בית המשפט העליון דחה (יום ב', 16.6.08) בקשה לקבוע באופן גורף כי פרסום המשווה אדם לנאצי הוא הוצאת דיבה אשר אינה חוסה תחת הגנת תום לב. בהחלטה כתבו השופטות, עדנה ארבל, מרים נאור ואסתר חיות כי טרם פסו וחלפו מן העולם כל ה"נגעים" שתרמו "להיתכנות זוועות האתמול" דוגמת "גזענות, הפיכת דמוקרטיה כלי בידיו של מי שדוגל בחיסולה, שנאת מיעוטים". כדי למנוע את הסכנה שישובו להרים ראש, יש לאפשר דיון ציבורי רחב תוך שימוש "במונחים מאותם ימים חשוכים".
מדובר בהחלטה לדחות את בקשתו של מתמחה מהפרקליטות רפאל פריג' להגיש ערעור על דחיית תביעת דיבה שהגיש נגד המקומון הירושלמי כל הזמן והפובליציסט גדעון ספירו. הרקע לתביעה, דברים שפרסם ספירו בטור "סמרטוט אדום" בכל הזמן, המשווים את פריג' לנאצים.
עיתונות חופשית צריכה לעורר שנאה ספירו כתב: "פולי פרג' מתמחה בפרקליטות מחוז ירושלים, הגיש תלונה במשטרה נגד העיתונאית סילבי קשת, לאור דברי ביקורת נוקבים שכתבה נגד יחידת החיסול דובדבן, כמו למשל ש'יחידה בלתי אנושית של נערים שאולפו קודם לירות ואחר כך לשאול שאלות - סופם שהם טובחים בחבריהם'. צודקת ב-150 אחוזים. המתמחה פרג', באווילותו המשפטית והמחשבתית, הסתמך בתלונתו על סעיף ההמרדה בחוק העונשין שמדבר על 'שנאה ואי נאמנות למדינה ולרשויות השלטון', ששווים 5 שנות מאסר".
הוסיף ספירו, "מדוע פרג' הוא אוויל? כי הוא לא מבין שעיתונות חופשית ודמוקרטית צריכה לעשות בדיוק את מה שכתוב בחוק ההמרדה: לעורר שנאה ואי נאמנות לכל שלטון שעוסק בפשעי מלחמה והפרת זכויות אדם. לכן צריך לצאת נגד דובדבן ונגד מי שהקימו אותה. ומדוע פרג' מסוכן? כי בעתיד הוא עלול להיות שופט או פרקליט שישרת כל שלטון רשע ודיכוי. משפטנים המתלוננים כמוהו מזכירים לי משפטנים רבים מרפובליקת ויימר בשלב הדמוקרטיה המתמוטטת, שהתקרנפו לתוך משטר הדיכוי של הרייך השלישי".
אין להגן על השוואה לנאצים כאמור, פריג' הגיש תביעת דיבה נגד ספירו וזו נדחתה בשתי הערכאות. בית המשפט המחוזי קבע כי הפרסום חוסה תחת הגנת תום לב מאחר ומדובר היה בפרסום "תגובתי" לפרסום אותו יזם פרג' עצמו, על הגשת תלונה בגין המרדה נגד העיתונאית סילבי קשת.
בבקשת הערעור לעליון טען פריג' כי מדובר בנושא עקרוני לפיו אין להשלים עם השוואתו לאותם משפטנים "שהשלימו עם השתלטות הנאציזם על גרמניה ורמיזה לנכונותו לשרת כל משטר עוול". עוד טען כי "אין להשלים עם הקביעה כי ביטויים כמו 'אוויל משפטי' ו'פרקליט מסוכן', אינם חורגים ממתחם הסבירות"
לטענת פריג' בבקשה, "אין מקום במדינת ישראל שלאחר השואה להגן על השוואת עורך דין או כל אדם לנאצים, בהיותה השוואה החורגת ממתחם הסבירות".
אין ביטוי אסור כאמור, העליון דחה את הבקשה. בהחלטה כתבה השופטת עדנה ארבל כי "לא יהא זה נכון לקבוע מראש קביעה כללית ולפיה קיים סוג של ביטויים או פרסומים שאין לו כל מקום בשיחה ציבורי ושהשימוש בו הינו למעשה אסור. קביעה שכזו במדינה דמוקרטית אינה יכולה לדור לצד הערך של חופש הביטוי".
היא הוסיפה כי "איסור גורף של עריכת כל השוואה או אזכור הקשורים לשלטון הנאצי ולאידיאולוגיה הנאצית יש עמו קושי נוסף, עליו עומדים המשיבים בטיעוניהם. עליית התנועה נאציונל-סוציאליסטית לשלטון בגרמניה, השלטון הנאצי והאידיאולוגיה שלו, שואת היהודים ואירועים אחרים הנוגעים לתקופת מלחמת העולם השניה ולתקופה שקדמה לה, הם כולם נושאים בעלי היבטים היסטוריים, חברתיים, מדיניים ואחרים רבי משמעות. מדובר בתופעה שאין - ויש לקוות שלא יהיו לה אח ורע".
סכנת "הנגעים" "ההיסטוריה הכאובה של עמנו, הפצעים העמוקים, שגם היום עודם שותתי דם, הם כאלה המביאים לכך שהשימוש בביטויים הקשורים לאידיאולוגיה ולמשטר הנאצי יהיו בעבורנו כמעט בכל הנסיבות בגדר הוצאת לשון הרע", כתבה ארבל, "אף על-פי כן סבורני כי לא ניתן ולא רצוי להפוך את המושגים מתקופה זו לחסינים מפני שימוש בשיח הציבורי ואין לשלול מן השימוש בהן את הגנת החוק. מדוע? נגעים שתרמו להיתכנותן של זוועות האתמול, דוגמת הגזענות, הפיכת הדמוקרטיה כלי בידיו של מי שדוגל בחיסולה, שנאת מיעוטים, כל אלה לא פסו וחלפו מן העולם. הסכנה שישובו וירימו ראשם בעינה עומדת. הגבלת השימוש במונחים מאותם ימים חשוכים לא תאפשר דיון ציבורי רחב בתופעות שונות של חיינו בהווה, היא לא תאפשר למידה מלקחי העבר ותשלול אמצעי חשוב לדיון ציבורי בסוגיות חשובות ולגיבוש תפישות ודעות. לפיכך סבורני כי אין מקום להגבלת השיח הציבורי באופן המוצע על-ידי המבקש".
עוד נכתב כי ההחלטה אם התבטאות פוגענית חוסה בצל הגנת סעיף 15 לחוק "תלוית איזונים הנערכים בנסיבות כל מקרה. אין היא נגזרת מתוכן הביטוי כעומד לעצמו ואין לשלול מקדמית את הגנת החוק מסוג מסוים של ביטויים בלא כל בחינה של נסיבות הפרסום, מטרותיו, האופן בו הובן והתנאים בהם נעשה. דין טענתו של פרג' כי עצם השימוש בהשוואה הקשורה בנאצים שולל מן המפרסם כל הגנה שיכול ועומדת לו על-פי התנאים הקבועים בחוק, להידחות אפוא".
