שופטת בית הדין הארצי לעבודה, ורדה וירט ליבנה, קבעה כי בתום עשור לחקיקת החוק למניעת הטרדה מינית: החוק לא הדביר את התופעה כי עדיין אין גיבוי מערכתי ממשי לעובדות לומר - לא.
השופטת וירט ליבנה התייחסה לחוק (יום ד', 16.7.08) במהלך כינוס לסיום שנת המשפט באוניברסיטת תל אביב. היא גם התייחסה לפסק הדין התקדימי שחולל סערה ושבו הרשיעה בוס בהטרדה מינית של עובדת למרות טענותיו כי היא פיתתה אותו. האחריות, קבעה השופטת וירט ליבנה, היא על הממונה גם אם העובדת הייתה "פתיינית".
אין ריבוי תלונות סרק בדבריה הדגישה השופטת כי למרות החששות מהחוק "שהוא מהקיצונים גם בעולם בנוסחו", הוא לא הביא להצפה של תביעות. המחוקקים, לדבריה, חששו מריבוי תלונות סרק אך התופעה לא התרחשה, מנגד, גם המוטרדות אינן ממהרות להגיש "תלונת אמת" וזאת מאחר שהן חוששות כי יוקעו במקומות העבודה "ואף במקומות עבודה עתידיים. כמו שקורה לחושפי השחיתויות במקומות העבודה".
היא ציינה כדוגמא לכך את פסק הדין בעניין רעות ברדה מעיריית ירושלים אשר לא היה ספק כי עובדות הוטרדו, אך במקום העבודה "לא ניתן היה לסייע למוטרדות ולהגן עליהן מפני ההתנכלות והניכור החברתי שנוצר במקום העבודה, והפופולריות הייתה דווקא של המטריד".
מנגנון "התקנון" במקום העבודה, מינוי אחראי ופעילות חינוכית מגבירים את המודעות לתופעה אמרה השופטת. עם זאת, לבית הדין לעבודה יש תפקיד חשוב "בקביעת נורמות ראויות גם אם יש בהן קביעת ערכים מוסריים". בעיקר נקבעות לדבריה הנורמות על-ידי פסיקות בית המשפט העליון באמצעות ערעורי משמעת וערעורים הפליליים הנשמעים בפניו.
הופתעה מהתגובות מרבית דבריה הוקדשו לפסק הדין התקדימי שלה שבו קבעה כי בוס שהתפתה לעובדת - הטריד אותה מינית. ביחסי מרות, לדברי השופטת, האחריות למנוע הטרדה מינית גם במקרה של עובדת "פתיינית" מונחת על כתפי הבוס. היא חשפה כי הופתעה מהתגובות שהגיעו אליה לאחר פסק הדין, לפיהן "דווקא כאשר מדובר במסגרת כזו רבים נאחזים בהסכמתה של העובדת בעוד שבתיקי עבודה רגילים לזכויות רגילות ההסכמה לעתים קרובות היא בעלת משקל אפסי כדבר שבשגרה".
היא גילתה עוד כי באותו פםק דין, העובדת הוצגה כמי שפיתתה את המעסיק וכאישה חזקה "העובדות לא היו כאלה כלל וכלל. מדובר היה בעובדת שעלתה מרוסיה והייתה אומנם מהנדסת במקצועה ברוסיה אך בארץ עבדה כבודקת תכנה, דהיינו בדרגה הנמוכה ביותר במחלקה. כאשר הנתבע היה מנהל הפיתוח של התוכנה וכפוף למנכ"ל. כמו כן, המתלוננת הייתה במצב נפשי קשה ולא הייתה מחלוקת שהנתבע ידע שהיא נוטלת כדורים פסיכיאטריים. זאת ועוד, בית הדין האזורי לא קבע כי היא כל הזמן חיזרה אחריו אלא כל שקבע היה כי יזמה את השיחה הראשונה שהובילה לשיחה בחוף הים וכי יחסי המין היו בהסכמת שני הצדדים... הממונה לא רצה מערכת יחסים אלא אך ורק יחסים מזדמנים במקום העבודה". השופטת הביעה תמיהה "איך מכאן אם כך... יוצא שהיא הפתיינית והוא 'צדיק'?! נניח שהתפתה פעם אחת ומה עם הפעמים הבאות?" שאלה.
אנחנו בעד התאהבויות כדי להתמודד עם הנורמה יש להתנתק לדבריה מ"העובדות הספציפיות, אשר אולי גרמו לקורא שלא לפתח סימפטיה אל העובדת". העיסוק הנורמטיבי נוגע לסוגייה של יחסים במקום העבודה. "הדגשנו כי אנו בעד יחסים הנרקמים במקום העבודה, רומנים, התאהבויות, ואף נישואים, אולם כאשר מדובר ביחסי מין מזדמנים, כאשר הממונה אומר חד-משמעית שהוא לא היה מעונין ביחסים עם התובעת אלא רק ביחסי מיין מזדמנים, הגם שלדעתו העובדת הייתה מאוהבת בו, האם אין פה ניצול מעמדו לרעה?"
היא ציינה כי בדרך כלל כאשר מדובר בהטרדה מינית מסוג של יחסי מין בין בעל המרות לעובדת, הטענה הנפוצה היא והנשמעת תמיד היא שהעובדת הסכימה "היא הייתה לבושה באופן פרובוקטיבי, פיתתה אותו, חייכה אליו. אם נקבל את הטענה הזאת כלשונה הרי שנרוקן מתוכן את אותו סעיף חשוב ביותר בחוק, נדירים המקרים שמדובר ביחסי מין בכוח פיזי עד כדי אונס של ממש. בדרך כלל אין מדובר בכוח פיזי אלא בהשפעה נפשית מכוח אותו מעמד והאם נוכל לעמוד במשימה שתמיד נצטרך לשאול את עצמנו האם ההסכמה הינה אכן הסכמה אמיתית נטולת קשר לבעל הסמכות ונטילת אותה הסכמה שתינתן על-ידי העובדת לו פגשה אותו בוס בבית קפה כשהוא סתם אדם ואינו הבוס שלה??"
התערבות פטרנליסטית נטל ההוכחה בסוגיית ההטרדה המינית הוא לדבריה בבחינת "משימה בלתי אפשרית" ולכן "חייבים להיות כלים אובייקטיביים לבחון אם אותה מערכת יחסים לגיטימית או לאו וכן צריך למצוא את האיזון הרצוי בין ההגנה על אותן עובדות שכל כך תלויות בבוס שלהן ושאינן מסוגלות לומר לא ואף משתפות עמו פעולה לבין השאלה האם מותר לנו בקביעת הנורמות להתערב בצורה פטרנליסטית ברצונם של שני אנשים כאשר מדובר בבעל מרות וכפופה לו".
וירט ליבנה הדגישה כי המענה לתופעה הרווחת דווקא במערכת של יחסי מרות, למרות החוק, היא "גיבוי מערכתי ממשי" שיאפשר לעובדות לומר: "לא". החידוש באותו פסק דין תקדימי הוא "התמרור הגדול והברור" שהוא הציב בפני בעל המרות, כי מוטלת עליו "חובת זהירות כפולה ומכופלת כלפי עובדיו וביניהם גם חובת הזהירות כלפי העובדת הכפופה לו, גם אם נראה לו שהיא פורובוקטיבית או יוזמת, וזאת לאור סביבת העבודה רוויית האינטרסים ופערי הכוחות".