מבוא
לאחרונה נחקק חוק השב"כ, אשר במסגרתו נמנעה הכנסת לעגן פרק על חקירות ועל אמצעי החקירה של השב"כ. משכך, ראיתי לנכון לסקור את תמונת המצב העכשווית מן הבחינה המשפטית והמעשית, אשר מתוכה ניתן ללמוד שבידי השב"כ האמצעים להפעלת אמצעים פיזיים במקרה של "צורך", אשר ניתן יהיה להפעילם מבלי שחוקרי השב"כ יסתכנו בהעמדם לדין.
בג"צ 5100/94 הועד הציבורי נגד עינויים בישראל נגד מדינת ישראל
הפרשנות הנכונה והאמיתית של האמור בפסק הדין שניתן בבג"צ הקרוי "בג"צ העינויים" הינה, שפסק הדין לא שינה סמכות החקירה של השב"כ כפי שהיתה לו עד ההכרעה בפסק הדין האמור קרי: סמכות החקירה באמצעיים פיזיים היתה מותרת ונשארה כזאת גם להבא (אך ורק) בנסיבות בהן מותר להפעילם.
נסיבות אלה הוגדרו הן בעבר והן פסק הדין כ"פצצה מתקתקת". אם נתעלם מפרשנויות מוטות של פסק הדין, הרי שניתן לומר שפסק הדין אפילו הרחיב את הסמכות להפעלת אמצעים פיזיים משום שהגדרתו למצב של "פצצה מתקתקת" הינה רחבה מזו כפי שהוגדה עד אז. "... מיידיות מתקיימת גם אם הפצצה עשויה להתפוצץ לאחר מספר ימים ואולי אף מספר שבועות..."
ההגדרה עד המועד בו ניתן פסק הדין לא כללה בחובה סכנה של התפוצצות לתקופה כה ארוכה כפי שזו מצויינת בפסק הדין...
איש לא חלק (ובוודאי לא באופן רציני), לא לפני פסק הדין, ולא לאחריו, שאמצעי החקירה המפורטים בפסק הדין מותרים, ככל שמדובר בנסיבות שאינם כלולים במצב של "פצצה מתקתקת". אך מאידך, הם כמובן אינם אסורים בנסיבות של "פצצה מתקתקת".
בית המשפט אינו מונה את האמצעים הפיזיים המותרים בהפעלה במקרה מתאים, אלא מציין אותם באמירה הכוללנית קרי, "מוכנים אנו להניח, כפי שקבעה ועדת החקירה כי אם חוקר שב"כ - שהפעיל אמצעי חקירה פיזיים להצלת חיי אדם - מובא לדין, עשוי לעמוד להגנתו בנסיבות מתאימות הסייג של "צורך" משכך, ברור שמדובר באותם אמצעים האסורים בדרך כלל.
במילים אחרות, כאשר בית המשפט קובע את האיסורים הוא יורד לפרטים תוך תאור מפורט של כל אמצעי, אך כאשר הוא קובע את הנסיבות להיתר, הוא עושה זאת בלשון כוללנית, אף שברור שכל האמצעים שפורטו ברישא יכול שיהיו מותרים להפעלה במקרה של "צורך".
המשמעות האופרטיבית של פסק הדין
מצד אחד, פסק הדין קובע שאין עוד להתיר מראש את האמצעים שיהיו מותרים למקרה של "צורך". אולם מצד שני, היה מחוייב המציאות, על-פי פסק הדין, שהיועץ המשפטי לממשלה ייקבע את התנאים אשר בהתקיימם יתקיים מצב של "צורך".
תפקיד היועץ המשפטי לפי ההנחייה של בית המשפט מחולק לשני חלקים:
האחד, שלחוקר יהיו הכללים בהם הוא יוכל להעזר, כאשר ייבחן מקרה שיבוא לפניו, ואלה ישמשו אותו כאבוקה שלאורה ישקול אם המקרה הוא אכן "פצצה מתקתקת", במקרה כזה הוא יוכל להפעיל אמצעי פיזי בחקירה.
