שלחתי מכתבים לכל שופטי העליון בתחילת ינואר 2004, בבקשה להתקבל להתמחות בלשכתם למועד מרס 2005. כלומר, בקשה להתמחות לעוד שנה ויותר.
וראו זה פלא: כל שופטי העליון הנכבדים השיבוני, כי הם מצטערים היות וכבר "המשרות אויישו", אך הם מאחלים לי "הצלחה בהמשך הדרך". אני בטוח שברכתם תלווה אותי ואת שאר מקבלי "שטאנץ הברכות" - בהמשך הדרך. ועל-כך יישר כוחם. העידוד נוסך בנו תקווה בדרכנו הקשה לחיפוש מקום מצוין להתמחות...
אבל בואו נעזוב את הציניות וננסה להבין דברים לאשורם.
כיצד יתכן שזמן כה רב לפני מועד ההתמחות כל משרות ההתמחות תפוסות? בל נשכח שלשופט עליון יש 2 מתמחים!
ממתי משרות ההתמחות תפוסות? שנה לפני מועד ההתמחות? אולי שנתיים? או שמא כבר כאשר מגיע הסטודנט ביומו הראשון בשנה א' ללימודי המשפטים, משרת ההתמחות בעליון "תפורה" למענו ובשבילו?!
מהם הפרמטרים להתקבל להתמחות בעליון? מצויינות, או שמא היית צריך לחשוב על-כך 20 שנה ויותר, קודם לכן ולהיוולד להורים המתאימים?!
שלא כמו משרדי עו"ד פרטיים, שם זוהי זכותם לקבל מועמדים להתמחות את אשר יחפצו ומתי שיחפצו. הם המשלמים, האימון נעשה במשרדם הפרטי מתיקים המגיעים אליהם בזכות עצמם. יש להם זכות לקבוע פרמטרים או לא לקבוע כל פרמטרים, הזכות שמורה בידם לקבל את כל מי שעולה על רוחם. לכל אחד יש אינטרס משלו, יש שהפרמטרים הם קשרים, יש משפחה, יש מצוינות, יש מראה חיצוני, יש מקום לימודים וכדו'. וכאמור זוהי זכותם הלגיטימית להחליט את מי לקבל להתמחות ואת מי לא.
לא כן בתי המשפט. בית המשפט העליון, כמו כל בתי המשפט, הינו רשות מרשויות המדינה. שם חייבת להיות שקיפות, כך לימדונו שופטי העליון לדורותיהם. על ערכים אלו גדלנו ולמדנו מפיהם ומפי כתבם. הם חייבים לקבוע פרמטרים מי זכאי להתקבל להתמחות בלשכתם ומי לא. הם גם חייבים לקבוע זמן, ממתי ועד מתי ניתן להגיש בקשות להתמחות בהתאם לפרמטרים שכבוד השופטים יקבעו לנו. על-מנת שלא לפגוע בעיקרון השוויון.
אמרתי בית המשפט העליון, אבל הדברים מכוונים לכל "התמחות ממוסדת" - לכלל בתי המשפט ולכלל רשויות המדינה המעסיקות מתמחים. אלא שמבית המשפט העליון הציפייה היא, שיקבעו כללים לעניין "התמחות ממוסדת" כפי שעשו בנושאים אחרים.
האמנם פגיעה בעיקרון השוויון???
שוויון??? כן! שוויון בין סטודנטים המבקשים להתמחות בעליון. שוויון הזדמנויות לכלל המתמחים, לזכות להתמחות בעליון.
כבר חלפו שנים, אבל עוד לא הספקתי לשכוח שהשוויון הוא עיקרון חשוב במדינה דמוקרטית ("עיקרון יסוד של השיטה". "נשמת אפו..." זוכרים???). ואם זכרוני אינו בוגד בי - הרי שדעתו של נשיא בימ"ש העליון, פרופ' אהרן ברק, כי השוויון מהווה זכות בעלת מעמד חוקתי - היא נכללת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (בג"צ 1113/99 עדאלה). יש הסוברים כי השוויון הוא עיקרון יסוד. וכפי שלימדונו - זכות יסוד יש לפרשה במבט רחב. ועל אחת כמה וכמה לדעה הרווחת, שהשוויון מעוגן בחוק יסוד שיש לפרשו בפרשנות מרחיבה.
אם כן, שוב עולה וצפה השאלה, כיצד יתכן שבתי המשפט ובפרט שופטי בית המשפט העליון, הם עצמם נותנים יד לפגיעה בעיקרון השוויון - בין סטודנטים המבקשים להתמחות בלשכתם?!
כיצד נפגע עיקרון השוויון
השוויון יש לו הגדרות רבות, אולם נוכל להצביע על הגרעין הקשה - "אין להתייחס באופן שונה לאנשים, על-סמך שונות לא רלוונטית".
