נשיא בית המשפט העליון לא ראה עין בעין עם אלה שביקשו לעצור את המו"מ שניהלו נציגיו של ראש הממשלה המתפטר עם ראשי אש"פ (קרי: האירגון לשיחרור פלשתין). הוא קרא לאיפוק ולריסון ודיבר על "מתחם הסבירות", שבמיסגרתו רשאית, עדיין, ממשלה שעומדת בפני בחירות לנהל משא-ומתן. הוא קבע, אומנם, ש"מתחם" זה נעשה צר יותר ככל שמועד הבחירות מתקרב, אבל לכלל צו החלטי לא היה אהרן ברק מוכן להרחיק לכת.
חמישה שופטים הצטרפו לדעתו של אהרן ברק, ורק השופט יעקב טירקל ראה לנכון לקבוע, שאילו דעתו הייתה נשמעת, היה מוצא צו המורה לאהוד ברק לחדול מכל ניהול מגע מדיני, על מנת שלא תיווצר סיטואציה שתיצור מחויבות העלולה לכבול את ראש הממשלה ואת הממשלה שייבחרו בבחירות.
עד כאן לשונו היבשה של פסק הדין. אבל הפעם, יותר מאי פעם בעבר, התברר שבשאלות שאינן משפטיות באורח מובהק, נופל הפור על-פי אמות מידה שנגזרות, במידה רבה, מהשקפת העולם האישית של השופט. אם, לדוגמא, יעקב טירקל התייחס, כמעט בוודאות מוחלטת, לעובדה שבבחירות הבאות עלינו לטובה ייבחר ראש ממשלה אחר, הרי שאהרן ברק אפילו לא היה מוכן להגביל את כוחו השילטוני של ראש הממשלה היוצא בתקופה שמיום הבחירות ועד ליום כניסתו לתפקיד של ראש הממשלה שנבחר. הוא רק היה מוכן לדבר על איפוק ועל ריסון. לא על יותר מכך.
אם מתבוננים על פסק הדין הזה, ומשווים אותו, למשל, לצו הזמני שהוציאה דליה דורנר, ערב הבחירות הקודמות, כנגד בנימין נתניהו, בגין הניסיון שלו להפסיק את הפעילות הפוליטית ב"אוריינט האוס", אז אפשר בנקל להסיק שהשקפת עולם מאוד מיוחדת מניעה את השופטים בשעה שהם נוגעים בנושאים מדיניים-פוליטיים. לא הפריע לה, לדליה דורנר, העובדה שהבקשה לצו מניעה זמני הייתה פוליטית בעיקרה, ושהבחירות עמדו להתקיים בתוך כמה ימים. היא הוציאה צו זמני שתוקפו היה בדיוק לשבוע ימים, ובכך היא הכריעה, למעשה, את הפרשה, תוך שהיא מתערבת בפועל בהליך הבחירות. היא לא חשבה אפילו לרגע לדחות את העתירה בגלל שהיא פוליטית, או בגלל שהיא נוגעת בתחום שבו יש לראש ממשלה מכהן את הסמכות לפעול "באיפוק ובריסון" (כמאמרו של אהרן ברק).
ודוק: בפני דליה דורנר לא עמדו שאלות המשיקות לעצם קיומה של המדינה היהודית. כל מה שהיה עליה לקבוע הוא אם יש מקום להתערב בשיקול דעתו של ראש הממשלה, בשעה שהוא מחליט על סגירה זמנית של מיבנה בירושלים, שמתוכו, ובתוכו, מתקיימת פעילות אש"פית, העלולה לפגוע בריבונותה של מדינת ישראל בירושלים (דבר שקורה, אגב, מאז באורח גובר והולך).
מכאן צצה ועולה שאלה שמטרידה יותר ויותר את כל מי שמתבונן בהליכותיו של בית המשפט העליון בשנים האחרונות: האם הדרך שבה נבחרים שופטיו, בשיטה של "חבר מביא חבר", היא באמת השיטה הטובה ביותר, או שיש לפעול כעת להקמתו של בית משפט לחוקה, שיהיה מורכב באופן הרבה יותר מייצג את כלל האוכלוסייה. בארצות הברית, המועמדים לבית המשפט העליון עוברים הליך שימוע פומבי בפני ועדה של בית הנבחרים, ושם אפשר לשאול אותם שאלות משאלות שונות.
בישראל, למשל, הייתי שואל את המועמדים כיצד הם מפרשים את ערכיה של מדינת ישראל "כמדינה יהודית ודמוקרטית", מושג שמופיע בחוקי היסוד, והאם לדעתם הערך "יהודית" קודם לערך "דמוקרטית". יש, כמובן, אף לשאול את המועמדים ביחס להתבטאויותיהם בעבר, הן בפומבי והן במעמדים פרטיים, ולברר עימם את מידת מעורבותם בחקירות פליליות שונות שלימים הבשילו לכדי כתב אישום - ולזיכוי או להרשעה. לדוגמא: בנושא אריה דרעי. מקריאה רופפת בבקשה למשפט חוזר מתברר, למשל, שבפרקליטות המדינה ידעו גם ידעו על טיבו של עד המדינה. בשימוע פומבי, אני מניח, שאלת הידיעה של הנוגעים בדבר הייתה עולה, ואף זוכה למענה שאותו ניתן היה אחר כך לברר גם בדרכים אחרות. שאלות דומות יהיה מקום, כמובן, להפנות בעתיד לכל מי שמשרת כיום בפרקליטות המדינה, ושהיה לו יד בהגשת כתבי אישום מופרכים מן היסוד נגד יעקב נאמן, מי שמונה לשר המשפטים בממשלתו של בנימין נתניהו, ונגד רפאל איתן, שיועד להתמנות לשר לביטחון פנים. אלה, כמובן, רק שתי דוגמאות מתוך שורה ארוכה של אישים שהועמדו לדין על לא עוול בכפם. לכן נדמה לי, שאם ההצעה לקיים שימוע, בדרך כלשהי, בוועדה של הכנסת, אפילו לא באורח פומבי, תעלה ביום מן הימים, יהיו לה תומכים לא מעטים.
אהרן ברק, מטבע הדברים, מתנגד נחרצות לכל שינוי בדרך שבה נבחרים שופטיו של בית המשפט העליון, שינוי שעלול, כמובן, לשמוט את השליטה שיש לו כיום על כל מינוי ומינוי - והוא בוודאי מתנגד להקמתו של בית משפט לחוקה ולהשארתו בראש בית משפט שיעסוק בעניינים משפטיים נטו.
אבל השאלה היותר חשובה היא: מה יותר טוב לציבור, וכיצד מבטיחים שהעקרונות שנקבעו בהכרזה על הקמת מדינת ישראל, המדברת, בין השאר, על זכותו הטבעית וההיסטורית של העם היהודי בארץ ישראל, יקויימו.
דומה שההחלטה שניתנה בנושא סמכותה של "ממשלת המעבר" של אהוד ברק להמשיך בתהליך המביש בטאבה, שהמרכיבים השרלטניים שבו היו בולטים לעין עוד לפני מסיבת העיתונאים, רק חיזקה את כל אלה שסוברים שבית המשפט העליון של המדינה היהודית צריך לעבור טלטלה רצינית - לפני שרבים יותר ויותר ידירו את רגליהם משעריו.
[ד"ר חיים משגב ייצג את אחד העותרים בעתירות דנן]