בית המשפט לענייני משפחה דחה (יום ב', 11.2.10) תביעתם של בני זוג נגד ועדת האישורים לפי חוק ההסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), תשנ"ו-1996.
התובעים הינם זוג דתיים תושבי ארה"ב, והתובע הינו כהן, ובעת פנייתם לוועדה היו בני 53 ו-58. התובעים הביאו בעבר ילדה לעולם בתרומת ביציות, ונותרו להם ארבעה עוברים מוקפאים אשר התהוו מן הביציות הנ"ל. לימים התברר כי התובעת אינה מסוגלת לשאת הריון נוסף. משלא עלה בידי התובעים לאתר פונדקאית יהודייה בארצות הברית, הם עלו ארצה, וזאת במטרה לאתר פונדקאית בישראל. במרס 2007 השלימו עלייתם לישראל.
טרם עלו ארצה החלו בני הזוג בהליך בקשת אישור להתקשרות בהסכם עם אם פונדקאית, אך הם נדחו, שכן האם כבר אינה בגיל הפוריות ותכלית החוק הינה לסייע לנשים בגיל הפוריות אשר אינן יכולות ללדת:
- "שכירת שירותיה של אם נושאת אשר נכנסת לתהליך מפרך, רגשית ופיזית, של הריון על כל הסיכונים והקשיים הכרוכים בו הוא הליך חריג, המחייב שימוש ארוך ומתמשך בגופו של אדם אחד - לצורך מילוי שאיפותיו של זוג אחר. "בעצם ההיריון והלידה הקיימים קשיים וסיכונים, זו אינה פעולה פשוטה. האם הנושאת מחויבת כלפי הזוג שאת ילדם היא נושאת למשך תקופה של עד כשנתיים, תקופה זו כוללת את הטיפולים הקודמים לתהליך ותקופת ההיריון. "האם הנושאת מסכנת את בריאותה ועלולה לחוות קשיים נפשיים בעצם מסירת הילד וביחסיה עם ילדיה הביולוגיים והסביבה החברתית שלה."
כן נקבע כי מקום בו ההורים מבוגרים מאוד, הם עלולים למות כשהילד עודנו צעיר, ועל כן גם טובת הילד אינה מצדיקה את הסכם נשיאת העוברים.
צריך למלא את קריטריון טובת הילד בנוסף קבעה הוועדה כי הנימוק שבפי הזוג, כי הם רוצים להמשיך את שושלת הכהנים, אינו יכול לעמוד:
- "אין כוונת המחוקק כי שימוש בשירותי אם נושאת יהיה פתרון שגרתי בכל מקרה של זוגות שעברו את גיל הפריון או שיש להם ילדים משלהם והם אינם יכולים להרחיב את משפחתם בדרך המקובלת. מההיבט הפסיכולוגי לא ניתן לקבוע שלא קיים חשש לשלומו העתידי של הילד כדי למלא אחר קריטריון של טובת הילד סברו חברי הוועדה שצריך להתקיים מצב בו ההורים המיועדים יוכלו לגדלו למשך טווח סביר עד לבגרותו לפחות. בכך הונחו חברי הוועדה ע"פ נהלי האימוץ בארץ ותקנות אימוץ חו"ל הקובעים את הפרש הגילים בין ההורים המאמצים לילד המאומץ."
בסיכום הדיון כותבת הוועדה:
- "מדיניות הוועדה היא בסיוע בטכנולוגיות קצה, היכן שהטבע כשל ואין הכוונה להחליף את הטבע במקום שמלכתחילה לא התכוון לכך המחוקק."
שאלות ערכיות, מוסריות ומצפוניות התובעים פנו לבית המשפט וטענו כי החלטת בית המשפט הינה בלתי סבירה ומפלה, משום שלמעשה, השיקול המרכזי שהביא לדחייתם היה גילם והיותם הורים לילדה נוספת, זאת תוך משקל מועט ובלתי מספק לשיקולים נוספים ולנסיבותיהם המיוחדות. בגדר נסיבות מיוחדות אלה, טענו המבקשים לנסיבות אישיות, משפחתיות, כלכליות ולמסוגלות הורית מוכחת.
השופטת חנה ריש רוטשילד מבית המשפט לענייני משפחה במחוז תל אביב קבעה כי מחד-גיסא, הזכות להורות הינה זכות חוקתית הנגזרת מן הזכות לאוטונומיה אישית, ברם, אין זו זכות אשר אל מולה עומדת חובה של השלטון לפעול באופן אקטיבי בכדי לאפשרה. גם לשון
חוק הסכמים לנשיאת עוברים מציבה סייגים לזכות להורות באמצעות פונדקאות, ומקנה שיקול דעת נרחב לוועדה המאשרת: "מדובר בוועדה בת שבעה חברים ובהם רופאים, פסיכולוג, עובד סוציאלי, נציג ציבור משפט ואיש דת (סעיף 3 לחוק). ראוי להדגיש, כי אין המדובר בוועדה בעלת אופי טכני או מנהלי בלבד המקבלת בקשה ומאשרת אותה כאשר כל המסמכים צורפו והוגשו כדין", וזאת היות שהסוגייה מעלה סוגיות ערכיות, מוסריות, חברתיות ומצפוניות. במסגרת שיקול דעתה הנרחב של הוועדה היא גיבשה, ממקרה למקרה, קריטריונים לאישור/דחיית בקשות של הורים מיועדים ובין היתר התגבש נוהל ולפיו הסכם שכזה יאושר כאשר גיל האם הינו לכל היותר 48 שנה. ההנחיה שהתגבשה קובעת כהאי לישנא:
- "גילם של בני הזוג יילקח בחשבון על-ידי ועדת האישורים בעת בחינתה את מידת התאמתם לתהליך. ככל שגילם של ההורים המיועדים גבוה מגיל ההורות הטבעי והמקובל (48 - 50) יעלה משקלו של פרמטר זה במסגרת כלל שיקולי הוועדה באשר להתאמת ההורים המיועדים."
מבוגרים יתקשו לממש את אחריותם כהורים השופטת רוטשילד מציינת כי הגם שבית המשפט לא ימנע מאישה שעברה את גיל 48 להתקשר בהסכם פונדקאות, גילה יהווה שיקול מכריע לחובתה; וכן, מקום בו שיקול הדעת של המומחה הינו שיקול שבמומחיות, ימעיט בית המשפט להתערב בו.
השופטת מצאה כי המשקל הרב אשר הקנתה הוועדה לגילם של ההורים עונה על תכלית החוק, וזאת בשם טובת הילד שייוולד להורים מבוגרים מדי, על כל ההשלכות הידועות של סיטאוציה זו. הורים מבוגרים מדי יתקשו לממש את ה
אחריות ההורית שלהם.
לאחר שהשופטת קבעה כי שיקול דעת הוועדה היה סביר, היא נפנתה לבחון אם במקרה של בני הזוג מתקיים טעם חריג - היינו היותם כהנים אשר חפצים להמשיך את השושלת. בני הזוג, חרדים שמרניים, נקטו בערעורם ברטוריקה השמורה לבני זוג חד-מיניים בבקשם מן המדינה הכרה במשפחתם: הם טענו שעל המדינה להכיר במשפחות "לא נורמטיביות"; אך גם טענה זו לא שכנעה את השופטת לקבל בקשתם. כן נדחתה טענת האפליה נגד זוגות צעירים, וזאת מטעם של "שוני רלוונטי". לאור זאת, דחתה השופטת את תביעתם וחייבה אותם בהוצאות בסך עשרת-אלפים שקל לקופת המדינה.
