התנאים להפעלת סמכותו של המפקד הצבאי בעניין תיחום מקום מגורים
19. סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית קובע מספר תנאים (אובייקטיביים וסובייקטיביים) אשר על המפקד הצבאי לקיימם, אם ברצונו לתחם את מקום מגוריו של אדם המוגן על ידי האמנה. אין לנו צורך, לעניין העתירות שלפנינו, לדון בכל התנאים הללו.
כך, למשל, נקבע בסעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית תנאי אובייקטיבי לפיו יש לקבוע נוהל סביר באשר להפעלת הסמכות; נוהל זה יכלול זכות ערעור; שההחלטות בעניין יחוד המקום תהיינה נתונות לעיון מעת לעת, ואם אפשר כל ששה חודשים. הוראות אלה מולאו במקרה שלפנינו, ואין הן עומדות לדיון בפנינו.
נוסיף, כי על פי הוראת סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית, מי שייחדו להם מקום מגורים "ייהנו ממלוא היתרון של סעיף 39 לאמנה זאת" (shall enjoy the full benefit of article 39 of the present convention). נמסר לנו מפי בא כוח המשיב, במסגרת טיעוניו בעל-פה, כי אם בנסיבות העניין שלפנינו מוטלות על המשיב חובות מכוחה של הוראת סעיף 39 לאמנה, הוא ימלא את חובותיו אלה.
בפנינו הועלו שתי טענות עיקריות הקשורות בתנאים הקבועים בסעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית, ובהן נדון: הטענה הראשונה שהועלתה בפנינו הינה, כי סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית עוסק בייחוד מקום מגורים בתוך האיזור הנתון לתפיסה לוחמתית.
אין הוראה זו חלה מקום שייחוד מקום המגורים הוא למקום שמחוץ לאזור. לטענת העותרים, העברתם מאזור יהודה והשומרון לאזור חבל עזה היא הוצאתם מחוץ לאזור. מכיוון שכך, לא מתמלא התנאי (המוקדם) לתחולתו של סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית.
בנסיבות אלה - כך ממשיך טיעונם של העותרים - חלה הוראת סעיף 49 לאמנת ג'נבה הרביעית, ועל פיה נאסר גירושם של העותרים. הטענה השניה שהועלתה בפנינו נוגעת לשיקולים אותם רשאי המפקד הצבאי לשקול בהפעילו את סמכותו על פי הוראת סעיף 78.
על-פי טענה זו, רשאי המפקד הצבאי לשקול שיקולים הנוגעים למסוכנותו של התושב, ולמניעת אותה סכנה בתיחום מקום מגוריו (שיקולים של מניעה). אין המפקד הצבאי רשאי לקחת בחשבון שיקולים של הרתעת הרבים (שיקולים של הרתעה). נבחן כל אחת מטענות אלה.
העברה בתוך האזור הנתון לתפיסה לוחמתית
20. מקובל על הכל כי סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית מאפשר תיחום מקום מגורים, ובלבד שמקום המגורים החדש יהא בתחום האזור הנתון לתפיסה לוחמתית, בו מצוי מקום המגורים ממנו מוצא האיש. הוראת סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית אינה חלה, איפוא, לעניין העברתם של אנשים מוגנים אל מחוץ לאזור המוחזק בתפיסה לוחמתית. עמד על כך פיקטה (J.S. Pictet) בדברי ההסבר שכתב להוראות סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית:
“[T]he protected persons concerned... can only be interned, or placed in assigned residence, within the frontiers of the occupied country itself” (J.S. Pictet, Commentary: IV Geneva Convention Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War 368 (1958)”.
נטען בפנינו כי אזור חבל עזה - אליו מבקש המפקד הצבאי של אזור יהודה והשומרון להעביר את העותרים - מצוי מחוץ לאזור.
21. טענה זו מעניינת היא. לפיה אזור יהודה והשומרון נכבש מידי השלטון הירדני אשר סיפח אותו - תוך הפרת המשפט הבינלאומי - לממלכה ההאשמית ושלט בו עד למלחמת ששת הימים. לעומתו, אזור חבל עזה נכבש מידי השלטון המצרי, אשר החזיק בו עד למלחמת ששת הימים בלא שהאזור סופח למצרים. לפנינו, איפוא, שני אזורים נפרדים הנתונים לתפיסה לוחמתית נפרדת, על ידי שני מפקדים צבאיים שונים באופן שאין האחד יכול להורות דבר באשר לאזור האחר.
