חוזרים לזירה - הכנסת מול העליון. היועצת המשפטית של הכנסת עו"ד נורית אלשטיין מסרה לבג"צ את עמדת הכנסת בסוגיית כינוס הוועדה למינוי שופטים בתקופת ממשלת מעבר. בהודעתה, קובעת אלשטיין כי בניגוד לעמדת נשיאת בית המשפט העליון דורית ביניש, אין מניעה לכנס את הוועדה וכי אי כינוסה מאיין את סמכות הכנסת.
ההודעה נמסרה במסגרת עתירה של הפורום המשפטי באמצעות באי-כוחו עוה"ד יצחק בם ודן לנדאו, להורות על כינוס הוועדה ולהורות לחבריה, שופטי העליון להשתתף בדיוניה. קודם לכן נמסרה עמדת שר המשפטים פרופ' דניאל פרידמן במסגרת הודעת המדינה. בהודעה מסר פרידמן כי אינו רואה מניעה לכנס את הוועדה אך גם אינו רואה טעם בכך, כל עוד מסרבים חבריה, שופטי העליון, הנשיאה דורית ביניש, אילה פרוקצ'יה ואדמונד לוי, להשתתף בדיוניה. אם ישנו את דעתם, הוסיף פרידמן, יכנס מייד את הוועדה.
כאמור, בהודעה שמסרה (יום ג', 9.12.08) הכנסת, הצטרפה היועצת המשפטית של הכנסת עו"ד נורית אלשטיין לעמדת שר המשפטים. בהודעה כתבה אלשטיין כי סעיף "רציפות הכנסת" על-פי חוק יסוד הכנסת קובע כי "כל עוד לא נבחרה כנסת חדשה, כשירים חברי הכנסת שנבחרו לכנסת היוצאת, לפעול במסגרת כשירותם לכל ענין ודבר כחברי כנסת וכבעלי תפקידים מטעם הכנסת, לרבות תפקידי חקיקה, פיקוח על הממשלה, חברות בוועדות הכנסת וחברות בוועדות שהחוק קובע שחברי כנסת יכהנו בהם, כגון - הוועדה המייעצת לעניין שירותי מבחן, מועצת יד בן צבי, הוועדה לבחירת היועץ המשפטי לממשלה, האסיפה הבוחרת של הרבנות הראשית לישראל, וועדת המינויים של בתי הדין הדתיים והדרוזיים, וועדת המינויים של בתי הדין הרבניים וועדת המינויים של בתי הדין השרעיים וכן הוועדה לבחירת שופטים".
אלשטיין קובעת עוד כי "אי מתן אפשרות כלשהי לנציגי הכנסת בוועדה לממש את זכותם להשתתף בבחירת שופטים, בדרך של קביעה מוחלטת האוסרת על כינוס הוועדה, מאיינת את סמכות הכנסת ופוגעת בעקרון רציפות הכנסת בניגוד לחוק היסוד".
עקרון רציפות הכנסת, לפיו "כשירות נציגי הכנסת בוועדה למינוי שופטים אינה תלויה כלל במועד הבחירות", מביא לדבריה למסקנה כי "החוק ביקש לאפשר את מימוש זכותם של חברי הכנסת להיות שותפים במינו שופטים גם בתקופה האמורה והחלטה גורפת המונעת זאת אינה עולה בקנה אחד עם כוונת המחוקק".