בית המשפט העליון הורה לבית החולים שערי צדק לפצות בני זוג על אובדן בתם התינוקת בעת הלידה. השופטים ריבלין, ג'ובראן וחיות, קיבלו את טענות ההורים, באמצעות בא כוחם, עו"ד עמוס גבעון, כי יש לפצות את האב ולא רק את האם, על סבלו הנפשי.
בשנת 2000, לאחר 3 שנות טיפולי פוריות, הרתה האם בהפריית מבחנה. לאחר ארבעים שבועות של הריון, פנתה האם לראשונה לחדר מיון היולדות בבי"ח שערי צדק. "הרופאים קבעו שאין מדובר בלידה פעילה, ושחררו אותה לביתה. כעבור יומיים, ביום 26.8.2001 בשעה 04:00, משחשה בצירי-לידה, שבה אל בית החולים. מצבה הכללי, כך נקבע בבדיקה, היה טוב. צוואר הרחם היה מחוק ברובו ופתוח כדי 3-2 ס"מ. במשך כשעה נוּטר הדופק העוברי, ונמצא תקין. היא נשלחה 'להסתובב' בין כותלי בית החולים. בשעה 07:00 לערך שבה לחדר הלידה ונבדקה שנית. פתיחת צוואר הרחם גדלה במעט ל-3 ס"מ. ניטור שבוצע משך כארבעים וחמש דקות נמצא תקין. בשעה 08:00 לערך ביקשה המיילדת מן האם לצאת מן החדר ו'להסתובב' עוד. כאשר שבה לחדר הלידה, בשעה 11:30 לערך, נמצא, לדאבון הלב, כי דופק העובר נדם. בדיקת על-קול אישרה את הסברה שאין בו עוד רוח חיים. היא הוכנסה לחדר לידה, וילדה, בסיוע שלפן רִיק, את העובר המת. הייתה זו ילדה, והיא נולדה כשחבל הטבור הדוק סביב זרועה וצווארה".
בתביעה שהגישו ההורים נקבע כי בי"ח שערי צדק, אשר יוצג על-ידי עוה"ד אריה כרמלי ועידו שטובר, יפצה רק את האם בסכום של כ-300 אלף שקלים. ההורים ערערו על ההחלטה וטענו כי יש לתת לאם פיצוי כפול. כמו כן "ראוי היה לפצות גם את האב בגין הכאב הנפשי שהסב לו מות העובר, גם אם בסכום נמוך יותר מן הסכום המוגדל בו יש לדעתם לפצות את האם".
האב - "נפגע משנה" בהחלטה קבעו השופטים כי האב, כמו האם, הוא "נפגע משנה", והורו לבית החולים לפצות גם את האב. "הפיצוי נועד להטיב את צערם וכאבם של ההורים - צער וכאב שנובעים מהנזק שנגרם אומנם ל'אחר' אלא ש'אחר' זה הוא בשר מבשרם, במובן זה - האב, ולא רק האם, הם נפגעים 'מעין ישירים'. הפיצוי משקף גם היבטים נוספים של ה'נזק' הלא ממוני שבמות העובר: הקשיים הפיזיים והנפשיים הכרוכים בהריון אשר לשווא נשאו בו ההורים משזה לא נשא פריו - אלה של האם, אך במידה רבה גם אלה של האב שלצידה. הכאב הסבל הכרוכים בלידה עצמה. אבדן הפוטנציאל להרות בעתיד לאור חלוף הזמן. אובדן חברתו וחיבתו של הילד ואולי גם היבטים נוספים. כל אלה שיש בהם משום נזק 'עיקרי' הן משום נזק 'משנה' - מקימים יחד ראש נזק מיוחד של אובדן ילד שטרם נולד", נכתב בהחלטה.
250 אלף ש"ח לאב השופטים הותירו על כנו את הסכום שנקבע עבור האם, אך קבעו כי לאב ישולם "פיצוי בגין הנזק הלא-ממוני שנגרם לו, בשיעור של 250,000 ש"ח בערכי יום פסק-הדין של בית המשפט המחוזי".
