לוי ופרוקצ'יה נחלצים להגנת ביניש

השופט אדמונד לוי כותב לשר פרידמן כי החליט לאחר התלבטות להגיב על מכתבו הואיל והוא רואה בו "התנסחות בוטה של מי שמתקשה להשלים עם כך שחברי וועדה אחדים 'העזו' לחלוק על השקפתו באותה סוגיה שעלתה לדיון בישיבתה האחרונה של הוועדה". לוי מוסיף, "אין צורך לומר כי כמי שהקדיש את מרבית חייו הבוגרים למערכת המשפט, זו יקרה לי, ככלל הנראה הרבה יותר מאלה שנקלעו אליה 'כאורחים לרגע' ומתהדרים לשווא בתואר של מי שמבקשים את טובתה". בסוגייה שבמחלוקת כותב לוי כי גם אם השר אינו מסכים לעמדת השופטים בנוגע למינוי שופטים בממשלת מעבר "הוא מצווה כאזרח ומקל וחומר כשר משפטיים, להרכין את ראשו בפניה. ענין זה אינו נתון להכרעה של רוב כנגד מיעוט בוועדה, והוא עומד בתוקפו כל עוד ההלכה לא שונתה". במכתבו רומז לוי כי מאחורי נימוקי טובת המערכת, למעשה התנהלותו של פרידמן נובעת מכשלונו לגייס תמיכה במועמדיו. "מצאתי את עצמי תוהה, מדוע לא טרח כבוד השר , כמי שלידו נמסרה הסמכות, לכנס את הוועדה בתדירות גבוהה יותר בחודשים הרבים שקדמו למשבר הפוליטי הנוכחי, ובעיקר מדוע בוטלו ישיבות של הוועדה שנקבעו כדי לדון במינויים של שופטים לבית המשפט העליון. על-רקע זה מצאתי את עצמי מוסיף ותוהה, אם יש לאותה הימנעות מכינוס הוועדה קשר עם העובדה כי השר התקשה לגייס תומכים במועמדים שהוא חפץ ביקרם" לוי מגיש כי היה מעדיף שלא לכתוב מכתב זה ולמרות זאת חרג ממנהגו זאת נוכח "ההשתלחות הנמשכת מעל כל במה כנגד בית המשפט העליון ושופטיו. השתלחות שנדמה כי אתה היית חייב להתייצב בראשם של אלה הדוחים אותה ולא בראשם של אלה המלבים אותה".

היא מדגישה כי "הליך מינוי של שופטים לערכאות שיפוט שונות הוא בעל אופי ייחודי בשל טיבו המיוחד של התפקיד השיפוטי, ונוכח אי התלות השיפוטית ומשך תקופת הכהונה עד גיל הפרישה המאפיינים את התפקיד". לפיכך, הליך בחירה של שופטים מחייב "הקפדה מיוחדת על תקינות הליך המינוי הן לגופו והן במראיתו ועליון להיות נקי מכל ספק וחשש לפגם". יתרה מכך, "שחיקתן של נורמות אלו במישור המינויים לכהונת שפיטה עלול לנגוס בחובת החלתן בתחום המינויים במגזר הציבורי כולו ולכל אלה קשה להסכים".ראוי איפוא, כותבת פרוקצ'יה, "להמתין במינוי שופטים עד להקמת ממשלה יציבה לאחר הבחירות".

בהתייחסה לביקורת שנמתחה על העיכוב במינוי שורה של שופטים על-רקע העומס בבתי המשפט, אומרת פרוקצ'יה כי "מינוי שופטים הנעשה דרך שיגרה אינו נופל בגדרו של חריג 'החיוניות' כמובנו בנוסחת האיזון בענייננו, סייג המצדיק בנסיבות חריגות ביותר הפעלת הליכי מינוי בתקופת ערב בחירות". זאת, היא מוסיפה, אף ש"אין להתעלם מהחשיבות הרבה של איוש משרות שיפוט בהקדם ככל הניתן לאור העומס הרב המוטל על מערכת בתי המשפט". הנוהג בעבר היה כי בתקופת ממשלת מעבר נמנעה הוועדה ממינוי שופטים בכל הערכאות, "ולמיטב ידיעתי הדבר התיישב גם עם עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה", כתבה פרוקצ'יה בהתייחסה לביקורת שמתח פרידמן על סירוב השופטים לפעול על-פי עמדת היועץ המשפטי מני מזוז שקבע כי אין מניעה לבחור שופטים בממשלת מעבר. בסיכום דבריה מוסיפה השופטת' כי דעתה נותרה כשהייתה. "יש להימנע ממינוי שופטים חדשים עד שיכון ממשל חדש". כיוצא מכך, "אין מנוס מביטול הישיבה הקרובה שנועדה למינוי שופטים, וניאלץ להמתין לכינונו של ממשל חדש".

השופטת פרוקצ'יה הדגישה במכתבה כי "ממשלה המכהנת בתקופת מעבר ערב בחירות, בלא שהיא נהנית מאמון העם, נדרשת לאיזון באופי פעולתה. מצד אחד, עליה להפעיל את סמכויותיה ככל הנדרש, על-מנת להבטיח רציפות והמשכיות שלטונית. מצד שני, היא מצווה לנהוג בריסון רב בהפעלת סמכויות השלטון, מן הטעם העיקרי שפעולותיה אינן זוכות לאמון הכנסת, וכן בשל החשש כי קיומם של בחירות וחילופי שלטון באופק עלולים להשפיע על השיקולים הענייניים בקביעת מדיניות ועל תהליך קבלת ההחלטות, ולחייב בכך את הממשלה הבא, עם כינונו". בהמשך היא מוסיפה כי "נדרש, אפוא, איזון זהיר בין הצורך להפעיל סמכויות שלטונית כדי לענות על צרכים חיוניים המתחייבים מהרציפות השלטונית, לבין חובת האיפוק הנדרשת לממשל הפועל בתקופת מעבר, בעת ששוב אינו נהנה מאמון הכנסת". המינויים לתפקידים ציבוריים בשירות הציבורי נימנים, לדבריה, על הסמכויות של השלטון, ו"בתקופה של ממשלת מעבר ערב בחירות, חלה דרישת איזון בין חובת העשייה השלטונית לדרישת ריסון בהפעלת הסמכות גם על הליך המינויים".

הכלל שהוגדר בפסיקה לפיו אין לבצע מינויים בשירות הציבורי כאשר מעורבים במינוי גורמי ממשל, נובע לדבריה מחובת איזון זו. יש לפיכך, להמתין לכינון "ממשל חדש". אלא אם כן, "קיים צורך חיוני של ממש באיוש תפקיד מסויים שעיכובו עלול לגרום לפגיעה מערכתית מהותית ביותר". עוד כותבת פרוקצ'יה כי "הליך מינוי בתקופת מעבר שלטונית מגביר את החשש לניגוד עניינים ולהפעלת שיקולים פוליטיים עקב אי היציבות המאפיינת את בסיס השלטון בעת זו. די בחשש לפגם בהליך המינוי, אף בבחינת מראית פני הדברים, כדי לפגוע באמון הציבור בהליך ובתוצאתו, גם אם בפועל לא דבר בו פסול מהותי כלשהו". כללים אלו לדבריה חלים "וביתר שאת" על מינוי שופטים למערכת השפיטה. "בהליך זה מעורבים נבחרי ציבור שחלים עליהם כללי הפעולה המחייבים שלטון מעבר בתקופת בחירות".