בית המשפט המחוזי בתל אביב דחה ערעור של המדינה על החלטת שופטת בית משפט השלום דניאלה שריזלי למחוק את חברת מלם מערכות מכתב האישום שהוגש נגדה ונגד ארבעה אנשי עסקים הקשורים אליה: בעל השליטה במלם ויו"ר הדירקטוריון שלה, גד זאבי, היועץ המשפטי של החברה עו"ד אסף טיבר, וגלעד רבינוביץ ויובל אקר, בעלי תפקידים בה, על עבירות של מרמה, רישום כוזב ודיווח מטעה לרשות לניירות ערך.
כמו-כן סמכו השופטים דבורה ברלינר, זאב המר ומרים סוקולוב את ידיהם על ביקורתה של השופטת דניאלה שריזלי על רשות ניירות הערך בשל "אכיפה בררנית" שהפעילה נגד מלם.
בכתב האישום נטען כי עקב צעדי מרמה וטענות כזב שנקטו הארבעה אישרה ב-28.7.02 האסיפה הכללית של בעלי המניות במלם תשלום שכר חודשי בסך 10,000 דולר לזאבי בתפקידו כיו"ר הדירקטוריון וכדירקטור פעיל. התביעה טענה כי אחריותה של מלם נובעת מאחריותם של האורגנים שלה, שהם ארבעת הנאשמים האחרים. טובת ההנאה שצמחה לכל אחד מהאורגנים - פורטה בכתב האישום, אך טובת ההנאה שצמחה למלם - לא הוזכרה.
כל חמשת הנאשמים העלו בבית המשפט השלום טענה מקדמית שלפיה יש לבטל את כתב האישום נגדם מטעמי הגנה מן הצדק. השופטת שריזלי סירבה לבטל את האישומים נגד ארבעת האורגנים, ומשפטם נמשך. לעומת זאת, ביטלה את האישומים נגד מלם. השופטת אומנם דחתה את טענת מלם כי עומדת לה הגנה מן הצדק בגלל התנהגות נפסדת של הרשות לניירות ערך, והסתפקה במתיחת ביקורת חריפה על התנהלות של הרשות בפרשה זו, אך קבעה כי הוכחה אכיפה בררנית שאין לה צידוק ענייני בדרך הפעולה שנקטה הרשות כלפי מלם, לעומת מדיניות הרשות כלפי חברות אחרות בנסיבות דומות. לפיכך, קיבלה השופטת את טענת מלם, כי יש לבטל את כתב האישום נגדה משום ש"כתב האישום אינו מגלה אשמה".
בהחלטתה ציינה השופטת כי לא זו בלבד שאין בכתב האישום התייחסות לטובת ההנאה שקיבלה מלם ממעשי האורגנים שלה, אלא אף עולה ממנו תמונה הפוכה: החלטת האספה הכללית לאשר שכר חודשי בסך 10,000 דולר לזאבי, פוגעת במלם משום שהיא מהווה נטל כספי נוסף המוטל על התאגיד.
אין ייחוס כוונה לתאגיד בערעור שהגישה המדינה, באמצעות עו"ד רחל צירקין, לבית המשפט המחוזי נטען כי ניתן להטיל אחריות פלילית על תאגיד בשל מעשי האורגנים אף אם לא צמחה לו טובת הנאה. המדינה הדגישה כי הטענה שמעשי האורגן פגעו בתאגיד, היא טענת הגנה, וטענה כזאת אינה חלק מיסודות העבירה שיש לפרט בכתב האישום.
המדינה גם חלקה גם על ממצאיה העובדתיים של השופטת שריזלי שלפיהם הפעילה הרשות לניירות ערך "אכיפה בררנית".
בפסק הדין שדחה את ערעור המדינה, כתבה השופטת ברלינר כי בכל הסעיפים בכתב האישום בעניין מעשי האורגנים נאמר היכן ניתן למצוא את הכוונה הפלילית שלהם. כוונה זו אינה מתיישבת עם כוונת החברה, ולכן אינה יכולה להיחשב גם לכוונתה.
כל מעשיהם של האורגנים כוונו כדי להטעות את האסיפה הכללית של בעלי המניות ולקבל במרמה את אישור האסיפה לתשלום שכר לזאבי. כוונה זו הוצגה לכל אורך הדרך ככוונתם ה"פרטית" של האורגנים. לשם השגת מטרה זו, קשרו האורגנים קשר ביניהם, קשר שאכן נשא פירות. אבל כתב האישום אינו מגלה אשמה ביחס לתאגיד עצמו, שהרי הוא אינו מכיל את רכיב הכוונה שניתן לייחס לתאגיד.
השופטת ברלינר הוסיפה כי עקב מסקנה זו אין צורך להיזקק לשאר הטיעונים שעניינם הגנה מן הצדק.
התנהגות מקוממת של הרשות השופטת העירה כי על פני הדברים יש ממש גם בביקורת שמתחה השופטת שריזלי על "התנהגות מקוממת או נפסדת של הרשות לניירות ערך". הביקורת נמתחה על שהרשות מנעה את פרסום החקירה, ומנעה בכך מידע מציבור המשקיעים כמו גם מרוכשים פוטנציאליים.
"לא הייתה מחלוקת על החשיבות שיש למידע על קיומה של חקירה פלילית לציבור המשקיעים; גם לא הייתה מחלוקת שהמידע - לא הובא לידיעת הרוכשים של מלם (מלם - החליפה בעלי שליטה בשנת 2005, החקירה התנהלה בשנת 2002). כן לא הייתה מחלוקת שהרשות היא שאסרה בזמנו "פרסום כלשהו הנוגע לענייני החקירה", כתבה השופטת ברלינר.
היא תמכה בעמדת שופטת השלום המדינה כי אין די בטענת המדינה כי היה מדובר באיסור פרסום לזמן מוגבל, וכי הרשות ציפתה שמלם עצמה תפרסם לאחר מכן את דבר החקירה. "הפה שאסר, הוא גם הפה שצריך להתיר", כתבה השופטת ברלינר. "משאסרה הרשות מלכתחילה את פרסום החקירה, מבלי לנקוב בתאריך עד מתי חל איסור הפרסום, היה מקום כי תורה במפורש על ביטול האיסור".