השופטת חיות הצטרפה להחלטה, אך הוסיפה כי היא הייתה פוסקת סכום גבוה יותר לכל אחד מההורים. "לטעמי, נזק לא-ממוני שנגרם להורים המאבדים את ילדם במהלך הלידה כתוצאה מרשלנות רפואית איננו נזק 'משני' וההורים שניזוקו כתוצאה מעוולה זו אינם ניזוקים משניים כי אם ניזוקים עיקריים הניצבים במעגל הסיכון הראשון... יש לסווג את האם-המולידה כניזוקה עיקרית במקרים של מות העובר ברחמה עקב רשלנות רפואית בתהליך הלידה, משום שהיא מעורבת באופן ישיר בתהליך ההולדה ובאירוע הלידה אשר במהלכו נגרם הנזק והוא הדין לגבי האב".
חיות הוסיפה כי אינה יכולה לקבל את עמדת חבריה לפיה "הנזק שנגרם לאב נובע אך ורק 'משום היחשפותו למאורעות שפקדו את האם ואת פרי בטנה'... ראוי האב להתייחסות כניזוק עיקרי בשל הכאב והסבל שהיו מנת חלקו שלו כאָב וכמוליד של העובר אותו איבד כתוצאה מרשלנות בית החולים. על אחת כמה וכמה נכונים הדברים במקרה דנן נוכח העובדה שההיריון בא למערערים בייסורים ולאחר טיפולי פוריות שנמשכו כשלוש שנים תמימות".
גישה זו לפיה יש להשקיף על הנזק הנגרם להורים בנסיבות כאלה כעל נזקם הישיר וכנזק שאיננו תלוי-הנזק הנגרם לעובר עצמו, נשענת על ההכרה באירוע הלידה כשיאו של תהליך ההולדה וכחוויה מרכזית ומכוננת מבחינת שני ההורים כאחד, כתבה חיות.
"חוויה זו היא בדרך כלל פרי של שותפות והתאחדות פיזית ונפשית בין בני זוג כהורים-מולידים ועל כך נאמר במקורותינו: 'שלושה שותפין יש באדם, הקב"ה ואביו ואמו' (תלמוד בבלי, מסכת נדה, דף לא עמוד א)... הדגיש הנשיא ברק את ערך השותפות שבהורות באומרו: הורות בנויה על שותפות בין האם והאב החל בהתעברות, עובר בשלבי ההיריון והלידה והמשך בגידול הילד המשותף. מתוך תפישה זו, הרואה בהורים שותפים לתהליך ההולדה, נגזרת בעיני ההתייחסות אל שניהם כמעורבים ישירים באירוע הלידה וכניזוקים עיקריים עקב מעשה או מחדל רשלניים שבגינם נפגע העובר תוך כדי אירוע זה. אמנם, מדרך הטבע, וככל שהדבר נוגע להיבט הפיזי, יש לאם תפקיד מהותי בתהליך כמי שנושאת את העובר ברחמה וכמי שמתוך גופה הוא מגיח אל אוויר העולם. אולם, בכך אין בעיניי כדי להפחית ממידת המעורבות הרגשית והנפשית של האב-המוליד בתהליך (להוציא מקרים שבהם מעורבות כזו אינה מתקיימת בשל סיבות כאלה ואחרות). ההבדל המסוים הקיים בין האב לאם שעליו הצבעתי, מצדיק אולי הבדל בגובה הפיצוי אך הוא אינו מצדיק את הצבתם במעגלי סיכון שונים".
"למנוע התנהלות רשלנית" טעם חשוב נוסף להצבת ההורים "במעגל הסיכון הראשון", עליו הצביעה השופטת חיות, הוא האינטרס של החברה "למנוע התנהלות רשלנית של הצוות הרפואי העלולה לגרום למותם של עוברים במהלך הלידה". היא ציינה, "נראה כי מטרה הרתעתית זו תושג באופן מיטבי ואפקטיבי יותר אם תוטל על בית החולים שהתרשל אחריות כלפי ההורים של העובר המת כניזוקים עיקריים וישירים ולא כניזוקים משניים... בשל כל הטעמים שפירטתי אני סבורה כי אין להשקיף על מותו בעוולה של עובר ברחם אמו כעל נזק הנגרם ל'אחר', אלא כנזק הנגרם להורים עצמם הניצבים בקו הראשון של הניזוקים הפוטנציאלים להם חב בית החולים חובת זהירות בכל הנוגע לתהליך הלידה".