סטודנטים רבים השקיעו את מיטב שנותיהם והרבה מממונם ופנו אל לימודי המשפטים, כל הסטודנטים היכן שלמדו חייבים לעבור התמחות. כולם מחפשים את המקומות הטובים ביותר להתמחות. רובם ככולם היו מעדיפים להתמחות בביהמ"ש העליון. אין איזושהי שונות רלוונטית בין הסטודנטים הללו. פרט כמובן להישגי לימודים וכדו'. אם כך, מדוע לא נקבעו תנאי סף ברורים בדבר הגשת מועמדות להתמחות בביהמ"ש העליון וממתי ועד מתי ניתן להגיש בקשה להתמחות בעליון, בדומה לקבלה לאוניברסיטאות או לכל מוסד לימודי - יש זמן ממתי ועד מתי ניתן להגיש בקשה להתקבל, ומהם תנאי הסף המינימליים הנדרשים. כך חברה מתוקנת צריכה לנהוג.
אמנם עיקרון השוויון פה, שלטענתי נפגע, אינו דומה לכל טענות "אי שוויון" שהורגלנו אליהם. תמיד הורגלנו לבחון את עיקרון השוויון כנובע מזכויות אדם בצורה יותר חדה: על בסיס גזע, דת, מין, לאום, נטיה מינית וכו'. כאן השוויון הזה לא נפגע. כאן השוויון הוא מסוג אחר, כאן נפגע שוויון כללי. כאן "ערך השוויון נפגע" - הפגיעה חמורה יותר. כאן לא נפגע רק מגזר אחד, כאן הפגיעה בעיקרון השוויון חוצה מגזרים, היא פוגעת בגברים ונשים, בחילונים ודתיים, ביהודים וערבים וכו'.
כאן הפגיעה בשוויון היא שורשית, הפגיעה היא ב"הזדמנויות" - שוויון הזדמנויות בין סטודנטים המבקשים להתמחות בבימ"ש העליון (או בכל בימ"ש אחר או מחלקה משפטית של רשות מרשויות המדינה). כאן הפגיעה היא במשאבים. התמחות - זה משאב, אסור לרשות מרשויות המדינה להפלות בהקצאת משאבים, עצם זה שאתה לא מעמיד את כולם בנקודת פתיחה שווה, אתה פוגע בכולם בהקצאת המשאבים. זה שאתה פוגע במגזרים רחבים, לא מעיד שהשוויון לא נפגע, אלא ההיפך, זה אומר שהפגיעה היא מהיסוד.
אכן, בחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, סעיף 2(א) שבו, מדבר על איסור הפליה - "מגזרית" - בין עובדים או
דורשי עבודה, על רקע נטיה מינית, מעמד, דת, מין, לאום וכו'. האם נאמר שבענייננו השוויון לא נפגע שהרי לא נעשתה פה כל הפליה מגזרית?! אין בטענה זו ממש! ראשית, כי החוק נחקק לפני חקיקת חוקי היסוד. ובנוסף דיבר המחוקק כלשון בני אדם, דרך בני אדם להפלות על-רקע מסויים.
בנוסף, השוויון מחמת חשיבותו אם בגין כך שהוא מעוגן בחוק יסוד כבוד האדם, ואם בגלל היותו עיקרון על - יש לתת לו תחולה רחבה מאוד - גם כאשר השוויון נפגע שלא כתוצאה ישירה של הפליה. נגדיר זאת בהגדרה יותר עמוקה: הסעיף מתחיל "לא יפלה". תוצאת הפליה אקטיבית היא "אי שוויון". אבל "אי שוויון" לא מביא בהכרח להוכחה שהתרחשה כאן הפליה אקטיבית, פעמים שעיקרון השוויון נפגע למרות שלא הייתה בפועל הפליה אקטיבית. כלומר, פעמים, שמ"אי השוויון" רק נגזרת הפליה פסיבית.
אם כן, השוויון בין המבקשים להתמחות - נפגע, למרות שקרוב לוודאי שלא היה כאן שיקול זר של השופטים כשבחרו את המתמחים שלהם. אבל חשוב להדגיש, השוויון עומד על רגליו הוא. כלומר בשביל להוכיח שעיקרון השוויון נפגע, לא צריך לחפש שיקולים זרים, אלא די להוכיח כי הלכה למעשה נפגע השוויון. וכבר נאמר בפסיקה כי עיקרון השוויון נפגע לא רק כאשר המניע הוא לפגוע בשוויון אלא גם אם הלכה למעשה נפגע השוויון (בג"צ 953/87 פורז, ובג"צ 153/87 שקדיאל ועוד).
עיקרון השוויון מעמיד אותנו בחובה לשמור עליו. מבלי לחפש תירוצים מתי אסור לפגוע בו. אלא ההיפך, בשביל לפגוע בו צריך לחפש היתר. וכידוע, יותר קשה למצוא היתר לפגוע בזכות מאשר להגדיר זכות בשביל לפגוע בה. העיקרון המנחה של השוויון צריך להנחות, שהשוויון לא יפגע. לא מעניין אותנו שלא היו שיקולים זרים או הפליה, מה שמעניין הוא, האם השוויון כשלעצמו נפגע. וכמו שבדיני המכרזים העיקרון המנחה אותנו הוא שמירה על תחרות הוגנת בתנאים של שוויון. כך צריך לשמור על תחרות הוגנת בתנאי שוויון בין סטודנטים המבקשים להתמחות בביהמ"ש העליון. (במאמרי זה לא בדקתי מחקרית אם שופטי העליון מעדיפים מתמחים ממוסדות לימוד ספציפיים, וכמובן ראוי לבדוק גם במישור זה אם נפגע עיקרון השוויון כלפי מוסדות אחרים).
