מכל האמור לעיל, ברור שלעורכי הדין של הצדדים תפקיד מרכזי בהליך הגישור, כמי שמייעצים לצדדים בעניין זכויותיהם. בכך הם מגבשים עבור הלקוח את המשמעויות של העמידה על האינטרס למימוש הזכויות המשפטיות, מתוך מתחם האינטרסים הכולל.
לאור ההתפתחות הדינמית של הליך הגישור, וחילופי הרעיונות במסגרתו, מן ההכרח שעורך הדין יהיה שותף להליך וייעץ ללקוח באופן שוטף במהלכו של הגישור.
יודגש שוב: אין משמעות הדברים, כי ראוי שעורך הדין ייעץ ללקוח להתעלם מאינטרסים אחרים שלו, ולדבוק רק בזכויותיו. אולם, עליו למלא את החסר בהבנת הצד המשפטי, ולאפשר ללקוח להכריע.
אכן, בגישור שתכליתו טיפולית, ספק אם יש מקום לעורכי דין - אך לא כן בגישור בסכסוכים משפטיים. יש לזכור, כי על המגשר נאסר בתקנות הגישור, לייעץ לצדדים, אף אם הנושא מצוי בתחום מומחיותו.
אולם בכך לא מצטמצם תפקידו של עורך הדין בהליך הגישור: קיימים בהליך סיכונים אינפורמטיביים, במקרה שהתיק חוזר לבית המשפט. אף שקיים חיסיון בתקנות הגישור לעניין הדברים המוחלפים בהליך, ניתן בפועל להעזר בדברים שהוחלפו בגישור, הן על-מנת להציג שאלות בחקירה הנגדית של בעל הדין היריב, והן לעניין בניית האסטרטגיה של ניהול התיק, שכן הדברים המוחלפים עשויים לחשוף את החולשות העובדתיות במצבו של הצד שכנגד. על עורך הדין ללוות את התהליך ולייעץ ללקוחו באשר לאיזור בין השאיפה לתרום לבניה קואופרטיבית של פתרון, לבין הצורך להפחית את הסיכון האמור.
תפקיד חשוב אחר נועד לעורכי הדין, והוא למנוע מניפולציות אפשריות מצידו של המגשר, אשר מזיקות לאינטרס הלקוח.
כאשר הגישור מתייחס לתיק התלוי ועומד בבית המשפט, קיים חשש כי להיטותו של המגשר "להציג הישגים" לגוף הממנה, תוביל אותו להפעלת לחצים בלתי ראויים על שני הצדדים, או על אחד מהם. בעובדה שהדיון בגישור אינו פומבי יש יתרונות חשובים, וגם סיכונים בלתי מבוטלים. על עורכי הדין של הצדדים לצמצם סיכון זה.
הליך הגישור איננו "של" המגשר, אלא של הצדדים. על המגשר לדכא את נטייתו הטבעית "לשלוט" בהליך ולצבור "קרדיט" בגין סיום ההליך. לא אחת, סותרים מגשרים את תשתיתו של הגישור, כאשר הם מנהלים מו"מ תחרותי-כוחני, במקום מו"מ גישורי. זאת, לאור האינטרס העצמי של המגשר להשיג הישגים של סיום תיקים.
מצב דברים זה פסול מכל וכל. על המגשר להציב מול עיניו את אינטרס הצדדים בלבד. עורכי הדין של הצדדים יסייעו להבטיח זאת.
סיכון מיוחד טמון בנוהג של מגשרים לקיים "פגישות נפרדות" עם הצדדים (caucuses). רעיון הפגישות הנפרדות אכן מוכר בתורת הגישור, והוא רעיון חיובי בנסיבות מסויימות. אך אין זה ראוי לקיים פגישות כאלו בעניין שבשיגרה. אף שהכלל המשפטי לפי התקנות הוא שעל המגשר לשמור על סודיות הדברים שנמסרו לו בפגישות אלו, אם יתבקש לכך, ולא להעבירן לצד שכנגד, קשה למגשר לממש את המטרה של הפגישות הנפרדות ללא שימוש - אף אם עקיף - במידע שנמסר לו על-ידי הצד שכנגד, באופן הרומז על התוכן של חילופי הדברים.
גם מבחינת בניית האמון במגשר, קיים קושי בפגישות הנפרדות, לאור החשש של כל צד בדבר אופן פעילותו של המגשר מאחורי הקלעים. נושא הפגישות הנפרדות מקל לכאורה על שליטת המגשר בהליך, אך מובן כי זה איננו יעד כשלעצמו. רצוי שעורך הדין של צד יהיה נוכח במפגש באופן שיוסיף בקרה על פעילות המגשר.
אכן, לא רק למגשר אינטרס עצמי קשה לריסון. גם לעורך הדין אינטרס משלו, להגדיל את שכר טרחתו. קיים סיכון כי עורך הדין יכשיל מהלכי גישור נאותים לסיום סכסוך, לאור שיקולים של שכר טירחה. הדרך הראויה שבה יכול מגשר להתגבר על קושי זה, כאשר ניכר כי עורך הדין מונע התקדמות ללא טעם ענייני, היא להעמיד גם אינטרס זה, באופן גלוי, במסגרת האינטרסים המעורבים בהליך, אשר אותם יש לשקלל על-מנת להגיע לפיתרון.
אין לייצור דה-לגיטימיציה לאינטרס הכלכלי של עורך הדין. כפי שהמגשר מנהל את ההליך לפרנסתו, כך גם עורך הדין.