על-פי הטענה, שני מפקדים צבאיים אלה פועלים אמנם מטעם מעצמה כובשת (Occupying Power) אחת, אך אין בכך להפוך את האזור לאזור אחד.
22. דינה של טענה זו להידחות. שני האזורים הם חלק מארץ-ישראל (Palestine) המנדטורית. הם נתפסו בתפיסה לוחמתית על-ידי מדינת ישראל. מבחינה חברתית ופוליטית, נתפסים שני האזורים על ידי כל הנוגעים בדבר כיחידה טריטוריאלית אחת, תוך שהחקיקה של המפקד הצבאי בהם הינה בעלת תוכן זהה. כך, למשל, הופנינו על ידי בא כוח המשיב להוראת סעיף 11 להסכם הביניים הישראלי-פלסטיני בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה (ה-Israeli-Palestinian Interim Agreement on the West Bank and the Gaza Strip) הקובע:
“The two sides view the West Bank and the Gaza Strip as a single territorial unit, the integrity and status of which shall be preserved during the interim agreement”.
הוראה זו חוזרת גם בסעיף 31(8) להסכם, ועל יסודה נקבעו מנגנוני "המעבר הבטוח" שבין אזור יהודה והשומרון לבין אזור חבל עזה. כמו כן, אין בהסכם זה כדי להכריע בענייננו, אך יש בו כדי ללמד על כך כי שני האזורים נתפסים כאזור אחד בו שולטת מדינת ישראל מכוח התפיסה הלוחמתית. זאת ועוד: בא כוח המשיב ציין בפנינו כי "לא רק שהצד הישראלי מנהל באופן מתואם את שני האזורים, אלא שגם הצד הפלסטיני מתייחס לשני האזורים כיישות אחת, וההנהגה של שני האזורים הללו היא אחת ומאוחדת".
אכן, התכלית המונחת ביסוד הוראת סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית, והמצמצמת את תוקפו של תיחום מקום המגורים לאזור אחד, יסודה באחדות החברתית, הלשונית, התרבותית, הסוציאלית והמדינית של האזור, מתוך רצון לצמצם את הנזק שבהעברת מגורים למקום זר. מכוחה של תכלית זו אין לראות באזור יהודה ושומרון ובאזור חבל עזה שני אזורים הזרים זה לזה, אלא יש לראותם כאזור אחד. באזור זה פועלים שני מפקדים צבאיים מטעם המעצמה הכובשת האחת והיחידה.
בהתאם, המפקד הצבאי האחד מוסמך לייחד את מקום המגורים של אדם מוגן אל מחוץ לאזור האחד, והמפקד הצבאי האחר מוסמך להסכים לקבלתו של אותו אדם מוגן לתחומי האזור עליו הוא שולט. התוצאה היא, איפוא, כי בענייננו חלה הוראת סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית. ממילא אין מקום לדון בהוראותיו של סעיף 49 לאותה אמנה.
השיקולים של מפקד האזור
23. השאלה המרכזית אשר התעוררה בפנינו - ואשר לה הוקדשו מרבית הטיעונים - עניינה היקף שיקול הדעת אשר נתון בידי המעצמה הכובשת על פי הוראת סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית. שיקול דעת זה יש לבחון בשתי רמות: האחת - בה נעסוק עתה - הבוחנת את השיקולים העובדתיים אשר בהם צריך המפקד הצבאי להתחשב בהפעילו את סמכותו לפי הוראת סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית. הרמה השניה - בה נעסוק בהמשך - בוחנת את התאמתם של השיקולים בהם צריך המפקד הצבאי להתחשב לנתונים המאפיינים כל אחד מהעותרים שלפנינו.
