הקדנציה האחרונה של אולמרט אופיינה בהתנצחות בין מערכת בתי המשפט לבין שר המשפטים, אשר דומה כי הכריז מלחמה על המגמות שיצאו מבית מדרשו של בית המשפט העליון בעשורים האחרונים. האקטיביזם השיפוטי, אשר הובל בידי שמגר וברק, אך מזוהה בעיקר עם נשיא בית המשפט העליון (בדימ.), אהרן ברק, קומם עליו רבים אשר גרסו כי בית המשפט "דורס רגלו ברשויות לו לא", היינו, ברשות המחוקקת וברשות המבצעת.
ביקורת זו הושמעה עקב המגמה בשנים האחרונות, להפוך הכל לשפיט: גדר ההפרדה, סיכולים ממוקדים, ענייני ביטחון, גיוס בחורי הישיבות, מצעדי הגאווה, נישואי הומוסקסואלים ולסביות, אימוץ ילדים בידי זוגות חד מיניים ועוד. בעוד שבשנות ה-80' ובתחילת שנות ה-90', עידן ה"מושחתים נמאסתם", ביקורתו של בית המשפט העליון התקבלה בברכה, לאט לאט ביקורת זו אשר חדרה ליותר ויותר תחומים בספריה הציבורית, הפכה ל"אקטיביסטים נמאסתם".
האם בית המשפט העליון הינו אקטיביסט או שמא אך ורק נוצרה לו תדמית שכזאת? נשיא בית המשפט העליון (בדימ.), אהרן ברק, הרבה לכתוב מאמרים אקדמיים אשר מהווים כתב הגנה למה שנתפס בציבור כ"אקטיביזם השיפוטי" שלו. ברק הסביר כי בשיטת משפט מודרנית, המחוקק אינו יכול לכסות בנסחו את החוק, את כל הסוגיות אשר תועלינה על פני השטח במהלך משך הפעלתו של החוק,
ועל כן פרשנות הינה בלתי נמנעת, מה גם שהמחוקק מקנה לשופט אור ירוק לפרשנות כאשר הוא יוצר מושגי שסתום כגון "פרק זמן סביר", "סבירות", "שיקולי צדק" (אלו הם מושגים אשר מופיעים רבות בדברי חקיקה.
אין לכנסת להלין על הפרשנות השיפוטית, שכן אותה כנסת אינה יכולה להכנס לרזולוציה של כל סיטואציה אשר יעורר החוק, כותב ברק במאמרו
מהות האקטיביזם השיפוטי על השקפת-עולם בדבר משפט ושיפוט ואקטיביזם שיפוטי, אשר נתפרסם ב
עיוני משפט יז 475, תשנ"ג . עם זאת, דומה כי ברק היה מעבר לפרשן. כאשר דן בשיטת הפרשנות התכליתית, הוא דיבר על פרשנות תכליתית של הטקסט: השלב הראשון הוא לתור אחר המשמעות הלשונית של הטקסט, ולבחור מתוך מגוון משמעויות לשוניות אפשריות
את המשמעות אשר משקפת יותר מכל את תכליתו של הטקסט, בין אם חוק, בין אם חוזה. אך אם התכלית אינה עולה מבין השיטין של הטקסט, יש לתור אחר פירוש אשר עולה בקנה אחד עם תכלית הטקסט, גם אם אינו בהכרח מעוגן בטקסט:
הלכת אפרופים (
ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991), פ"ד מט(2), 265), בה נקבעו דברים אלו, קוממה על ברק לא מעט עורכי דין ומשפטנים אשר חיפשו
יציבות במשפט, לא מקור בלתי נדלה להתפלספות ולפרשנות. גם הרעיון ולפיו את תכלית החוק לא יאתרו לפי
כוונת יוצר הטקסט המקורי אלא לפי
תכליתו האובייקטיבית של החוק – היו מי שלא אהבו.
כיצד תאותר 'תכליתו האובייקטיבית של החוק'? ברק טען: לפי ערכיו של הציבור הנאור בישראל, אשר השופט
אך ורק משקף אותם.
היו רבים אשר התקוממו, ביקרו, וקבעו כי הא לנו 'שלטון השופט' ולא שלטון המשפט.
לביקורת הציבורית על האקטיביזם השיפוטי, אשר יש מי שסברו כי הוא משקף את האליטות, הצטרפה ביקורת על השופטים עצמם: ספרה של נעמי לויצקי, "העליונים", בהוצאת
הספריה החדשה/הקיבוץ המאוחד הסיר את המעטה הכבד של שפה שיפוטית כגון "נחה דעתנו", ו"אני מסכים עם חברי" ו"דין הערעור להדחות/להתקבל", וכיוצאים באילו, מעל לפני השופטים. הספר הפך אותם לאנושיים ואת 'אחורי הקלעים' של בית המשפט לדרמטיים, לפחות כמו הכנסת, מוסד ממנו מנסה בית המשפט העליון להתבדל (וזאת בשל הרמה הירודה של האחרון)? העניין האישי בשופטים (שגבר גם עם חשיפת מספר פרשיות שחיתות של שופטים מערכאות נמוכות יותר בשנים האחרונות), וההבנה כי ה"אובייקטיביות" השיפוטית אשר מופעלת ב
הליך הפרשני אינה אלא סובייקטיביות במסווה, תוך שימוש בביטויים כגון "הציבור הנאור בישראל", או "הערכים של החברה הישראלית" הובילה את הציבור להתעניין בזיקה בין השופט לשיפוט שלו: כך לדוגמא היו מי שהביעו את עמדתם כי ניסיונו של נשיא בית המשפט העליון (בדימ.) כילד בשואה, הוביל אותו להגן על החלשים ועל הנדכאים ולקדם את זכויות האדם כערך עליון.
תהא התשובה להשערה זו אשר תהא, אין ספק כי כיום, הזיקה בין אישיותו של השופט, העדפותיו, נטיותיו האינטלקטואליות ועמדותיו, לבין שיפוטו, מעניינים יותר ויותר את הציבור, ובכך ייחודו של הגיליון האחרון בכתב העת: הוא מציג בפני הקורא במאמר אחד את קורות חייו של השופט, עמדותיו, ותמצית מפסיקותיו.
האם שיפוטו של השופט מושפע מניסיון חייו? הגליון האחרון של כתב העת מאפשר לציבור לקרוא על השופט ועל המשפט (שלו), ולשפוט...