רבות כבר נאמר על מוסד התובענה הייצוגית. המצדדים בו טענו, כי הוא הכלי האחרון העומד לדלים להשיב גזלתם ממוסדות הענק המסחריים (והציבוריים) המאפיינים את החברה המערבית. נראה אף כי התובענה הייצוגית, היא הכלי המשפטי המרכזי והחשוב ביותר (כשלעצמו) לייעול השוק וליצירת וודאות כלכלית. ניתן היה להיווכח, כי תאגידים רבים מביאים בין מכלול שיקוליהם את הסכנה מהליך שכזה ונוקטים במקרים רבים זהירות כלפי האזרח. גביית יתר מציבור רחב לאורך זמן היתה מעמידה, לפיכך, את הגובה בסיכון, מוצדק וראוי, כי בסופו של יום יידרש להשיב את הגזילה.
המתנגדים למוסד זה טענו, וגם זאת בצדק, כי שימוש בתביעה ייצוגית מסב נזק כבד לנתבע, אף בטרם הוחלט על אישור התובענה כייצוגית ואף במידה וזו נדחתה לחלוטין. אף תובענה ייצוגית שנדחתה לחלוטין ומכל וכל, לא תעמיד את הנתבע במצב בו היה מלכתחילה, שהרי הוסב נזק בלתי הפיך לשמו הטוב ולאמינותו, כמו-גם הוצאות משפט כבדות (הנאמדות במקרים כאלה לפחות במאות אלפי שקלים). במקרים כאלה, לא היה בחיוב התובע בהוצאות משפט (בנות עשרות אלפי שקלים לכל היותר) כדי לשפות הנתבע על נזקיו. רבים יאמרו, כי תאגידי הענק המסחריים מסוגלים לעמוד בהפסדים שכאלה, אך דומה שלא זו הגישה הראויה, שהרי "דין פרוטה כדין מאה" וענק מסחרי ראוי למשפט צדק ולעשיית רווחים צודקים כאחד האדם.
במהלך השנים האחרונות, אכן הפכה התובענה הייצוגית לנפוצה בבתי המשפט (יהיו שיאמרו כי נפוצה מדי). תובענות רבות הוגשו כלאחר-יד ובלא הכנה מספקת (הדורשת תמיד עשרות ומאות שעות עבודה), תובענות אחרות הוגשו תוך עשיית שימוש לרעה בהליך (כגון על-ידי מתחרים שעמדו מאחורי תובע פיקטיבי). עם זאת, נראה כי התובענות הראויות (והנדירות יחסית) שאושרו על-ידי בתי המשפט הצדיקו את קיומו של ההליך והשימוש בו. ניתן היה גם להתרשם, כי בתוך מספר שנים תתוקן החקיקה הרלוונטית מתוך ניסיון להפטר מהפגמים שבהליך (כגון יצירת ביטחונות מסויימים לנתבעים, סיוע לתובעים הייצוגיים וכו'). נראה היה, כי לבסוף לא היה עוד חולק כי קיומו ונגישותו של הליך התובענה הייצוגית הינו חשוב וחיוני בשוק חופשי. המחלוקת שנותרה היתה: מה הם האמצעים לשיפור השימוש בהליך.
דא עקא, שמספר מהלומות
קטלניות הונחתו על הליך זה דווקא מכיוונו של בית המשפט העליון. קשה להתייחס לאותם תקדימים מבלי שמתעורר החשד כי חלק משופטי בית המשפט העליון אינם בקיאים דיו ביסודותיה ומקורותיה של התובענה הייצוגית ובתורות הכלכליות שהביאו ליצירתה.