24. לעניין הרמה הראשונה, מקובל על כל הצדדים שלפנינו - וזו גם דעתנו - כי תנאי הכרחי לכך שניתן יהא לתחם את מקום מגוריו של אדם על פי סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית הינו, כי מאותו אדם עצמו נשקפת סכנה, וכי תיחום מקום המגורים יסייע בהסרתו של סיכון זה. נמצא, כי ביסוד הפעלת שיקול הדעת בדבר תיחום המגורים מונח השיקול הבא למנוע סכנה מהאדם שאת מגוריו מבקשים לתחם.
אין לתחום מקום מגורים של אדם תמים שממנו עצמו לא נשקפת כל סכנה, אך משום שתיחום מקום מגוריו יביא להרתעתם של אחרים. כמו כן, אין לתחום מקום מגורים של מי שאינו תמים ופעל פעולות הפוגעות בביטחון, כאשר בנסיבות העניין שוב לא נשקפת ממנו כל סכנה. על כן, אם פלוני ביצע פעולות טרור, ותיחום מגוריו יפחית את הסכנה הנשקפת ממנו, ניתן לתחם את מקום מגוריו. לא ניתן לתחם את מקום מגוריו של בן משפחה תמים שלא שיתף פעולה עם פלוני, או של בן משפחה לא תמים אשר לא נשקפת ממנו סכנה לאזור.
זאת, גם אם יוכח כי תיחום מקום המגורים של בן המשפחה עשוי להרתיע מחבלים אחרים מביצוע פעולות טרור. מסקנה זו מתחייבת מתפיסתה של אמנת ג'נבה הרביעית, הרואה באמצעים של מעצר ותיחום מקום מגורים כאמצעים החמורים והחריפים ביותר שהמעצמה הכובשת יכולה לנקוט כלפי תושבים מוגנים (ראו פיקטה, עמ' 257). על כן יש לנקוט בהם רק במצבים חריגים ויוצאי דופן בלבד. בצדק מציין פיקטה כי:
“In occupied territories the internment of protected persons should be even more exceptional than it is inside the territory of the Parties to the conflict; for in the former case the question of nationality does not arise. That is why article 78 speaks of imperative reasons of security; there can be no question of taking collective measures, each case must be decided separately...their exceptional character must be preserved” (367, 368).
והוא מוסיף כי ניתן לנקוט באמצעי של תיחום מקום מגורים רק כלפי אנשים אשר המעצמה הכובשת רואה אותם כמסוכנים לביטחון (considers them dangerous to its security) (שם, עמ' 368). גישה זו - הנובעת מהוראות האמנה - אומצה על ידי בית משפט זה בעבר. קבענו וחזרנו וקבענו, כי ניתן לנקוט באמצעים של מעצר מינהלי - וכאמור זהו האמצעי שבו דן סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית יחד עם ייחוד מקום המגורים - רק בגין "סכנה הנשקפת ממעשיו של העותר לביטחון האזור" (בג"ץ 7709/95 סיטרין נ' מפקד כוחות צהל באזור יהודה ושומרון (לא פורסם);
ראו גם בג"ץ 1361/91 מסלם נ' מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה, פ"ד מה(3) 444, 456; בג"ץ 554/81 בראנסה נ' אלוף פיקוד המרכז, פ"ד לו(4) 247, 250). בפרשה אחת ציין השופט בך:
"אין המשיב רשאי להשתמש בסנקציה זו של הוצאת צווי גירוש רק במטרה להרתיע אחרים. צו כזה הינו לגיטימי רק אם מוציא הצו משוכנע, כי אדם המיועד לגירוש מהווה סיכון לביטחון האזור, וכי אמצעי זה נראה בעיניו חיוני לצורך ניטרולה של סכנה זו (בג"ץ 814/88 נסראללה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד מג(2) 265, 271).
מסקנה זו מתבקשת גם מפירושו של הצו המתוקן עצמו, ממנו עולה כי לא ניתן לנקוט באמצעי של תיחום מקום מגורים אלא בגין סיכון הנשקף מהאיש עצמו. אך מעבר לכל אלה, מסקנה זו מתבקשת מערכינו היהודים והדמוקרטיים. ממורשתנו היהודית למדנו כי "לא יומתו אבות על-בנים ובנים לא-יומתו על אבות איש בחטאו ימותו" (דברים כד, טז). "איש בעוונו יישא ואיש בחטאו יומת" (השופט מ' חשין בבג"ץ 2006/97 אבו פארה ג'נימת נ' אלוף פיקוד מרכז, פ"ד נא(2) 651, 654); "איש בחטאו ייעצר - ולא בחטאם של אחרים" (השופט י' טירקל בבש"פ 4920/02 פדרמן נ' מדינת ישראל (לא פורסם).