השני, לאחר שהאמצעים יופעלו, ובמקרה של פנייה להעמיד לדין את החוקרים, יבחן היועץ המשפטי, האם התקיימו תנאים על פני הנחיותיו של "צורך" וכן שהאמצעים הפיזיים שננקטו היו מידתיים.
הנחיות היועץ המשפטי לממשלה
אכן, ביום 28 באוקטובר 1999 העביר היועץ המשפטי לממשלה לשב"כ את הנחיותיו במסמך שכותרתו: "חקירות שב"כ והגנת הצורך - מסגרת לשיקול דעת היועץ המשפטי לממשלה (בעקבות פס"ד בג"צ)".
מתוך עיון בהנחיות אלה, עולה שההנחיות קובעות סייגים בהפעלת האמצעים הפיזיים שהינם אף חמורים מאלה שנקבעו בבג"צ.
בעוד שבית המשפט קבע מפורשות אפשרות שהאמצעי שיינקטו במקרה של צורך יהיו אמצעי חקירה פיזיים ובלשון פסק הדין: "מוכנים אנו להניח כפי שקבעה ועדת החקירה כי אם חוקר שב"כ שהפעיל אמצעי חקירה פיזיים להצלת חיי אדם מובא לדין, עשוי לעמוד להגנתו בנסיבות מתאימות הסייג של "צורך". הרי שלמרבה התדהמה, מר רובינשטיין שולל אמצעים אלה גם במקרה של "צורך". זאת אנו למדים מהאיסור לעשות שימוש באמצעים המוגדרים "עינויים" כמשמעותם באמנה נגד עינויים. והנה, ההגדרה היא כה רחבה, עד שאוסרת גם יחס משפיל או מעשה הגורם לאדם כאב. בטוחני שארכיב השב"כ גדוש במקרים שבהם ננקטו אמצעים שגרמו כאב לנחקרים ואשר אלמלא אלה ננקטו, היה נמנע מידע שחסך בחיי אדם.
במילים אחרות, היועץ המשפטי לממשלה, בהנחיותיו (אשר מחייבות את השב"כ), מונע בעצם נקיטת אמצעים פיזיים גם במקרה של "פצצה מתקתקת".
חוות דעת זו היא כה בלתי סבירה, עד כי יש לשנותה באופן שלמיצער, תשאיר לגורמים בשב"כ את האפשרות לברור אמצעיים פיזיים, אשר הסייג היחיד צריך להיות כזה שאלה לא יסכנו את חייו של הנחקר. עוצמת האמצעי יהיה כעוצמת הסיכון מנקודת הראות של החוקר.
ההצעה לפתרון מעשי וקל ליישום
למעשה יש אמצעי יעיל ביותר שיכול ויקל על המערכת בכללותה להתמודד עם מצבים שכאלה, והוא: שבכל מקרה בו מתגבשת דעה שמצב של "צורך" יכול ומתקיים, ילווה את החקירה נציג של היועץ המשפטי לממשלה (רצוי פרקליט שאינו נמנה על עובדי השב"כ), שהוא יהיה הפוסק בעניין זה. בכך הוא יהווה המטריה האפקטיבית ביותר למקרים בהם מתעוררת הדרישה לנקיטת אמצעים אלה.
היועץ המשפטי שלל את הצעתי לליווי צמוד של היועץ המשפטי לממשלה, או נציגו, בחקירות בהם עולה האפשרות להתהוות מצב של צורך.
הנימוק לשלילת הצעתי הוא, שאין היועץ רשאי להנחות מראש נקיטת אמצעים פיזיים במהלך החקירה. אולם היועץ המשפטי מתעלם מכך שההצעה אינה מדברת על הנחיה מראש אלא על הנחיות בזמן הווה קרי, בזמן אמת.
