החלטת השופט דרורי בוטלה - האזנות הסתר לא יועברו

בית המשפט נענה וביטל את ההחלטה ואף קבע כי הטיפול בהאזנות הסתר הוא בסמכות המשטרה. נשיאת בית המשפט העליון, דורית ביניש, וכן השופטות אילה פרוקצ'יה ואסתר חיות קבעו כי הפרקליטות אינה צריכה למסור את כל החומר לברקו, והמיון הוא בסמכות גורמי החקירה. ביניש כתבה בהחלטה כי בניגוד לדברי דרורי, "זכותו של נאשם לקבלת חומר חקירה ותוצרי האזנת סתר בכלל זה, אינה מבוססת על זכות קניינית בחומר כפי שסבר בטעות בית משפט המחוזי אלא על האפשרות שהחומר הינו רלוונטי לאישום ועשוי לסייע לנאשם בהגנתו". היא הוסיפה כי קביעותיו של דרורי "אינן עולות בקנה אחד עם הוראת סעיף 74 לסדר הדין הפלילי הקובעת את זכות העיון העומדת לנאשם ואף לא עם המבחנים ועם ההלכות הנוהגות לעניין זכות זו, ובהם מבחן הרלוונטיות לפיו נקבעת האבחנה בין 'חומר חקירה' ...לבין 'חומר שנאסף או נרשם בידי הרשות החוקרת והנוגע לאישום'". ביניש דחתה את דברי הביקורת של דרורי על המשטרה בכל הנוגע למיון ולסיווג חומרי האזנות הסתר. היא קבעה כי גורמי החקירה הם המוסמכים על-פי החוק לעסוק בכך, וכי במקרים שמדובר בהאזנת סתר לבעל מקצוע כמו עורך דין, יש לטפל בתוצרים "על-פי המתווה הקבוע לעניין בסעיף 9א לחוק האזנת סתר". הטענה לפיה "יש להעביר לידי ברקו את מלא תוצרי האזנת הסתר על-מנת שהמיון והסיווג של חומר זה ייערך על ידה אין לה בסיס בדין ואין לקבלה. וקביעתו של בית משפט קמא בדבר העברת חומר זה לידי ברקו דינה להיבטל", קבעה ביניש.

מנגד עמדת הסניגוריה הציבורית הייתה שונה מזו של בית המשפט העליון. לטענת הסניגוריה "יש להעביר את מיון השיחות וסיווגן לידי הנאשם שכן אין מי שיידע להצביע על הרלוונטיות של אמירות ושיחות שהוקלטו טוב ממנו. הנאשם עלול להתקשות באיתור השיחה הספציפית העשויה לסייע לו בהגנתו". הסניגוריה קבעה כי "פרטיותם של צדדים שלישיים לעולם אינה יכולה לעמוד כנגד שלילת יכולתו של נאשם להוכיח את חפותו. במיוחד שהנאשם עצמו הוא צד לשיחות". לפיכך עמדתה הייתה כי יש למסור לברקו את האזנות הסתר שכן "זו הדרך היחידה המאפשרת בקרה ראויה אחר מידת ההצדקה לנקוט במהלך חריג של האזנת סתר".

בהחלטה נחשף עוד כי בשל התנהלות שופט בית המשפט המחוזי, צבי סגל, בפרשת מתן הצווים להאזנת סתר לברקו, נחשפה המשטרה לחומרים חסויים. "הדרך שבה נקט בית המשפט איפשרה למשטרה לא רק להאזין על דרך של הקלטה לכל השיחות שקיימה ברקו עם חמשת החשודים המפורטים בצו (אשר ככל הנראה היו כולם לקוחותיה) אלא גם להקשיב לכל השיחות הללו על-מנת למיין מתוכן ולתמלל את השיחות הקשורות לחשד שבגינו הותרה ההאזנה. זאת משום שבהחלטתו... הורה בית המשפט כי ההאזנה לשיחותיה של ברקו עם חמשת החשודים וכן התמלול של השיחות הקשורות לחשד כאמור ייעשו במהלך אחד ורק לאחר מכן יועברו לעיונו אותן השיחות המתומללות הקשורות על-פי מיון המשטרה לעבירה שבה נחשדה ברקו". בכך, כותבת ביניש, "העביר בית המשפט למעשה אל כתפי המשטרה את מלאכת המיון והסיווג המוטלת עליו על-פי חוק האזנות סתר וחשף אותה למכלול שיחות שקיימה ברקו עם החשודים. לרבות אותן שיחות העשויות להיות שיחות חסויות שאין להן קשר לחשד שבגינו ניתן היתר האזנה לכתחילה". בהחלטה נקבע כי ברקו המיוצגת על-ידי עו"ד רצון דרחי רשאית להגיש בקשה על-פי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי לקבלת תוצרי האזנת סתר "ככל שהיא סבורה שבתוצרי האזנת סתר... קיים חומר חקירה נוסף שלא נמסר לה על-ידי המדינה. בקשה זו תיבחן ותוכרע על-ידי בית משפט... ואם יראה זאת לנכון, יעיין בתוצר או בתוצרי האזנה שאליו מתייחסת הבקשה".