מאופיינו כמדינה דמוקרטית שוחרת חופש וחירות מתבקשת המסקנה כי אין תוחמים את מקום מגוריו של אדם אלא אם אותו איש בעצמו, במעשיו שלו, מהווה סכנה לביטחון המדינה (השוו דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון, פ"ד נד(1) 721, 741). ודוק: מטרת התיחום אינה הענשה. מטרתה מניעה. היא לא נועדה להעניש את מי שמקום מגוריו תוחם. היא נועדה למנוע ממנו מלהמשיך ולהוות סיכון ביטחוני. עמד על כך הנשיא שמגר:
"הסמכות היא מניעתית היינו פניה אל העתיד ואין לעשות בה שימוש, אלא אם כן מתחייב הדבר כדי למנוע סכנה צפויה... לא ניתן להפעיל את הסמכות... אלא אם כן היה במכלול הראיות, שהובאו בפני המפקד הצבאי, כדי להצביע על סכנה, הצפויה מן העותר בעתיד, אם לא ינקטו הצעדים שנועדו להגביל את פעולתו ולמנוע חלק נכבד מן הנזק הצפוי ממנו" (בג"ץ 554/81 בראנסה נ' אלוף פיקוד המרכז, פ"ד לו(4) 247, 249; ראו גם בג"ץ 615/85 זכי מחמד אבו סתיחה נ' מפקד כוחות צה"ל).
כמובן, מודעים אנו לכך כי תיחום מגוריו של אדם ממנו נשקפת סכנה לביטחון המדינה עשוי לפגוע בבני משפחתו החפים מכל פשע. אין זו מטרתו של תיחום המגורים, אם כי זו עשויה להיות תוצאתו. אין מנוס מכך, אם מבקשים לשמור על יעילותו של אמצעי זה (השוו בג"ץ 2006/97 הנ"ל, בעמ' 653).
25. מהי רמת הסיכון הנובעת מהאדם שאת מקום מגוריו מבקשים לתחם, ומהי מידת הסתברותה? התשובה הינה, כי לא די בסיכון של מה בכך. לאור אופיו המיוחד של אמצעי זה ניתן לנקוט בו בדרך כלל רק אם קיימות ראיות מינהליות - שגם אם אינן קבילות בבית משפט - הרי הן ברורות ומשכנעות, שאם לא יינקט האמצעי של תיחום מקום מגורים, קיימת אפשרות סבירה כי תהא נשקפת ממנו סכנה ממשית לפגיעה בביטחון האזור (ראו פיקטה, עמ' 258 והדוגמאות המובאות על ידו, וכן בג"ץ 159/94 שאהין נ' מפקד כוחות צה"ל באזור רצועת עזה, פ"ד לט(1) 309; בג"ץ 7709/95 הנ"ל; בג"ץ 8259/96 האגודה לשמירה על זכויות האזרח היהודי נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש (לא פורסם);
בג"ץ 253/88 סג'דיה נ' שר הביטחון, פ"ד מב(3) 801, 821). זאת ועוד: כמו השימוש בכל אמצעי אחר, גם לגבי השימוש באמצעי של תיחום מקום מגורים צריך לנקוט במידתיות.
