היועץ המשפטי לממשלה העביר היום לסגן ראש הממשלה ושר התקשורת חוות דעת בנושא
הענקת רשיון מפעיל פנים ארצי (מפ"א) קצר מועד לחברות הכבלים.
חוות הדעת התבקשה בעקבות דיון בראשות ראש הממשלה. עניינה בשאלה האם רשאי שר התקשורת ליתן רשיונות כלליים למפעיל תקשורת פנים-ארצי לגבי תשתית הכבלים שבידי בעלי הזכיונות לשידורי כבלים, וזאת, עד למועד תום הזכיונות באזורים השונים. לצורך הכנת חוות הדעת פנה היועץ בשאלות אל משרד התקשורת ואל חברות הכבלים במספר נושאים והתקבלו התייחסויות מסוימות.
במשרד התקשורת הוכנה הצעת חוק לתיקון חוק הבזק (תיקון מס' 24), שאמורה להיות מובאת בהקדם לקריאה ראשונה. במסגרת הצעת החוק מוצע להתאים את החקיקה למציאות התקשורתית החדשה, שבה יתאפשר לחברות הכבלים לפעול בתחום התקשורת תוך הסדרת תחום שידורי הטלוויזיה בכבלים באופן שונה מהקיים היום בפרק ב1 לחוק הבזק, בו טופל נושא הכבלים.
על פי המוצע יינתן רשיון מפ"א קצר מועד חודשים ספורים בטרם עולה לדיון שאלת הארכת הזכיונות של חברות הכבלים כקבוע בדין ובתנאי הרשיון, ובסמוך לחקיקה צפויה של תיקון 24 לחוק הבזק, המסדיר את רובן של הסוגיות הטעונות הסדרה. יודגש, שהרשיון המבוקש היום אינו רשיון למתן שירותי אינטרנט מהיר בלבד אלא רשיון כללי, שמכוחו יתאפשר לחברות הכבלים ליתן את כלל שירותי התקשורת.
היועץ המשפטי לממשלה עורך בחוות הדעת ניתוח משפטי הבוחן את שאלת סמכותו של שר התקשורת לתת רשיונות מפ"א כלליים קצרי מועד ואת סבירותה המינהלית של החלטה כזו, על פי המצב המשפטי הקיים היום בחוק הבזק.
היועץ המשפטי קובע, כי אין בסיס משפטי מוצק שעליו ניתן להשתית את סמכות השר ליתן רשיון כללי למפעיל פנים ארצי לתקופה שעד תום הזכיונות לחברות הכבלים, בהעדר חקיקה מפורשת המאפשרת זאת.
זאת, בין היתר, מאחר שבהעדר הסדר חקיקה ראשוני מתאים לא יהיה זה ראוי להסדיר את הנושא כולו באמצעות אקט מינהלי של מתן רשיון יחד אף אם יצורפו לו התחייבויות שהוצעו על-ידי חברות הכבלים. זאת ועוד, קיים קושי מהותי להחיל בעת ובעונה אחת על חברות הכבלים ועל התשתית המשמשת לשידורי כבלים את פרק ב'1 לחוק (העוסק כאמור בשידורי טלוויזיה בכבלים) עם הוראות פרק ב' לחוק (שעניינו רשיונות תקשורת ומתן שירותי בזק על פיהם) ללא ההתאמה הנדרשת.
שאלת מתן רשיונות כלליים קצרי מועד אינה יכולה להיבחן בסוגיית הסמכות בלבד. בהיותה פעולה מינהלית עליה להיבחן במבחני המשפט המינהלי, כלומר, גם על פי סבירות הפעלתה.
באשר לשאלת הסבירות שבמתן הרשיון מצביע היועץ המשפטי על קשיים מהותיים רבים מהם עולה, כי מתן הרשיון, אף אם היה בגדר סמכות השר, עלול בנסיבות העניין להיחשב כפעולה בלתי סבירה באופן בולט. בין היתר, מצביע היועץ המשפטי על הקושי העולה ממתן רשיונות קצרי מועד בעיתוי הסמוך לתום תקופת הזכיון, חוסר הוודאות המשפטי והכלכלי באשר לזכויותיהם של מתחרים אחרים בשוק, הפגיעה באינטרס הציבור לנוכח חוסר הבהירות המשפטית והחשש מפני הנצחת הסדר חלקי.
בפרט, מדגיש היועץ המשפטי, כי חברות הכבלים מהוות כיום מונופול יחיד מכוח החוק בהיותן הגופים היחידים הרשאים לשדר כיום בתשתית הכבלים שידורי טלוויזיה. בהיותן של חברות הכבלים מונופול יחיד, הרחבת זכויותיהן לעשות שימוש בתשתיתן שנפרשה מכוח זכיון שהוענק בדרך של מכרז ובתנאי בלעדיות לתקופה ארוכה מיטיבה את מצבן לאין שיעור. זאת, מאחר שלא רק שלא ניתנה לגורמים אחרים האפשרות להתמודד בעבר באופן שווה על קבלת הטבה זו, הרי שגם עתה, ללא פתיחת תחום שידורי הטלוויזיה בכבלים לתחרות אין ניתנת לאחרים האפשרות להתמודד עימן בתחום זה באמצעות תשתיות קיימות וחדשות. הטעם לכך הוא, כי בהעדר הסדרה מתאימה בחקיקה לא ניתן לפתוח את תחום שידורי הטלויזיה באמצעות תשתיות תקשורת לתחרות. מכאן, כי התוצאה הנובעת ממתן רשיון כללי קצר מועד לחברות הכבלים כעת היא שהן תהיינה היחידות הרשאיות להציע למנויהן ולציבור בכללותו,בנוסף לשידורי הטלוויזיה בכבלים גם את מכלול שירותי התקשורת - טלפוניה ושירותי אינטרנט מהיר. לנוכח המצב החוקי הקיים כיום, אפשרות זו אינה עומדת לשום גורם בתחום שרותי התקשורת הפנים-ארציים.
כן קובעת חוות הדעת כי, ההסדר המוצע אינו עולה בקנה אחד עם המדיניות עליה הצהירה הממשלה בשעתו בהחלטתה העקרונית על פתיחת תחום התקשורת לתחרות.
לנוכח הצטברות קשיים אלה, נראה כי החלטה כאמור תהיה גם בלתי סבירה בהיבט המשפט המינהלי באופן בולט.
עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה היא, כי דרך המלך הראויה להסדרת מתן רשיונות כלליים לחברות הכבלים היא דרך החקיקה. זאת, כאמור בחוות הדעת הקודמת, שניתנה ביום ה' ניסן תש"ס, 10.4.2000.
עידו באום
דובר משרד המשפטים
ירושלים:
ד' חשוון, תשס"א
2 נובמבר, 2000