מגשר נבון יכול להיעזר היטב בעורכי הדין של הצדדים. הניסיון מראה, כי מגשר הרואה בעורכי הדין שותפים מלאים לבניית ההליך, ומכבד את יכולתם לתרום בנידון, ימצא בהם גורמים מסייעים ולא גורמים מסכלים. עורכי דין אשר מייצגים את לקוחותיהם נאמנה, הם הגורם המקצועי אשר בידו היכולת לקדם את הליך הגישור במהירות וביעילות. הידע הרב שבידי עורך הדין על המקרה ועל הלקוח, אשר נצבר אצלו במהלך הטיפול בלקוח, הן במישור העובדתי והן במישור הזכויות המשפטיות, הוא נכס חשוב ביותר בהליך הגישור.
ניסיונם של עורכי הדין בניהול מו"מ הוא נכס חשוב נוסף. על המגשר להעזר בנכסים אלו, לייעול ההליך.
הניסיון בניהול הליכי גישור, שנצבר אצל מחברת רשימה זו, מצביע על כך שעורכי הדין התעלו לרוב על אינטרסים כלכליים אישיים שלהם וסייעו ללקוחותיהם להגיע להסדר, למרות שניתן היה ללא ספק לנהל בעניינים אלו מערכה משפטית ארוכת שנים, המניב הכנסה נאה בצידה. לאחר שעורכי הדין שוכנעו כי הסכם אליה הצדדים חותרים הוא האלטרנטיבה הטובה ביותר עבורם, הם סייעו ללקוחותיהם בהבנת מכלול השיקולים ויתרונותיו של ההסכם.
יתר על כן: לאחר שבהליך הגישור הושגה פריצת הדרך העקרונית להשגת הבנות בין הצדדים, הם היו שותפים פעילים לגיבוש פרטי ההסכם ולניסוחו, ולא היה צורך בהמשך המעורבות של המגשר. תפקודו של המגשר הוא מוצלח ביותר, הן ברמת היעילות והן ברמה הערכית המתייחסת לסוגית ההעצמה האישית, ככל שהוא מסייע לצדדים להיזקק פחות למעורבותו, ולפתור מחלוקות בלעדיו.
חלק חשוב מתפקידו של המגשר הוא לייצור סיעור מוחות של המשתתפים בהליך, במציאת פתרון ראוי. פעולה כזו מחייבת פתיחות מחשבתית לפני גיבוש של ההסדר. אם המגשר עצמו אינו מסוגל לפתיחות מחשבתית כזו, והוא מקובע "ברעיונות היצירתיים של עצמו", הוא לא יוכל לייצור אווירת פתיחות אצל הצדדים וכך יכשיל את הליך הגישור. לעורכי הדין של הצדדים היכולת לתרום לסיעור מוחות זה.
הליך הגישור הוא הליך עם חזון, הצופה פני עתיד רחוק יותר. בכך הוא שונה במהותו מהליך ההכרעה המשפטית. כפי שהצדדים עצמם ייטו לקיים הסכם שהם היו שותפים לבנייתו יותר מאשר ביצוע שנכפה עליהם, כך גם עורכי דין אשר סייעו לבניית ההסכם יתמרצו בהמשך את הצדדים לחפש פתרונות למחלוקות בשלב הביצוע. היבט זה הוא "תוצר לוואי" חשוב נוסף למעורבותם של עורכי הדין בהליך.
לסיום, יש להזכיר היבט חשוב הנוגע דווקא לתחילתו של ההליך: דהיינו, לשלב של מינוי המגשר.
תקנות הגישור מקנות לצדדים את הכוח לבחור את המגשר, גם אם נפתח הליך בבית משפט. על בית המשפט למנות מגשר, כשיש הסכמה לגישור, רק אם הצדדים עצמם לא מינו מגשר מקובל עליהם. זהותו של המגשר, כאשר הצדדים ממנים אותו, אינה כפופה למגבלות ואינה חייבת להיעשות דווקא מתוך רשימת המגשרים במערכת המשפט.
ראוי כי עורכי הדין ינצלו את זכותם לקבוע את המגשר בעצמם. בהיות הליך הגישור נשען כל כולו על היבט הרצוניות, חשוב כי ההחלטה היסודית ביותר ביחס להליך, דהיינו, מינוי המגשר, תעשה על-ידי הצדדים. לעורכי הדין של הצדדים משקל מכריע בנדון. עליהם להעדיף את אותו מגשר שיש להם ניסיון טוב איתו, או שעל תבונתו ועל היושרה שלו הם סומכים, על פני מינוי נכפה.
הליך הגישור הינו הליך חשוב אשר יכולתו לתרום רבות להתפתחות מערכת של ניהול סכסוכים. אכזבה הקיימת לא אחת כתוצאה מניסיון בלתי מוצלח של צדדים עם הליכי גישור, אסור כי תביא "לשפיכת התינוק עם המים".
עליהם להיות שותפים לבניה מושכלת שלו, תוך מעורבות שתחילתה ההחלטה על מינוי המגשר וזהותו, המשכה בהשתתפות פעילה בשלבי הגישור, וסיומה בסיוע להכנת ההסכם, לפתרון הסכסוך וליווי הביצוע שלו.
___________________
- פורסם במקור בירחון עורך הדין - ביטאון לשכת עורכי הדין בישראל [ספטמבר 2001, גליון מס' 24];
- עו"ד אורנה דויטש היא מוסמכת למשפטים באוניברסיטת תל אביב ודוקטרנטית באוניברסיטת בר-אילן;
מרצה בתחום הגישור במוסדות אקדמיים שונים, בעלת מרכז גישור ומחברת הספר "פישור - הענק המתעורר".