שופטת בית המשפט המחוזי בתל אביב, ורדה אלשייך, נדרשה לאחרונה לתת את דעתה בשאלה אגבית, במסגרת בש"א 15966/03 (פש"ר 2070/02), אשר מהווה אבן דרך נוספת בגיבוש הכללים המנחים את בית המשפט בבואו לפסוק שכ"ט לבעל תפקיד המתמנה ראשית, לשם ריכוז ואיסוף מסת הנכסים של החברה המתפרקת, ולבסוף, להביא לחלוקת ערכם הממוני עבור ציבור הנושים שלה.
השאלה העקרונית אשר נידונה בבש"א הנ"ל, ולה השלכה עצומה על התנהלות תיקי חדלות הפרעון, עסקה בשאלה המשפטית הבאה: האם יש בפעולות בעל התפקיד אשר תוצאותן החזר ערבויות ביצוע בנקאיות (אשר משמעותן, הקטנת גובה החוב באמצעות מניעת חילוטן על ידי הנושים האוחזים בערבויות הללו), כדי לזכות את בעל התפקיד לשכר מימוש הנגזר מכח תקנות החברות (כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ותשלום שכרם), תשמ"א-1981 (להלן: "התקנות")? הנחתם שיש לזכות את בעל התפקיד בשכר ראוי לכך(?), מסתבר שהתשובה לכך אינה חד וחלק.
חברת אפיג הנדסה (1996) בע"מ, נשוא הבש"א הנ"ל, ככל חברה מבצעת אחרת, נדרשת להוציא במהלך "חייה" ובמסגרת פעילותה העסקית ערבויות ביצוע כלפי גופים שונים, המזכות את מוטבן בזכות לחלט ולממש את הערבויות וזאת בהתאם לתנאים האמורים בכתב הערבות (יש לזכור כי לרוב, הבנקים הם אלו אשר נאלצים לשלם את כספי הערבויות, ובשל כך אף נגזרת מידת נשייתם בחברה המצויה בהליכי פירוק).
אחת מהפעולות הקלאסיות של בעל התפקיד המתמנה לשם כינוס נכסיה של החברה, הינה "סתימת שפך הכספים היוצאים מהחברה" וזאת באמצעות מניעת מימושן של הערבויות אשר הוציאה החברה במהלך עסקיה. יודגש, כי לעיתים אף נדרש בעל התפקיד לנהל "מלחמת חורמה" כנגד החברות הדורשות את מימוש הערבויות, אשר בבסיסן פעולות תרמית שכל תכליתן הינה חליבה של נכסי החברה גם כאשר הדבר מכוון לתקופה בה החברה "שוקעת" ומגיעה בכך לסוף דרכה ( לשם המחשת האמור ראו לעניין נגה אלקטרוטכניקה בע"מ - פש"ר 1892/00 בש"א 8268/03).
מכל מקום, מניעת מימוש הערבויות אשר הוציאה החברה שבפירוק על-ידי בעל התפקיד, אינה דבר של מה-בכך, שהרי התוצאה של מניעת התשלום בגינן, הינה בבחינת הכנסה רעיונית לקופת הכינוס וכי בעת חלוקת הנכסים עשויים הנושים לזכות בנתח גדול יותר, דבר שלא היה קורה לולי הוחזרו הערבויות ובוטלו כוחן המחייב.
בהנמקת השופטת ורדה אלשייך, את החלטתה בבש"א הנ"ל, נמנעה ( ובצדק רב, יש לומר) מלהכריע באופן קטגורי לעניין הזכאות או אי הזכאות של בעל התפקיד לשכר מימוש, מפעולות שמהותן הקטנת חובות החברה לעומת תקבולים המשתלמים בפועל באמצעות פעולות מימוש וגבייה. בפרשנות לאופן הפעלת התקנות ויישומן בפרקטיקה הנהוגה בקרב בעלי התפקיד, דעתה של השופטת במקרה דנן לעניין החזר הערבויות וביטול מימושן, הינה כי: "אין עסקינן בהגדלת מסת הנכסים העומדת לחלוקה. עניין לנו בפעולה שמהותה האמיתית הינה שינוי אופן החלוקה ה"פנימי" של מסת נכסים נתונה בין הנושים השונים. זאת, כאשר במצבים מסויימים, זוכים הנושים או חלקם להגדלת הסכום המשולם להם, באשר מצבת התביעות העומדת מול מסת הנכסים קטנה".
בגוף ההחלטה בבש"א הנ"ל, נותנת השופטת אף ביטוי לעובדה כי הדרישה להגדלת כמות שכר הטרחה המשתלמת לבעל התפקיד, בעקבות פעולות שהינן מתחייבות מאופי תפקידו של בעל התפקיד ואינטגרליות לו, חייבת להישקל כנגד כמות הצבירה, המימוש והחלוקה של מסת הנכסים של החברה בפועל לידי נושיה. בניתוחה את המקרה הנידון, נראה כי בהחלטה זו מחזקת השופטת את החשש מהמצבים בהם בעלי התפקיד יגרפו לכיסם חלק גדול מידי ממסת הנכסים של החברה חדלת הפרעון.
"הליכה עיוורת" אחר האמור בסעיפים 7-13 לתקנות, לעניין פסיקת שכרם של בעלי התפקיד, חותרת תחת אושיות דיני חלוקת הנכסים של גוף חדל-פרעון, אשר מיועדת למקסם ככל הניתן את מסת הנכסים המחולקת בפועל לנושי החברה המתדפקים על שעריה. בפסיקתה של כבוד השופטת ורדה אלשייך במקרה הנידון, קיים למעשה יישום של "מבחן התועלת" הכלכלית לנושים, אשר ניתנת בסופו של יום לכימות והערכה נומינלית ולא ככזו הנובעת משתדלנות ומאמצים ברי הוכחה בלבד של בעל התפקיד הממונה.
לסיום, יש להדגיש כי "מבחן התועלת הממשית" שאוב מההלכות בארה"ב הקשורות בדיני חדלות פרעון, אשר על-פי מבחן זה בוחן בית המשפט את התועלת שצמחה לנושה המובטח מפעילותו של המנהל המיוחד במישור ההתחייבויות הכולל של החברה חדלת הפרעון. בחינה זו יש לערוך לאור המצב הריאלי בעת פירעון החובות ולא מתוך נקודת ראות EX-ANTE, שהיא הציפייה לתועלת עתידית שעשויה לנבוע מפירעון או אי פירעון של התחייבויות החברה (להרחבה בעניין, ראו את חוות דעתו של השופט אנגלרד, בפסק הדין בעניין אספלט - רע"א 7125/00).
_________________
הכותב הינו עורך דין במשרד גבי לוי ושות'.