בית המשפט המחוזי בירושלים שב (יום א', 26.4.09) וחייב את המשטרה לפצות שלושה פעילי ימין, בהם איתמר בן-גביר, בגין עיכוב במשטרה שלא כדין. ההחלטה מתייחסת לאירוע משנת 2004 שבמהלכו עוכבו פעילי ימין בעת שיצאו לחגוג בכיכר פריז בירושלים את מותו של יו"ר הרשות הפלשתינית יאסר ערפאת.
החוגגים, איתמר בן-גביר, ישראל ברמסון ועו"ד ברוך בן-יוסף, שרו ורקדו בכיכר, אך עד מהרה נדרשו על-ידי המשטרה, בראשה סגן ניצב מנחם נידם, לפנות את הכיכר. בן-גביר סירב וטען כי זכותו להישאר ואין עילה חוקית לסילוקו. בתגובה הורה נידם על עיכובו ובן-גביר נלקח ללא התנגדות לניידת משטרה. מחאתו של חברו ישראל ברמסון הובילה גם אותו לעיכוב בידי המשטרה וכך גם לגבי ברוך בן-יוסף. השלושה שוחררו כעבור 3.5 שעות, ובהתחייבות עצמית בסכום של 2,000 שקלים. לא הוגש נגדם כתב אישום.
השלושה לא עברו עבירה בעקבות תביעת פיצויים שהגישו השלושה, פסק בית המשפט כי המשטרה ונידם יפצו בסכום של 3,000 שקלים כל אחד מהם. השופט אריה רומנוב כתב בהחלטה כי מהלך התנועה והסדר לא שובשו באופן ממשי, החוגגים לא התעמתו עם השוטרים, לא התנצחו עם מפגיני נגד, ולפיכך לא עברו כל עבירה. למשטרה לדבריו, לא הייתה עילה חוקית לעכבם. "עיכובם של השלושה היה שלא כדין, דבר שיש בו משום ביצוע עוולה נזיקית המקימה להם זכות לפיצוי כספי. בית המשפט קבע כי הנזק שנגרם למשיבים נובע מהתנהגותה הבלתי תקינה של המשטרה כלפיהם ומהעובדה שנשללה מהם הזכות לבטא את דעתם ואת רגשותיהם, המהווה זכות יסוד".
המשטרה עירערה על ההחלטה בטענה כי סירוב השלושה לציית להוראת השוטר "היווה עילה חוקית ועצמאית לעיכובם לחקירה, מאחר ואין מחלוקת שהוראתו לפזר את ההתקהלות אינה הוראה בלתי חוקית בעליל שאין לציית לה". עוד נטען, כי את שיקול דעתו של השוטר יש לבחון על-רקע הנסיבות בעת המעשה וכי "מדובר היה במאורע חריג שהתרחש במרכז ירושלים, עורר עניין בקרב הנהגים שעברו במקום ויצר הפרעה לשלום הציבור... המאורע עלול היה להלהיט את האווירה המתוחה הקיימת בעיר ירושלים, להדליק חיכוכים וליצור עימותים, ודי בכך כדי לעורר בליבו של השוטר את החשש לביצוע עבירה של התקהלות אסורה". יתרה מכך, המשטרה טענה כי שוטר המחליט לעכב אדם "אינו אמור לשאול את עצמו אם בסופו של יום יוגש נגד האדם כתב אישום אם לאו, אלא רק לבחון האם באותו זמן מתקיימת עילת עיכוב".
סירוב לשוטר אינו עילה לעיכוב בן-גביר טען מנגד כי לא נדרש על-פי החוק אישור משטרה להתקהלות שמספר חבריה לא עלה על 50 איש. לפיכך למשטרה לא הייתה סמכות לדרוש פיזור האנשים. עוד טען כי גם אם מדובר היה באירוע "מקומם ומרגיז" אין בכך הצדקה לפזר את האנשים או לעכבם, וזאת "לאור החשיבות הרבה שיש לייחס לחופש הביטוי במדינה דמוקרטית". לטענתו, "עיכוב השווא" מנע את זכותו לחופש ביטוי ויש לפסוק לו סכום גבוה מזה שנפסק לו בערכאה קודמת.
כאמור, בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת השלושה ודחה את ערעור המשטרה. השופטת יהודית צור קבעה כי "לא הייתה הצדקה לדרישתו של השוטר מבן-גביר לפנות את המקום, דרישה שהסירוב לה היווה את אחת מהסיבות לעיכובו". היא הדגישה כי "אין בסירוב להוראת שוטר, כשלעצמו, כדי לבסס עילה לעיכוב. משאלה הם פני הדברים, ברי כי לא התקיימה עילת עיכוב כלפי השלושה ועיכובם נעשה שלא כדין".
במהלך האירוע לא מדובר היה לדבריה ב"סיטואציה דוחקת, אלימה ורוויית מתח בצורה יוצאת דופן, שבמהלכה נאלצים שוטרים או חיילים לקבל החלטות במהירות מרובה ובתנאי לחץ שאינם מאפשרים להם לשקול בצורה מסודרת ומושכלת את כל הנתונים והאפשרויות. מתיאור האירוע עולה כי בעת ההוראה שניתנה לבן-גביר להתפנות והוראות העיכוב שניתנו לו ולמעורבים נוספים, טרם התפתח עימות כלשהו - ולו מינימלי - בין המתאספים לבין הציבור שמסביב, ואף לא נראה כי עימות כזה עלול היה להתפתח בקרוב, בוודאי שלא בטווח הזמן המיידי".
למשטרה היה מידע מוקדם היא ציינה עוד כי מהודעת השוטרים עולה שלמעשה, המשטרה ידעה מראש על קיום האירוע בעקבות מידע מודיעיני, ולכן "היה בידם להתכונן לקראתו ולהיערך בהתאם, ואף לנקוט בפעולות 'אחרות וחלופיות' במקום עיכוב השלושה במשטרה".
"פעולת העיכוב אין בה רק כדי לשלול את חירותם של השלושה... היא גם שוללת את זכותם לחופש ביטוי והתקהלות, מאחר ופינוים של השלושה במקום מביא, הלכה למעשה, לחוסר יכולתם לקיים את ההתאספות ולהביע את דעתם בפומבי. ברי כי יש להביא נסיבה זו בחשבון בבחינת ההקשר שבו התקבלה החלטת העיכוב. לאור האמור, יש לקבוע כי בהתחשב במכלול נסיבות האירוע, ההחלטה לעכב אותם בהיעדר עילת עיכוב אומנם הייתה רשלנית ובלתי סבירה".
מאחר שהעיכוב היה לא חוקי וברשלנות, כתבה השופטת, "ראוי להטיל על המשטרה והשוטר נידם אחריות בנזיקין, ועליהם לפצות את השלושה על הפגיעה שנגרמה להם כתוצאה מהעיכוב". לדבריה, כדי לבטל את הזכות לחופש הביטוי צריך שיתקיימו "נסיבות עובדתיות" המצביעות על "חשש אמיתי וסביר לביצוע עבירה, ובענייננו - חשד ממשי להפרת השלום". במהלך אירוע זה "לא הייתה תכלית ראויה ואמיתית" לעיכוב השלושה ומנגד, מדובר היה ב"הפרה של זכות היסוד לחופש הביטוי בדרך של הפגנה או הבעת דעה פוליטית חברתית, זכות הראויה להגנה מיוחדת".
השופטת הורתה למשטרה לפצות את השלושה בסכום של 3,000 שקלים לכל אחד וכן הוצאות משפט בסכום של 2,000 שקלים.
