מה דין מכירת ני"ע שהמסחר בו נפסק על-ידי הבורסה אחרי 1.1.03 - האם יהנה מהפטור עד ל- 1.1.03 או שיהיה חייב במס רטרואקטיבית?
על-פי ניתוחנו, אם היה הנייר סחיר ב- 1.1.03 הוא ימשיך ויהנה מהפטור עד לאותו תאריך, גם אם לאחר מכן חדל מלהיסחר בבורסה, ובתנאי שלא נמחק מרשימות הבורסה כליל (רשימת שימור).
להלן הניתוח המלא:
ראשית, חשוב להדגיש כי על אף שהחלק ה- 3 לפקודה בוטל במסגרת תיקון 147, חלק מהוראותיו ממשיך לחול גם היום, לאור הוראת מעבר הקובעת כי:
"המחיר המקורי ויום הרכישה של נייר ערך שיום רכישתו קדם ליום התחילה (1.1.06) ייקבעו כפי שהיו נקבעים אילו נמכר נייר הערך ביום האחרון של שנת 2005;...".
כלומר גם אחרי תיקון 147, במכירת ני"ע ישנים (הוחזקו לפני 31.12.02) הרשומים למסחר בבורסה, תחול הוראת סעיף 105 יג לפקודה הקובעת כך:
"105 יג. הוראות לעניין חישוב המס ותשלומו:
(א) על אף הוראות סעיף 91(ב1), במכירת ניירות ערך הרשומים למסחר בבורסה בישראל, למעט איגרות חוב ומילווה מדינה שהתקיימו לגביהם כל אלה, יחולו הוראות סעיפים 91(א) או (ב) או 105יב(א), לפי הענין, ויראו את המחיר המקורי של נייר הערך כממוצע של ערכו בתום כל אחד משלושת ימי המסחר בבורסה שקדמו למועד הקובע (בסעיף זה - ממוצע שוויו):
(1) הם אינם מניה כאמור בסעיף 101 או ניירות ערך הרשומים למסחר בבורסה מחוץ לישראל;
(2) יום רכישתם היה לפני המועד הקובע;
(3) אילו נמכרו במועד הקובע היה רווח ההון במכירתם פטור ממס לפי סעיף 97(א) או (ג).
(ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), הוכיח המוכר כי המחיר המקורי המתואם של נייר הערך במועד הקובע היה גבוה ממוצע שוויו, יראו את המחיר המקורי המתואם המועד הקובע כמחיר המקורי, ויחולו הוראות אלה:..." (ההדגשות הוספו).
סעיף 105 יג קובע איפוא שבחישוב המס על רווח ההון במכירת ני"ע רשומים למסחר, יראו את המחיר המקורי של ני"ע כשווי השוק או המחיר המקורי המתואם ב- 1.1.03. זאת בתנאי שבמועד הקובע ני"ע היו זכאים לפטור לפי סעיף 97(א) או (ג).
מהו אותו ני"ע שהיה זכאי לפטור? צו מס הכנסה (פטור ממס על רווח הון ממכירת מניות), התשמ"ב-1981 (נחקק מכח סעיף 97(ג) ובוטל בתיקון 132 לפקודה) קבע פטור ממס על "רווח הון ממכירת מניה הנסחרת בבורסה בישראל..." (סעיף 2(א) לצו).
לאור הבדלי הניסוח בין סעיף 105 יג (רשום למסחר) לבין צו מס הכנסה (נסחר בבורסה) ולאור העובדה שבמועד הקובע (1.1.03) ני"ע לא נכללו ברשימת השימור של הבורסה (ולכן אילו היו נמכרים אז היו פטורים ממס לפי סעיף 97(ג)) - אנו מסיקים, כי ני"ע שהוכנסו להקפאת מסחר לאחר 1.1.03 (אך נותרו רשומים בבורסה) ימשיכו ויהנו מפטור על עליית הערך עד 1.1.03.