חסינות על מעשה שלא נעשה. בית משפט המחוזי דחה על הסף תביעת דיבה של בכיר לשעבר ברשות המיסים שוקי משעול נגד נציב שירות המדינה שמואל הולנדר.
מדובר בפרשת "לווין" לפרשה שבה טען מנהל לשעבר במחוז תל אביב של רשות המיסים, שוקי משעול, כי הודח מתפקידו על-ידי נציב שירות המדינה בשל חשיפת שחיתויות. משעול טען את הדברים במהלך ראיון בטלוויזיה. תגובת הנציבות לא איחרה לבוא, הגם שמדובר היה בשבת. דובר הנציבות טען בהודעה לתקשורת כי משעול הועבר בשל חשדות שונים "שבעקבותיהם גם הוגש נגדו כתב אישום המייחס לו עבירות שונות". בתגובה נמסרו פרטים לא מדויקים בנוגע לכתב האישום, והנציבות אף פרסמה אחר כך הודעה מתקנת.
לא היה מעורב בהודעות בשבת בעקבות כך הגיש משעול תביעת דיבה נגד הולנדר באמצעות באי-כוחו, עוה"ד בעז בן-צור וקרן שמש. במסגרת התביעה הגישה המדינה הודעת הכרה בחסינות הולנדר. בהודעה טענה המדינה כי הודעות דובר הנציבות נמסרו "תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני ושלא מתוך כוונה לגרום נזק ושלא בשוויון נפש לאפשרות גרימת נזק". יתרה מכך, המדינה אף הדגישה כי הולנדר עצמו לא היה מעורב בהודעות שנמסרו במהלך השבת בשל היותו שומר מצוות.
משעול טען כי יש לשלול את הכרת המדינה בחסינות בשל אי עמידה בדרישות החוק. עוד טען כי מאחר שהולנדר לא היה מעורב במעשה, לא ניתן להקנות לו חסינות בשל מעשה ש"עשה תוך כדי מילוי תפקיד שלטוני כעובד ציבור".
בהליך הקודם התקבלו טענות משעול ונדחתה ההכרה בחסינות הולנדר. אך המדינה ערערה בטענה בין היתר כי ההחלטה "מרוקנת מתוכן את הסדר החסינות וחוטאת להגנה הרחבה שביקש המחוקק להקנות לעובד ציבור שפעל במסגרת תפקידו השלטוני", קל וחומר "לעובד שכלל לא ביצע את המעשה המיוחס לו".
עקירת הסדר החסינות מתוכנו בית המשפט המחוזי הפך כאמור את ההחלטה ודחה את תביעת משעול. השופטים צבי זילברטל, גילה כנפי-שטייניץ ורפאל יעקובי כתבו כי ההחלטה להקנות להולנדר חסינות סבירה ולא היה מקום לקבוע "שבהיעדר מעשה - אין חסינות". פרשנות זו תביא לתוצאה לפיה "גם אם סברה המדינה שהמעשה הנטען אינו מהווה עוולה בנזיקין מטעם זה או אחר, ולא רק במקרה של הכחשת עצם המעורבות, לא תקום חסינות לעובד. תוצאה זו תעקר את הסדר החסינות מתוכנו".
הם מתחו ביקורת על המדינה שלא עמדה בחובת ההנמקה, אלא שהיעדרה זו אינו שולל, לטעמם, את תוקפה של החסינות, שכן המדינה היא הקובעת אם מעשה נעשה במסגרת מילוי תפקידו השלטוני של הנציב. השופטים ציינו, כי גם משעול עצמו הגדיר את המעשה ככזה שנעשה במסגרת מילוי תפקידו של הנציב. זאת בטענה בתביעה כי "אין מדובר בעובד מדינה זוטר. הולנדר הוא מי שעומד בראשם של כל עובדי המדינה, הנמצא במעמד של עובד מדינה בכיר ביותר, אשר עליו להקפיד במעשיו כפל כפליים מכל עובד מדינה". משעול עצמו, כתב השופטים, "קושר בין המעשה הנטען לבית תפקידו השלטוני של הנציב".
השופטים ציינו עוד כי "ריפוי" לפגם היעדר ההנמקה נמצא בהסבר כי הנציב כלל לא היה מעורב בפרסומים, הסבר שיש בו גם כדי לשלול יסוד נפשי של זדון ואדישות במעשה של עובד המדינה.
לא נפסקו הוצאות למדינה עוד נדחתה טענה על אופן בירור הפרשה בנציבות שירות המדינה. "אין אנו מוצאים טעם לדקדק עם הרשות ולדרוש ממנה את הבדיקה האופטימלית, במיוחד בשים לב לכך שהסדר החסינות ביקש למנוע הטרדה מעובד הציבור וגזילה מזמנו על חשבון הציבור כולו לצורך טיפול בהליך המשפטי. עריכת בירור עובדתי עם ראש אגף המשמעת בנציבות שברר בעצמו את עובדות המקרה עם הנציג ודובר הנציבות והתייעץ עם הלשכה המשפטית בנציבות, מניח בפני המדינה את המידע הדרוש לה".
בית המשפט העניק להולנדר חסינות ודחה את תביעת משעול נגדו. עם זאת, השופטים סירבו לפסוק למדינה הוצאות. "לא ניתן להתעלם מהעובדה שהודעת ההכרה הוגשה שלא לפי התקנות ובלא נימקו כלל, ומכך שטענת המדינה להיות המעשה מיוחס לנציב במסגרת מילוי תפקידו השלטוני, פורטה בין השיטין בלבד. לכך יש להוסיף שגם בקשתה למתן רשות ערעור... לא נומקה כנדרש".