לאחר בקשת מחילה רבתי מכבוד שופטי בית משפט העליון, אודה, כי הפנתי אצבע מאשימה כלפיהם, אבל אולי ראוי לרכך זאת קמעה, (בבחינת "צרת רבים חצי נחמה"). על "המגרש" נמצאים שחקנים נוספים, שגם אליהם מופנית ה"אצבע מאשימה". איפה אתם הסטודנטים? אתם הנפגעים העיקריים! למה חלמתם עד עתה?! מאות ואולי אלפי פניות "נגרסות" ללא שעיינו בהם... אתם שידעתם לחסום כבישים להורדת שכר הלימוד, פסחתם על המישור העיוני, שכחתם את העיקר!
אתם הסטודנטים היקרים המשלמים דמי חבר לאגודה, מדוע לא הפעלתם לחץ על ראשי אגודת הסטודנטים המקומית והארצית? אתם יו"ר אגודות הסטודנטים די בכל אתר ואתר, במקום לארגן מסיבות ונשפים, אולי הגיע הזמן שתפעלו בנושא ההתמחות הממוסדת! לשבט או לחסד?? - איפה לשכת עורכי הדין? מדוע לשכת עורכי הדין לא אמרה את דברה?! מדוע דברים אלו לא הוסדרו בתקנות?! ו... אחרונים-ראשונים חביבים - נבחרנו בבית המחוקקים, אולי הגיע הזמן לקדם חקיקה שוויונית ולהסדיר את נושא "ההתמחות הממוסדת" בחקיקה?
אמרתי אל לבי, אולי יש מי שלבו נוקפו לאבחן את נושא ההתמחות מול עיקרון השוויון, על-כן הוספתי מילים אחדות בבחינת "הוא מותיב לה והוא מפרק לה".
שמא תאמר, כי התמחות בלשכת שופט היא עניין אישי, כיוון שזה לא תפקיד מוגדר או תפקיד קבע ובהיות כך, אינו עניין לקביעת קריטריונים וממילא אין עיקרון השוויון נפגע כלל. זה אינו, כי הרי המתמחה מקבל את שכרו מהמדינה, וזהו תפקיד מוגדר מאוד לתקופה מוגדרת (של שנה) - וזה בעצם הקביעות של המתמחה.
שמא תאמר, כי ההתמחות היא עניין אישי כיוון שהשופט כמאמן מאציל למתמחה מהידע שלו וזה כבר עניין אישי, אשר אינו פוגע בעיקרון השוויון.
גם זה אינו, מהטעמים הבאים:
א. הידע של השופט אינו רלוונטי, כי ההתמחות בפועל מגיעה למתמחה ממקרים המגיעים לביהמ"ש העליון בגלל היותו בית משפט עליון ולא בגלל הידע של השופט. וזה ודאי כבר לא עניין אישי. ולא זו בלבד אלא אף זו, לא הידע של השופט מביא את המתמחים אליו אלא תפקידו ובודאי שזהו תפקיד ציבורי.
ב. מבחן השכר - המתמחה לא מקבל את שכרו משופט העליון באופן פרטי, אלא מהמדינה וזו ההוכחה הפשוטה שזה לא עניין אישי אלא תפקיד ציבורי.
ג. המקום שהמתמחה מתאמן הוא בבית משפט שללא ספק הוא מבנה ציבורי.
שמא תאמר שיש זכות לשופט לבחור מתמחה ללא כל קריטריונים כיוון שבסך הכל המתמחה צריך להיות צמוד לשופט וממילא יש צורך שתהיה כימיה בין המתמחה לשופט...
אינני שולל זאת, כימיה היא דבר חשוב, אבל אין בה ולא כלום למנוע מלקבוע קריטריונים ברורים מי זכאי להתמחות בלשכת שופט, ומתוך המועמדים שעמדו בתנאי הסף, ניתן לתת עדיפות למי שהשופט חושב שיש לו איתו כימיה. (כי אם ניתן לכימיה משקל מכריע ללא צורך בקביעת קריטריונים, הרי שאנו פוגעים בכל דיני המכרזים לתפקידים ציבוריים, שהרי בכל תפקיד ציבורי יש סביב אותו תפקיד אנשים שונים, האם ניתן להם שיקבעו מי יהיה המועמד שיש להם כימייה איתו?!).
אם כן, הדרא קושיא לדוכתא, מהם הקריטריונים להתקבל להתמחות בעליון?
מה דעתכם, אולי נגיש בג"צ נגד שופטי ביהמ"ש העליון על פגיעה בעיקרון השוויון?!