את המהלומה הראשונה הנחית, כך נראה, דווקא כב' הנשיא אהרן ברק, מבלי שזו עוררה בקרב הקהילה המשפטית את הגלים שאמורה היתה לעורר. מאחר שאחד מיסודותיה של התובענה הייצוגית הינו התגמול המועמד לתובע הייצוגי על-ידי בית המשפט, במידה וזכה בתביעתו, הרי שלא ניתן להעלות על הדעת קיומו של הליך שכזה בלעדי אותו "פיצוי". לא ניתן לצפות מתובע ייצוגי שיטול על עצמו את ייצוגם של אלפים, על ההוצאות, הטרחה והזמן הנלווים לכך, ועל הסיכון להתחייב בהוצאות כבדות ביותר במידה ותדחה התובענה, בלא שיקבל תמורה הולמת על-כך, במידה ותתקבל התביעה.
אם הסיכון באותן הוצאות נאמד בעשרות אלפי שקלים, ראוי וחיוני הוא כי
התגמול יהיה לפחות באותו סדר גודל (רק כדי להעמיד את התובע במצב של "אדישות"). ברור הוא, כי בלא אותו תגמול, לא יהיה מי שיגיש בדעה צלולה ובתום-לב תובענה ייצוגית, וכי בלעדיו תיוותר הבמה לשרלטנים הפועלים ממניעים אחרים (כגון תאגיד המבקש להזיק למתחרהו).
כב' הנשיא ברק עצמו קבע בע"א 8430/99 אנליסט אי.אמ.אס. ניהול קרנות בנאמנות (1986) בע"מ נ' ערד השקעות ופיתוח תעשיה בע"מ [פורסם: פ"ד נו(2), 247], כי "נוכח חשיבותה של התובענה ייצוגית והחוק המוגן על-ידה, מהווה הפיצוי המיוחד מעין "פרס" לתובע, על שנטל על עצמו תפקיד בעל חשיבות חברתית (השוו: גרוס, חוק החברות החדש (1999), 230). זאת ועוד, הפיצוי המיוחד נדרש גם, שכן במקרים רבים אין בנזק הקונקרטי שנגרם לתובע הייצוגי די, וללא הגדלה של שיעור הפיצוי, לא תהא כדאיות בהגשת התובענה (ראו: גולדשטיין ועפרון, "התפתחות התובענה הייצוגית בישראל", עלי משפט א (תש"ס), 27, 46).
הפיצוי המיוחד בא, על-כן, להתגבר על בעיית תת-האכיפה המובנית במקרים מסוג זה (השוו: בר-ניב, "גבולה של התובענה הצרכנית הייצוגית", עיוני משפט יט (1994) 251)"
חרף האמור דלעיל
ועוד באותו פסק-דין, הנחית כב' הנשיא את המכה הקטלנית הראשונה על מוסד התובענות הייצוגיות, בקובעו כי "יש לבחון את שיעור הפיצוי
ביחס לחלקו של התובע הייצוגי. אכן, ככל שחלקו של התובע הייצוגי בסך הסכום שנפסק קטן יותר, נראה ראוי הוא כי יזכה לפיצוי מיוחד בשיעור המשקף את הצורך בתמריץ התובע הייצוגי, על הנטל והסיכון שלקח על עצמו, ויהווה תמריץ לתובעים ייצוגיים לאכוף את הדין על הנתבעים, הגם שהנזק שנגרם להם עצמם, אינו גדול דיו. מאידך,
ככל שחלקו של התובע הייצוגי בסך הפיצוי הוא משמעותי יותר, אם באופן יחסי ואם באופן מוחלט, יקטן הצורך בפסיקת פיצוי מיוחד, שכן די יהא בתמריץ הקיים ממילא לתובע הייצוגי, לעמוד על נזקיו (השוו: ת.א. 417/94 (מחוזי-ת"א) דיצר נ' טיבון ויל אחזקות בע"מ (לא פורסם))" (ההדגשות שלי - ת.ר.).