לא ניתן להבין את עמדת היועץ המשפטי, אלא בכך, שהוא חושש מלקבל על עצמו אחריות המוטלת עליו על-פי דין. כאשר חיי אדם עומדים מנגד ואלה יכולים להינצל כתוצאה מהפעלת אמצעים פיזיים, שומה עליו או על נציגיו לבחון את הסיטואציה ולהרשות לבצע את הדרוש. אין להפקיר את לוחמי השב"כ לבחינת פעולותיהם בדיעבד. אלא הדבר חייב להעשות בזמן אמיתי תוך גיבוי ומתן מחסה אד-הוק במקרה מתאים. הליווי הצמוד של החקירה ומתן האישור בזמן אמת עולה בקנה אחד עם פסק הדין בבג"צ או למצער, בוודאי שאינו סותר אותו.
אדגיש שהצעתי אינה מדברת על הנחיה מראש, אלא על הנחיות בזמן הווה קרי בזמן אמת. הצעתי זאת אף מעוגנת היטב, ונשענת על מסקנותיהן של שתי ועדות מכובדות שדנו בסמכויות היועץ המשפטי לממשלה: "ועדת אגרנט" בשנת 1962 ו"ועדת שמגר" בשנת 1999. אלה הגישו דוחות אשר ריכזו וגיבשו את סמכויותיו וחובותיו של היועץ המשפטי לממשלה. אביא ציטוטים נרחבים מהחובות כפי שגובשו בוועדות אשר בהן נקבע שהיועץ המשפטי הוא נושא התפקיד הממונה הבכיר ביותר בתוך המערכת המשפטית של הרשות המבצעת.
"משימתו של היועץ המשפטי היא לכוון דרכן של הרשויות המוסמכות באופן שהן תפעלנה במסגרת החוק".
"בפעולתו זו מצפים ממנו כיועץ משפטי שיסייע למדינה לממשלה או לכל רשות ציבורית אחרת, בקידום מטרותיהן על-ידי כך שיברור בין החלופות הפתוחות את אלו שהן חוקיות וישלול את אלו שאינן כאלה".
"היועץ המשפטי מגן על שלטון החוק ומתפקידו להנחות את רשויות השלטון מה אסור ומה מותר מה חוקי ומה בלתי חוקי".
"רשות ממלכתית המבקשת לנהוג כחוק ובדרכי ממשל תקין והוגן, זקוקה להדרכה המשפטית הנאותה של בעל המקצוע שימנע ביצועו את הכשל היכול לנבוע מאימוצן על-ידי רשות פלונית של אמות מידה שאינן תואמות את הדין, שומה על היועץ המשפטי לסייע בידי הרשויות הממלכתיות בגיבוש אמות מידה ההולמות את הערכים הראויים של מדינת חוק".
עמדתו של היועץ המשפטי, לפיה שאין מקום לליווי משפטי צמוד בחקירות שבהם עולה שמתהווה מצב של "צורך", עומד בניגוד מוחלט לחובותיו להנחיות רשות ממלכתית הפונה אליו לרבות עצה בשאלה: "האם לאור הנסיבות שמתהוות ולאור המידע המצוי בזמן אמת בשב"כ האם מותר לחוקרים להפעיל אמצעים פיזיים אם כן, אילו אמצעים פיזיים?"
אי נכונותו לייעץ ולהדריך את השב"כ במקרה של פנייה שכזאת, הינה דפוס התנהגות של מחדל העומד בסתירה רבתי לתפקיד "להנחות את רשויות השלטון מה אסור ומה מותר מה חוקי ומה בלתי חוקי".
הרי לא יעלה על הדעת להפקיר את החוקר לשיקול דעתו להתקיימות מצב של "צורך", ולבחון את מעשיו בדיעבד, דבר אשר בוודאי מרתיע את החוקר מתוך החשש שהוא יועמד לדין וכתוצאה מכך הוא נמנע מלהפעיל אמצעים, אשר אילו היה ניתן לו האישור להפעילם בזמן האמת הדבר יכול היה לחסוך חיי אדם. וכל זאת רק מהסיבה שהמערכת המשפטית אינה מוכנה לקחת על עצמה את האחריות בזמן אמת למתן האישור להפעיל את האמצעיים, שמא היא תעמוד לביקורת הבג"צ.
________________
עו"ד דוד כהן
משרד כהן, קליינר - שפייר, עורכי דין ונוטריון