקידו ככונס הנכסים של 'זאבי תקשורת' נ' בזק ואח'