"חייב להתקיים יחס ענייני - יחסיות או מידתיות ראויות - בין המעשה האסור של הפרט לבין האמצעים הננקטים על ידי השלטון" (בג"ץ 5667/91 ג'אברין נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, פ"ד מו(1) 858, 860; ראו גם בג"ץ 5510/92 תורקמאן נ' שר הביטחון, פ"ד מב(1) 217, 219). נדרש קשר של התאמה בין המטרה של מניעת סיכון מהאדם שמקום מגוריו תוחם לבין הסיכון הנובע ממנו אם לא יינקט כלפיו אמצעי זה (ראו בג"ץ 1730/96 סביח נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, פ"ד נ(1) 353, 364);
נדרש כי האמצעי הננקט פגיעתו תהא פחותה; וכן נדרש כי בדרך כלל האמצעי של תיחום מקום המגורים יעמוד ביחס ראוי לתועלת הצומחת ממנו בהבטחת ביטחון האזור (השוו בג"ץ 3477/95 בן-עטיה נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פ"ד מט(5) 1; בג"ץ 3643/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 730; בג"ץ 4644/00 יפאורה תבורי נ' הרשות השניה, פ"ד נד(4) 178; בג"ץ 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקות (1998) נ' ממשלת ישראל, פ"ד נד(5) 451; בג"ץ 1030/99 ח"כ חיים אורון נ' יושב-ראש הכנסת (טרם פורסם)).
26. במסגרת זו של מידתיות מן הראוי לעמוד על שני עניינים נוספים, עליהם עמד הנשיא שמגר באחת הפרשות, אשר עסקה במעצר מינהלי של תושבים מאזור יהודה והשומרון, בציינו:
"המעצר נועד למנוע ולסכל סכנה ביטחונית, הנובעת ממעשים שהעציר עלול לבצע, ושאין אפשרות סבירה למונעם על ידי נקיטת צעדים משפטיים רגילים (הליך פלילי) או על ידי צעד מינהלי שהוא חמור פחות מבחינת תוצאותיו (לעניין הסקת מסקנות ממעשי העבר לגבי סיכון העתיד)" (בג"ץ 253/88 סג'דיה נ' שר הביטחון, פ"ד מב(3) 801, 821).
דברים אלה יפים הם גם לעניין תיחום מקום מגורים. על כן, יש לבחון בכל מקרה, אם הגשתו של אישום פלילי לא יהא בה כדי למנוע את הסכנה אשר תיחום המגורים נועד למנעה. זאת ועוד: האמצעי של תיחום מקום מגורים - עליו עומד סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית - הוא לרוב אמצעי הפוגע פחות לעומת האמצעי של מעצר. עניין זה צריך להישקל בכל מקרה לגופו. וברוח דבריו של פיקטה, לפיהם:
“Internment is the more severe...as it generally implies an obligation to live in a camp with other internees. It must not be forgotten, however, that the terms ‘assigned residence’ and ‘internment’ may be differently interpreted in the law of different countries. As a general rule, assigned residence is a less serious measure than internment” (p. 256).
27. האם רשאי המפקד הצבאי, שעה שהוא מחליט על תיחום מקום המגורים, לשקול שיקולים שעניינם הרתעת הרבים? כפי שכבר ראינו, ביסוד האמצעי של תיחום מקום המגורים עומד הסיכון הנובע מהאדם עצמו אם מגוריו לא יתוחמו, והרתעתו שלו עצמו בדרך של תיחום מקום מגוריו. המפקד הצבאי אינו רשאי, איפוא, לנקוט בצעד של תיחום מקום המגורים בשל טעמים של הרתעה כללית בלבד. עם זאת, כאשר בשל מסוכנותו של אדם תיחום המגורים מוצדק הוא, והשאלה היא אך אם לעשות שימוש בסמכות זו, אין כל פגם בכך שהמפקד הצבאי ישקול גם שיקולים של הרתעת הרבים.
כך, למשל, עשוי שיקול זה להילקח בחשבון בבחירה בין מעצר לבין תיחום מקום מגורים. גישתנו זו מאזנת כראוי בין התנאי החיוני לקיומו של סיכון אישי - אשר תיחום מקום המגורים נועד למנעו - לבין הצורך החיוני בשמירה על ביטחון האזור. היא מתיישבת יפה עם גישתה של אמנת ג'נבה הרביעית, אשר רואה בתיחום מקום המגורים מכשיר לגיטימי לשמירה על ביטחון האזור. היא מחוייבת המציאות הקשה בה נתונים מדינת ישראל והאזור, אשר נחשפים לתופעה בלתי אנושית של "פצצות אדם" אשר שוטפת את האזור.