קרי: נוצר לראשונה יחס ישיר בין גובה תביעתו של התובע הייצוגי, לבין התגמול (ה"פיצוי המיוחד") לו יהא זכאי ו"נפתחה הדלת" לכרסום במעמדה של התובענה הייצוגית. הרי על אמת המידה להיות השירות אשר העניק התובע הייצוגי ציבור המיוצג על-ידו, הסיכון והעלויות הנוספות שנטל על עצמו בניהול התובענה ולא גובה תביעתו האישית. והרי מי שנזקיו האישיים כבדים יותר, הוא המתאים ביותר במקרים רבים לניהול הליך שכזה, הן משיקולי תום-לב והתאמת העילה האישית והן בשל נכונותו (ולעיתים אף יכולתו) להשקיע בניהול הליך שכזה. יישלל מאותו תובע תגמול ראוי ואזי יעדיף הוא ניהולו של הליך אישי ולא ייצוגי שהרי תביעתו האישית, הגדולה יחסית, מצדיקה זאת. בכך יפסיד מוסד התובענה הייצוגית את התובעים המתאימים והכשירים ביותר לניהולו המוצלח של הליך שכזה.
מש"נפתחה הדלת" ניתן יהיה אף לטעון להקשר הפוך, לפיו תביעה אישית זניחה אינה מצדיקה תגמול ש"יעשיר" את התובע הייצוגי. הטעות היסודית והלוגית של כב' השופט ברק הינה כי אכן
"ככל שחלקו של התובע הייצוגי בסך הפיצוי הוא משמעותי יותר, אם באופן יחסי ואם באופן מוחלט, יקטן הצורך בפסיקת פיצוי מיוחד, שכן די יהא בתמריץ הקיים ממילא לתובע הייצוגי, לעמוד על נזקיו" - אך זאת במסגרת אישית ולא ייצוגית. והרי מדוע לתובע, שסכום תביעתו גדול הוא יחסית, להביא לסרבול התביעה בהליך מגושם כל-כך, שנועד כל כולו להביא תועלת לציבור. אסור היה לעשות את ההקדם שבין עילתו האישית של התובע (למעט לעניין כשירותו לשמש כתובע ייצוגי) לבין התגמול שבסופו של הליך.
את המכה האחרונה
והקשה ביותר הנחית בית המשפט העליון על מוסד התובענה הייצוגית ביום 2.4.03, במסגרת רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטיים וכוח אדם בע"מ. עד לאותו מועד, הוגשו מרבית התובענות הייצוגיות מכוח סעיף 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, המאפשר ניהולו של הליך שכזה מכח כל עילה שבדין. רבות היו המחלוקת לאורך השנים על פרשנותו של הסעיף ואין ספק כי ראוי היה לחדשו, לעדכנו וליצור אמצעי פרוצדורלי יעיל, ברור ומפורט יותר להגשת תובענה שכזו.
במקרה האמור, הנחית בית המשפט העליון ברוב דעות, בהתאם להחלטתה של כב' השופטת ביניש, את המכה הקשה ביותר על מוסד התביעות הייצוגיות תוך חיסולו כמעט לחלוטין. נקבע כי
אין לעשות שימוש בתקנה 29 וכי זו הפכה למעשה ל"אות מתה". קרי: תובענות ייצוגיות עתידיות עשויות להיות מוגשות רק מכוח הסמכה מפורשת בחקיקה ספציפית. מאחר וכיום קיימים רק חוקים בודדים המאפשרים שימוש בתובענות ייצוגיות, חיסל אותו תקדים את מסד התובענה הייצוגית כמעט לחלוטין. המצב שנוצר הינו בלתי נסבל מבחינה משפטית, כלכלית וחברתית. למעשה, נותן אותו תקדים "הכשר" לתאגידים הגדולים לעשות בציבור ככל העולה על רוחם (כל עוד הנזק לכל אדם יהיה זניח יחסית).