28. בטרם נסיים את בחינתנו העקרונית באשר לתנאים הקבועים בסעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית, מן הראוי לחזור ולציין כי המעצמה הכובשת רשאית לעשות שימוש במכשיר של תיחום מקום מגורים, אם היא סבורה שיש צורך בכך מטעמים של הכרח ביטחוני (considers it necessary, for imperative reasons of security).
מבחן דומה מופיע בצו המתקן - אשר ביקש, ללא ספק, לקיים את דרישותיהן של אמנת ג'נבה הרביעית ואמנת האג הרביעית - לפיו המפקד הצבאי רשאי לנקוט בצעד של תיחום מקום מגורים "אם הוא סבור כי הדבר הכרחי בגלל טעמי ביטחון החלטיים" (סעיף 84א' לצו המתקן). הוראות אלה מעניקות למפקד הצבאי שיקול דעת רחב. עליו להחליט אם שיקולי ביטחון החלטיים - או טעמים של הכרח ביטחוני - מצדיקים תיחום מקום מגורים. עמד על כך פיקטה בציינו:
“It did not seem possible to define the expression “security of the State” in a more concrete fashion. It is thus left very largely to Governments to decide the measure of activity prejudicial to the internal or external security of the State which justifies internment or assigned residence.” (257)
ודוק: השיקולים שהמפקד הצבאי רשאי לשקול אינם אך שיקולים "צבאיים" (military reasons) (ראו, למשל, סעיפים 5, 16, 18, 53, 55, 83 ו143- לאמנת ג'נבה הרביעית). סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית מרחיב את סוג השיקולים לעבר טעמי "ביטחון" (reasons of security) (ראו, למשל, סעיפים 9, 42, 62, 63, 64 ו74- לאמנת ג'נבה הרביעית).
אכן, אמנת ג'נבה הרביעית מבחינה היטב בין הכרח בשל טעמי ביטחון לבין הכרח בשל טעמים צבאיים. המושג של טעמי ביטחון הוא רחב יותר מהמושג של טעמים צבאיים.
29. שיקול הדעת של המפקד הצבאי להורות על תיחום מקום מגורים הוא רחב. אין זה שיקול דעת מוחלט. על המפקד הצבאי להפעיל את שיקול דעתו במסגרת התנאים שעליהם עמדנו בפסק דיננו זה והקבועים בסעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית ובצו המתקן.
המפקד הצבאי אינו רשאי, למשל, תוך שימוש בהוראת סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית, להורות על תיחום מקום מגוריו של אדם תמים שאינו מעורב בכל פעילות הפוגעת בביטחון המדינה ושלא נשקפת ממנו כל סכנה, וזאת גם אם המפקד הצבאי סבור כי הדבר הכרחי בשל טעמי ביטחון החלטיים. כן אין הוא רשאי לעשות כן לאדם המעורב בפעילות הפוגעת בביטחון המדינה, אך ששוב לא נשקפת ממנו כל סכנה שתיחום מקום המגורים נועד למונעה.
אכן, המפקד הצבאי - המבקש לעשות שימוש בהוראת סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית - חייב לפעול במסגרת הפרמטרים הקבועים בהוראה זו. פרמטרים אלה יוצרים "מיתחם" של מצבים - מעין "מיתחם של סבירות" - אשר במסגרתם רשאי המפקד הצבאי לפעול. אסור לו לחרוג מעבר להם.
30. בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, מפעיל ביקורת שיפוטית על חוקיות הפעלת שיקול דעתו של המפקד הצבאי. נקודת המוצא המדריכה בית משפט זה היא כי המפקד הצבאי ועושי דברו הם עובדי ציבור הממלאים תפקיד ציבורי על-פי דין (בג"ץ 393/82 הנ"ל, בעמ' 809). בביקורת שיפוטית זו, אין אנו עושים עצמנו למומחים בענייני ביטחון.
אין אנו ממירים את השיקול הביטחוני של המפקד הצבאי בשיקול הביטחוני שלנו. אין אנו נוקטים כל עמדה באשר לאופן ניהול ענייני הביטחון (השוו בג"ץ 3114/02 ברכה נ' שר הביטחון, פ"ד נו(3) 11, 16).