כך למשל,
לא ניתן לפעול כנגד חברה המספקת שירות למאות אלפי צרכנים ואשר מחייבת אותם חיוב יתר בן מספר שקלים בכל חודש, כל עוד זו לא תפעל בניגוד לחוק הגנת הצרכן (ובמירב המקרים ניתן לעשות כן). רווחיה של אותה חברה יגדלו
במיליוני שקלים מידי חודש, כאשר בה בעת יהיה הצרכן הבודד חסר אונים לחלוטין שהרי נקל לשער את תגובת בתי המשפט אם זה יעז לתבוע את נזקיו בשיעור של שקלים בודדים (מה גם שסביר יהיה להניח כי הוא לא יטריח עצמו לשם כך ו"יספוג" את חסרון הכיס).
מדוע, אם כן, שלא יהפוך הדבר לנורמה בשוק הישראלי (כמו שהיה הדבר בעבר הלא רחוק)? השלכותיו הכלכליות של מצב משפטי מסוג זה ברורות לכל בר בי רב. היה וישכיל מספר רב מספיק של תאגידים לנצל את המצב החדש שנוצר, הרי שייגרם נזק כבד ביותר לציבור. בשל אותו תקדים נידחו באחת מספר תובענות ייצוגיות שעמדו בשלבים שונים של בירור (ואף כאלה שכבר הוכרו ואושרו כתובעונות ייצוגיות) ולציבור נגרם נזק כבד ביותר ובלתי הפיך.
כך הפך בית המשפט, הדוגל לרוב באימרה כי "המחוקק אינו משחית מילותיו לריק", את לשון החוק ל"אות מתה" וביטל למעשה את תקנה 29. עורכי דין רבים ניצבים היום בפני לקוחותיהם הזועמים, לאחר שידם של אחרים נשלחה לכיסם שלא כדין, מבלי שיהא בידם לסייע. באותם תקדימים, שפך בית המשפט העליון "את המים עם הילד". תחת התמודדות ראויה עם הסדר חקיקתי בעייתי - אך
חשוב וחיוני (למשל באמצעות פיתוח מנגנון פרי הפסיקה כמו שכבר נעשה בעבר), בחר בית המשפט להיפטר כליל מאותו מנגנון ולהפוך את התחום כולו לשממה משפטית.
ראוי הוא כי בדיון הנוסף, שהשכיל בית המשפט העליון לקבוע בעניין א.ש.ת., תיערך התמודדות ראויה ורצינית יותר עם סוגיית התובענות הייצוגיות וכי אף ייקבע מנגנון פרי הפסיקה להתמודדות עם מגרעותיה של תקנה 29. ראוי היה גם, שמוסדות רלוונטיים (כגון הרשות להגנת הצרכן ולשכת עורכי הדין בישראל), שטובת הציבור למול עיניהם, יעתרו לצירופם להליך חשוב שכזה, לשם הבעת עמדות ודעות נוספות ולא יותירו הדבר ליד הגורל.
מוסד התובענה הייצוגית טרם זכה להגיע לבגרות בישראל ואין מחלוקת כי דרוש עוד ניסיון נוסף ותיקונים רבים להתגברות על מגרעותיו בחקיקה הנוכחית (גם במסגרת החיקוקים הספציפיים). עם זאת, יש להכיר בכך שחשיבותו של מוסד זה למשק הישראלי הינה רבה וכי קיומו, נגישותו ואפשרות השימוש האפקטיבי בו,
חיוניים לכלכלתו של כל שוק חופשי. ייתכן ומעט היגיון כלכלי והבנה יאפשרו בכל זאת להפיח רוח חיים בתובענה הייצוגית.
_____________
תוכן הרשימה אינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לו, אינו חסין מטעויות והשמטות ואין להסתמך עליו בביצוע ו/או בהמנעות מביצוע פעולה כלשהי.
הכותב הוא עו"ד, חבר וועדת החקיקה למדע וטכנולוגיה, וועדת המחשוב וועדת הבנקאות וועדת תביעות ייצוגיות של לשכת-עורכי-הדין.