תפקידנו הוא בשמירת הגבולות, ובהבטחת קיומם של התנאים התוחמים את שיקול הדעת של המפקד הצבאי (ראו בג"ץ 680/88 שניצר נ' הצנזור הצבאי הראשי, פ"ד מב(4) 617, 640). היטיב להביע זאת השופט שמגר באחת הפרשות שדנה בהיקף הביקורת השיפוטית על שיקוליו של המפקד הצבאי באזור יהודה והשומרון:
"הפעלת סמכויותיהם של המשיבים תיבחן על פי אמות המידה אותן מיישם בית משפט זה בבואו להעביר תחת שבט הביקורת פעולתה או מחדלה של זרוע אחרת כלשהי של הרשות המבצעת, אך זאת כמובן תוך התחשבות בחובותיהם של המשיבים כפי שהן עולות ממהות תפקידם" (בג"ץ 619/78 "אלטליעה" שבועון נ' שר הביטחון, פ"ד לג(3) 505, 512).
אמת, "ביטחון המדינה" אינה "מילת קסם", השוללת ביקורת שיפוטית (ראו דברי השופטת שטרסברג-כהן בבג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, 124). עם זאת, "מעשה מדינה ומעשה מלחמה אינם משנים מאופיים גם אם נתונים הם לביקורתו של בית המשפט, ואופי המעשים, על-פי טבע הדברים, טובע את חותמו בדרכי ההתערבות" (השופט מ' חשין בבג"ץ 1730/96 סביח נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, פ"ד נ(1) 353, 369).
על כן, לא נירתע מהפעלת ביקורת על החלטותיו של המפקד הצבאי על פי סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית והצו המתקן אך בשל ההיבטים הביטחוניים החשובים בהם מעוגנת החלטת המפקד. עם זאת, לא נחליף את שיקול דעתו של המפקד בשיקול דעתנו שלנו. נעמוד על חוקיות שיקול דעתו של המפקד הצבאי ועל כך שהן נופלות לגדר "מיתחם הסבירות" הנקבע על ידי הנורמות המשפטיות הרלבנטיות החלות בעניין. עמד על כך - לעניין השימוש בתקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חרום) באזור חבל עזה - הנשיא שמגר בציינו:
"אך מובן שבית המשפט איננו נכנס בנעלי הגורם הצבאי המחליט... כדי להמיר שיקול דעתו של המפקד בשיקול דעתו של בית המשפט, הוא דן בשאלה, אם לאור מכלול הנתונים מצויה הפעלת האמצעי האמור בתוך המיתחם של האמצעים, אשר ניתן לראותם, בנסיבות העניין, כסבירים בהתחשב עם מעשיהם של אותם המעורבים בפעילות הפוגעת בביטחון האזור שעניינם נדון בבית המשפט" (בג"ץ 1005/89 אגא נ' מפקד כוחות צה"ל באזור רצועת עזה, פ"ד מד(1) 536, 539).
כך, למשל, איננו מוכנים להתערב בהחלטתו של המשיב, כי תיחום מקום המגורים מהווה מכשיר חשוב להבטחת הביטחון באזור. בעניין זה נטען בפנינו מטעם העותרים כי אמצעי זה אינו יעיל. שאלה זו נבחנה בהרחבה בפני ועדות הערעורים אשר דחו אותה. בפנינו הוצגה מטעם המשיבים במלוא היקפה התמונה הכללית, תוך הבאת דוגמאות של מקרים בהם נמנעה פעילות חבלנית קשה מתוך התחשבות בשיקולים דוגמת זה של תיחום מגורים.
במצב דברים זה, לא נמיר את שיקול דעתו של המשיב בשיקול דעתנו שלנו (ראו בג"ץ 24/91 עבדאללה ע' רחמן נ' מפקד כוחות צה"ל באזור חבל עזה, פ"ד מה(2) 325, 335; בג"ץ 2006/97 ג'נימת נ' אלוף פיקוד המרכז, פ"ד נא(2) 651, 655). על רקע זה נעבור עתה לבחינתם של המקרים הספציפיים המונחים לפנינו. המשיב תחם את מקום המגורים של שלושת העותרים שלפנינו. נפנה, איפוא, לעניינו של כל עותר ועותר.